Sentencia Contencioso-Administrativo 292/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 891/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Murias (en una demanda que se extiende hasta los 75 folios) se alza contra la resolución del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Trasportes del Gobierno Vasco, de veintitrés de abril de 2021, por la que se desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución, de diez de noviembre del año anterior, del director de planificación y procesos operativos de vivienda, por la que se desistió de las promociones concertadas de 138 + 147 VPO de régimen general en las parcelas RV 5.a y RV 6.a y sus anejos vinculados, en la unidad de ejecución San Miguel de Anaka, en el municipio de Irún.

La demanda, comienza explicando que el ámbito de San Miguel-Anaka fue delimitado por el Plan General del municipio de 1999 para desarrollar un programa residencial, principalmente de vivienda pública. Su ordenación pormenorizada se remitió a un plan especial de reforma interior.

El tres de marzo de 2011, el Gobierno Vasco suscribió con el Ayuntamiento de Irún un convenio para la promoción de vivienda protegida en ese ámbito. Con él, el ayuntamiento adquirió el compromiso de formular, tramitar e impulsar los documentos necesarios para desarrollar las promociones concertadas de viviendas de protección pública.

En virtud de sendas órdenes de catorce de junio de 2022, se autorizó la constitución de derechos de superficie sobre terrenos de propiedad de la AGCAPV sitos en la unidad de ejecución San Miguel-Anaka, con destino a la promoción concertada de 138 VPO de régimen general en la parcela RV 5.a y 147 en la parcela RV 6.a, más sus anejos vinculados. A esas órdenes se anexaron los oportunos pliegos de condiciones técnicas y jurídicas que regirían las concesiones a título oneroso de tales derechos y contratos de promoción. En esa misma fecha, el director de suelo y urbanismo del Gobierno Vasco dictó resoluciones de convocatorias públicas para la presentación de propuestas para las promociones concertadas, y aprobando las bases de las convocatorias y los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Murias entiende que de esos documentos se extrae la conclusión de que los contratos licitados serían contratos de promoción, cuyo objeto sería que la adjudicataria asuma toda la cadena de desarrollo del proceso inmobiliario, incluida la venta a particulares de los inmuebles.

La ahora recurrente participó en las licitaciones.

El uno de octubre de 2012 se emitieron los informes de valoración de las ofertas. La demandante entiende que de ellos se desprende también la idea de que estaríamos hablando de contratos de promoción concertada, dado que se habría valorado que las memorias contuvieran otros gastos concurrentes en la promoción y obra, planning de gestión estimado para la obra y promoción y el ritmo esperado de ventas e ingresos.

Por medio de sendas resoluciones de diecinueve de noviembre de ese mismo año, las promociones fueron adjudicadas a Murias.

Paralelamente, el Ayuntamiento de Irún aprobó, el treintaiuno de octubre de 2022, una primera modificación del plan especial de reforma interior, con objeto de adaptarlo a las servidumbres aeronáuticas y asegurar su viabilidad económico- financiera.

Sin embargo, por razones ajenas a la voluntad de la actora, no se realizó a tiempo la formalización y ejecución de los contratos para la promoción concertada de las viviendas. No obstante, Murias habría manifestado, en todo momento, su voluntad de formalizarlos y ejecutarlos.

El veintiocho de enero de 2015, se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Irún. Este consolidó las determinaciones urbanísticas del plan de 1999 y el plan especial. En consecuencia, el régimen jurídico para el establecimiento de los estándares de vivienda protegida y alojamientos dotacionales se correspondía con el ya definido por el planeamiento.

Ante la falta de impulso de la nueva ordenación urbanística y la falta de emplazamiento para la formalización de los contratos de desarrollo de las promociones concertadas, Murias presentó, el trece de octubre de 2016, una solicitud ante el Gobierno Vasco para que se removieran los obstáculos que estaban retrasando el proyecto, y mostrando su interés en ejecutar los contratos. La viceconsejera de vivienda informó a la recurrente, por medio de comunicación del día catorce del mes siguiente, de que la administración estaba interesada en desbloquear la situación de forma inmediata. Por consiguiente, la interesada mantuvo sus expectativas de que el proyecto se hiciera realidad.

El treinta de noviembre de 2016, se aprobó definitivamente la segunda modificación del plan especial de reforma interior del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka de Irún. Pese a ella, se mantuvieron las condiciones de edificación y uso de las parcelas 5.a y 6.a, con objetivo de respetar los derechos edificatorios y los contratos adjudicados a Murias por la AGCAPV.

El seis de abril de 2017, la actora presentó una nueva instancia, manifestando su interés en acometer las promociones concertadas en el plazo más breve posible e informando de que disponía de los medios necesarios para ello.

Comoquiera que esta instancia no obtuvo respuesta alguna, la demandante presentó otro escrito en idénticos términos el día veintisiete de noviembre de ese mismo año. A este se dio respuesta, por el viceconsejero de vivienda, mediante escrito del día diecinueve del mes siguiente. Con él se informaba a Murias de que se había solicitado al Ayuntamiento de Irún que completara la gestión urbanística necesaria para hacer efectiva la promoción. Ello supondría, a juicio de la recurrente, que la nueva Ley 3/2015 de Vivienda del País Vasco no sería un obstáculo para la ejecución de los contratos adjudicados a la recurrente en sus propios términos.

El uno de junio de 2018, Murias presentó un nuevo escrito, dirigido al Gobierno Vasco, mostrando su interés en realizar la promoción de las parcelas e informando de que disponía de los medios necesarios para ello. El día catorce de ese mismo mes, el viceconsejero dio repuesta a ese escrito, informando de los trámites urbanísticos que aún estaban pendientes para poder iniciar la ejecución de la promoción.

La actora reiteró su interés en escrito presentado el veintinueve de noviembre de 2018. Este fue respondido por medio de comunicación del viceconsejero de vivienda de veintinueve de enero de 2019. Con ella se informaba de que todavía no era posible realizar la escrituración, debido a que había trámites urbanísticos y de planeamiento que no habían finalizado.

El diecinueve de julio de 2019, el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda dictó resolución por la que se autorizaba la ejecución del plan de excavación necesario para la obtención de la declaración de calidad del suelo.

Cinco días más tarde, se aprobó inicialmente la modificación del programa de actuación urbanizadora del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka, en desarrollo de las determinaciones de la segunda modificación del plan especial de reforma interior de 2016.

El dos de octubre de ese mismo año, Murias presentó un nuevo escrito, poniéndose a disposición del Gobierno Vasco para hacer posible la promoción concertada de las parcelas RV 6.a y RV 5.a y solicitando el inicio de las actuaciones necesarias para formalizar el contrato.

El veintidós de noviembre de 2022, la Sociedad Pública Vivienda de Irún adjudicó la contratación del servicio de dirección facultativa de la ejecución de obras y trabajos de excavación, trasporte y gestión de materiales excavados procedentes de la actuación de saneamiento de sueltos en el ámbito de San Miguel-Anaka a Aecom URS España, S.L.U. El día diez del mes siguiente, adjudicó el contrato de ejecución de obras y trabajos de excavación, trasporte y gestión de materiales excavados procedentes de la actuación de saneamiento de sueltos en el ámbito de San Miguel-Anaka a la UTE San Miguel-Anaka.

Sin embargo, de forma inesperada, el veinticinco de febrero de 2020, se notificó a Murias resolución del director de planificación y procesos operativos de vivienda, del dieciocho anterior, por la que se dio inicio al procedimiento de desistimiento de las promociones concertadas de 138 y 147 VPO en las parcelas RV 5.a y RV 6.a. Igualmente, se acordaba indemnizar a la recurrente en la cantidad de 729.983,88 euros, correspondientes al 3% del presupuesto de ejecución material del contrato, sobre la base del artículo 239.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 (en adelante, TRLCSP). De este modo, la administración asimilaba el contrato de promoción a un contrato de obra, aplicando las causas de resolución y las consecuencias jurídicas previstas para este.

Dentro del plazo concedido al efecto, la interesada presentó un escrito de alegaciones por el que se oponía tanto al desistimiento como a la indemnización concedida.

Entretanto, siguieron adelante los trámites necesarios para el desarrollo y ejecución urbanísticas del ámbito San Miguel-Anaka. Así, el tres de marzo de 2020, se adjudicó la contratación para la prestación del servicio de redacción del proyecto de urbanización del ámbito 3.1.01 a Saitec, S.A. Siete días más tarde, se aprobó definitivamente la modificación del programa de actuación urbanizadora del ámbito 3.1.01 San Miguel-Anaka, en desarrollo de las determinaciones de la segunda modificación del plan especial de reforma interior. Este instrumento respetaba y mantenía la ordenación y distribución de las parcelas afectadas. En ese mismo mes, se iniciaron los trabajos de descontaminación y la redacción de los proyectos de urbanización y reparcelación del ámbito urbanístico referido.

El seis de julio de 2020, se notificó a Murias informe del letrado/técnico de contratación de la Dirección de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda, con el visto bueno del director, en la que se proponía abonarle, en concepto de indemnización total por el desistimiento del contrato, la cantidad de 1.459.967,76 euros, correspondientes al 6% del precio de las obras dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial.

Una vez concluida la tramitación del expediente, el once de noviembre de 2020 se notificó a la actora resolución del director de planificación y procesos operativos de vivienda, del día diez anterior, por la que se desistió de las promociones concertadas y se fijó la indemnización en 729.983,88 euros. Ese mismo día, se notificó otra resolución por la cual se desestimaba la solicitud, presentada por Murias el quince de octubre anterior, para que se le permitiera el acceso al resto de expedientes de desistimiento o resolución contractual en promociones de ese ámbito.

Posteriormente, habrían continuado los avances en el desarrollo urbanístico del ámbito de actuación 3.1.01. Así, el tres de marzo de 2021, se publicó anuncio por el que se notificaba la propuesta de resolución del director de administración ambiental por la que se declaraba la calidad del suelo de los emplazamientos inventariados de Mendelu, Conatec, Vinicap y Sancheski, así como de las zonas denominadas Relleno Norte y Relleno Este en el ámbito de actuación 3.1.01. La resolución definitiva se publicó el día treinta del mes siguiente. Además, el día seis de abril, el Ayuntamiento de Irún aprobó inicialmente el proyecto de urbanización del ámbito 3.1.01. Tres días más tarde, se publicó el anuncio de inicio de la tramitación del expediente de reparcelación de ese mismo ámbito, sin que estuviera prevista la reconfiguración físico-jurídica de las parcelas 5.a y 6.a

Partiendo de estos hechos, Murias expone los extremos sobre los que ambas partes estarían de acuerdo.

En primer lugar, se refiere a la naturaleza administrativa de los contratos adjudicados.

En segundo lugar, señala que la normativa aplicable al caso sería el TRLCSP, dado que era la norma vigente en el momento de contratación y fecha de adjudicación de los contratos.

En tercer lugar, apunta a que el acto impugnado acordó la resolución de los contratos de promoción concertada adjudicados a Murias, y no su desistimiento, dado que los contratos se consideran perfeccionados con la adjudicación.

A partir de ahí, la demanda invoca, como primer motivo del recurso, que la resolución de veintitrés de abril de 2021 no estaría suficientemente motivada, dado que, según su criterio, justificaría su decisión de forma genérica y sin explicar sus fundamentos. En concreto, no se expresarían las razones por las que habían de ser rechazados los argumentos esgrimidos por la actora en su recurso de alzada. Murias considera que esta falta de motivación no sería un defecto menor o formal, sino que supondría un grave vicio que le habría ocasionado un perjuicio considerable, que determinaría la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, conforme al artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015.

En segundo lugar, la actora sostiene que el procedimiento de resolución contractual habría caducado. Para fundamentar este motivo del recurso, la interesada explica que la resolución de inicio del procedimiento de desistimiento, de dieciocho de febrero de 2020, se le notificó el veinticinco de ese mismo mes. La resolución que puso fin al procedimiento se dictó el diez de noviembre de ese mismo año. Sin embargo, para entonces, habría trascurrido el plazo máximo previsto para dictar y notificar la resolución.

La administración habría justificado esa circunstancia por los efectos generados en la tramitación de los procedimientos administrativos por la crisis sanitaria provocada por la COVID-19. No obstante, la recurrente no admite tal argumento. Si bien reconoce que la crisis sanitaria pudo tener consecuencias en la tramitación de expedientes, rechaza que ello suponga que estos no puedan caducar.

La recurrente argumenta que, si bien el TRLCSP no prevé un plazo máximo de duración de los incidentes de resolución contractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia habrían entendido que este es de tres meses, por aplicación del artículo 21 de la Ley 39/2015. En consecuencia, en el supuesto analizado, la notificación de la resolución expresa debió producirse, a más tardar, el dieciocho de mayo de 2020.

Murias admite que, en virtud de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, el plazo para resolver el procedimiento quedó suspendido desde el catorce de marzo hasta el uno de junio de 2020. Pues bien, desde el catorce de marzo (fecha de la suspensión) hasta el dieciocho de mayo (fecha en que terminaba el plazo) restaban 40 días hábiles para resolver el procedimiento. Ello situaría la fecha máxima para notificar la resolución en el veinticuatro de julio.

El quince de julio de 2020, se habría notificado a Murias que el plazo máximo para resolver el procedimiento quedaba nuevamente suspendido, por un máximo de dos meses, a fin de que la COJUA emitiera su preceptivo informe. Cuando esto sucedió, quedaban trece días para agotar el tiempo máximo de resolución del procedimiento. La recepción del informe de la COJUA tuvo lugar el once de septiembre de 2020, pese a que el plazo para ello habría finalizado el día ocho de ese mismo mes.

En cualquier caso, el expediente se habría continuado tramitando durante el período de suspensión por la COVID-19. Así, el informe del letrado /técnico de contratación de la Dirección de Planificación y Procesos Operativos de Vivienda se dictó el veintidós de mayo de 2020. Ello demostraría, a su juicio, que no se habría interrumpido la instrucción del procedimiento.

Tomando la fecha de recepción del informe de la COJUA, Murias señala que el plazo para resolver se habría reanudado el doce de septiembre de 2020. Ello supondría que su tramitación y resolución habría concluido el treinta de septiembre. De manera que, cuando se notificó, el once de noviembre, ya había trascurrido con creces el plazo máximo de que disponía la administración a tal efecto.

Lo anterior supondría que, de acuerdo con el artículo 25.1 de la Ley 39/2015, se habría producido la caducidad del procedimiento. Al no haberse reconocido esto, la actora considera que se le habría proporcionado un trato discriminatorio respecto al que se habría dispensado a otros administrados en el mismo contexto, vulnerándose así el artículo 14 de la Constitución.

En tercer lugar, Murias niega que exista una causa legítima para la resolución contractual. Explica que la administración solo puede acudir a esta figura cuando acredita la concurrencia de una causa efectiva y real de las previstas en el TRLCSP.

En el caso que nos ocupa, la AGCAPV aducía que operaba la causa de resolución consistente en el desistimiento contractual por su parte. Para llegar a tal conclusión, aplicaba, por semejanza, el artículo 237.c) del TRLCSP, previsto para el contrato de obras, que considera causa de resolución de este tipo de contratos la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por la administración.

La recurrente niega que el desistimiento constituya una causa de resolución contractual que pueda operar en el presente caso. Tampoco cabría acudir a las causas específicas del contrato de obras. Argumenta que no estaríamos hablando de uno de los contratos típicos regulados en el TRLCSP. Por tanto, a efectos de su resolución, habría que acudir a las causas generales del artículo 223. Sin embargo, ninguna de ellas se daría en el supuesto analizado.

Por lo que se refiere a la diferencia entre el contrato de obra y el de promoción, señala que, en este último caso, el promotor decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título ( artículo 9 LOE). Sin embargo, el constructor se limitaría ejecutar las obras para el promotor. En consecuencia, las obligaciones de uno y otro serían muy diferentes, y serían mucho más amplias para el segundo.

En el caso que nos ocupa, los pliegos exigían que el adjudicatario se encargara de una serie de prestaciones que serían, claramente, propias de los contratos de promoción. Así, por ejemplo, la preparación o encargo del proyecto de obra, la designación de la dirección facultativa de la obra, la calificación provisional de las viviendas con el proyecto básico, la obtención de la licencia de obras, la enajenación de las viviendas, etc.

Murias considera que la AGCAPV ha aplicado una suerte de analogía in malam partem, al asimilar la relación jurídica del contrato de promoción concertada con un mero contrato de ejecución de obra. Argumenta que el margen de beneficio del contratista en el caso de un contrato de promoción es notablemente más amplio. Y la jurisprudencia sería clara a la hora de considerar que está prohibida la aplicación de la analogía en perjuicio del administrado.

Aun cuando se entendiese que era aplicable al caso la causa de resolución consistente en el desistimiento por la administración, la recurrente niega que el ejercicio de tal prerrogativa fuera automático o libre. En concreto, señala que habría que aplicar el principio de buena administración, así como las limitaciones propias del servicio al bien común y al ordenamiento jurídico. Igualmente, habría que aplicar el principio de proporcionalidad. Así, sería precisa la concurrencia de razones de interés público que hicieran innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

En concreto, la AGCAPV alegaba la inviabilidad de ejecutar el contrato, dado que habrían trascurrido más de ocho años desde su adjudicación, por razones ajenas a la administración contratante. Sin embargo, la actora contraargumenta que nunca habría sido un problema determinante para la demandada el hecho de que los plazos se alargasen. Destaca, asimismo, los avances significativos que se habrían producido en el desarrollo urbanístico del ámbito de actuación. De manera que el expediente de resolución se habría iniciado justo cuando se había eliminado el único obstáculo que impedía la formalización del contrato, y que dependía, en gran medida, de la demandada. En cualquier caso, la modificación del planeamiento no habría supuesto cambios en las condiciones de edificación y uso de las parcelas afectadas por el contrato.

También habría alegado la AGCAPV que la entrada en vigor de la nueva Ley de Vivienda habría hecho inviable el proyecto. Este extremo es, en cambio, negado por la mercantil actora. De hecho, cuando se resolvió el contrato, el texto llevaba en vigor casi cinco años, sin que en ningún momento el Gobierno Vasco manifestase que este suponía un obstáculo para la ejecución del contrato. De hecho, en todas las respuestas remitidas a Murias, se mantenía su voluntad e interés de continuar con él.

En cualquier caso, la disposición final de la ley no prevería que la aplicación de las políticas de vivienda del artículo 7.4 haya de aplicarse de forma retroactiva. Tampoco existirían disposiciones transitorias que avalen esa conclusión. De modo que, aun cuando se hubiera producido un cambio en la voluntad del legislador vasco en relación con las políticas de vivienda, este no podría aplicarse de forma indiscriminada y retroactivamente. Y menos aún, si dicha aplicación perjudica al administrado.

Finalmente, la administración también alegaba que se exponía a futuras reclamaciones económicas fundadas en la evolución de los costes frente al estancamiento de los ingresos previstos de las promociones. Sin embargo, no habría justificado en el expediente, calculado ni acreditado esa supuesta evaluación de los costes ni los supuestos estancamientos de los ingresos. Por consiguiente, no se habría acreditado ese supuesto perjuicio económico para la administración.

Murias considera que nos encontraríamos ante un caso de actuación arbitraria de la administración, dado que no se podrían considerar válidos los fundamentos de la decisión de la administración.

Por otro lado, la demanda hace referencia a una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios imputable a la administración. Argumenta que en todo momento manifestó su voluntad de ejecutar los contratos. De hecho, presentó de forma periódica instancias ante el Gobierno Vasco. Este fue dando respuesta a esos escritos, informando de los trámites que estaban pendientes y mostrando su interés en que se desbloquease la situación. De este modo, defendió la continuidad del proyecto hasta el veintinueve de enero de 2019. Sin embargo, meses después llegó a la conclusión de que la ejecución del proyecto era inviable, por el trascurso del tiempo.

La actora considera que este comportamiento de la AGCAPV carecería de lógica, y nos encontraríamos ante cambios de criterio injustificados y aleatorios que provocarían una gran inseguridad jurídica. Además, la demandada estaría actuando en contra de sus propios actos, lo cual no estaría permitido en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, esta forma de proceder vulneraría los principios de buena fe y confianza legítima.

Afirma que, en el caso que nos ocupa, la contradicción con los actos propios sería palmaria. Así, el Gobierno Vasco habría cambiado de parecer en cuanto a la viabilidad de la ejecución del contrato. En efecto, el veintinueve de enero de 2019 informó de que se seguía avanzando con los trámites urbanísticos para ejecutar el contrato. En cambio, meses después pasó a considerar que la ejecución del contrato era inviable, sin que se diera ninguna nueva circunstancia que justificara el cambio de parecer. Pues bien, en la medida en que la propia administración reconoció la viabilidad del contrato, no podría ahora desligarse de esa apreciación. Máxime cuando ese cambio se produjo después de obligar al Ayuntamiento de Irún a respetar la configuración jurídico-espacial de las parcelas resultantes adjudicadas para la promoción de las viviendas.

El escrito de demanda insiste en que la conducta de la administración en el supuesto examinado sería arbitraria. En concreto, se refiere a que la inexistencia de una causa legítima para la resolución del contrato sería indicativa de tal arbitrariedad.

Vuelve a narrar cómo Murias mostró, en reiteradas ocasiones, su interés en ejecutar el contrato. Y en todas esas ocasiones, la AGCAPV le contestó mostrando su voluntad por que la situación se desbloqueara en un corto espacio de tiempo. Para ello, era preciso que se completasen los trámites urbanísticos pendientes.

Sin embargo y pese al avance en dichos trámites, el Gobierno Vasco habría resuelto los contratos. Y este cambio de opinión no respondería a ninguna finalidad lícita. Se trataría, en consecuencia, de una actuación arbitraria que no debería ser aceptada, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución.

La actora señala que, para detectar si una actuación de la administración es o no arbitraria, no hay que estar tanto a su motivación, sino a si se encuentra o no debidamente respaldada por razones suficientes y atendibles. En efecto, serían las razones de fondo las que permitirían justificar la decisión. De ahí la importancia de la motivación, habida cuenta de que permitiría conocer los motivos que llevan a la administración a adoptar una decisión. Dado que estos serían los realmente trascendentes a efectos de realizar una crítica del ejercicio de una determinada potestad discrecional.

Pues bien, afirma Murias que, en el supuesto que nos ocupa, sería "evidente" que la decisión del Gobierno Vasco constituiría una conducta arbitraria.

El cuarto motivo invocado en la demanda sería la indefensión que, a juicio de la recurrente, le habría ocasionado la omisión del trámite de audiencia. Argumenta que el artículo 53.e) de la Ley 39/2015 garantiza el derecho de todos los ciudadanos a ser escuchados en aquellos procedimientos en que tengan la condición de interesados. Se trataría de una garantía fundamental que derivaría del artículo 105 de la Constitución y del derecho fundamental a una buena administración del artículo 41.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La recurrente afirma que, para que esta garantía sea efectiva, ha de articularse en dos momentos del procedimiento administrativo, a saber: el momento inicial y el final. El primero supone que, tras la incoación del procedimiento, el interesado ha de poder presentar sus alegaciones y aportar los documentos precisos. El segundo tiene lugar tras la instrucción del procedimiento y una vez se ha cerrado la fase probatoria.

En el caso que nos ocupa, Murias pudo presentar alegaciones tras el acuerdo de inicio del expediente. Sin embargo, no se le otorgó un nuevo trámite con posterioridad. Niega que ese acuerdo de iniciación fuera asimilable a una propuesta de resolución. Tal equiparación solo sería posible en los procedimientos sancionadores cuando el interesado no formula alegaciones.

Además, el informe del letrado/técnico supuso un cambio de criterio sustancial, dado que modificaba la indemnización reconocida a la actora.

La privación de la posibilidad de defenderse habría sido, según la recurrente, determinante del contenido del procedimiento, y le produjo una indefensión real y efectiva. Y esta indefensión no podría considerarse subsanada por la vía del recurso. A tal efecto, destaca la importancia de que el interesado pueda defenderse antes de que la administración adopte su decisión, y no después.

Esta infracción del procedimiento obligaría, a su juicio, a dejar sin validez las resoluciones de diez de noviembre de 2020 y de veintitrés de abril de 2021, y a ordenar la retroacción de las actuaciones para asegurar que en la tramitación del procedimiento se respetan los derechos de la interesada.

Con carácter subsidiario, Murias sostiene que la indemnización reconocida no es ajustada a derecho. Explica que esta se fijó tomando como base el artículo 239.3 del TRLCSP. Sin embargo, en el caso analizado, estaríamos ante un contrato atípico de promoción concertada. Por consiguiente, habría que aplicar las causas genéricas de resolución de contratos del artículo 223. De todas ellas, la única que podría aplicarse al supuesto sería la recogida en la letra g).

La consecuencia de esa causa de resolución aparece definida en el artículo 225.5 del TRLCSP. En él se prevería una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar. Pues bien, tal prestación no sería el presupuesto de ejecución material de la obra de edificación, sino el precio de venta de las viviendas. Ello sería así porque estaríamos hablando de un contrato de promoción, cuya prestación objeto no sería únicamente la edificación, sino que abarcaría muchas otras, anteriores y posteriores.

En este sentido, en el pliego de condiciones técnicas y jurídicas se calculaba la garantía que debía constituir el adjudicatario en una cantidad equivalente al 4% del precio máximo de venta vigente de las viviendas edificables en las parcelas adjudicadas.

Aplicando el criterio propuesto por la recurrente, la indemnización debería fijarse en 1.239.808,13 euros.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimase que la prestación sería asimilable a la de los contratos de obra, Murias entiende que la indemnización reconocida por la administración no sería la correcta, dado que, según su criterio, debería ser del 6% del precio de las obras dejadas de realizar. Para llegar a esa conclusión, argumenta que habría una causa de resolución más adecuada al caso, que sería la del artículo 237.c) del TRLCSP. La consecuencia de esta sería la prevista en el artículo 239.4, que reconoce al contratista una indemnización del 6% del precio de las obras dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial. De hecho, este criterio habría sido asumido por el letrado/técnico en su informe de fecha de veintidós de mayo de 2020. Dado que el artículo 239.4 contemplaba expresamente el supuesto de desistimiento, al que la administración se habría estado refiriendo constantemente durante la tramitación del procedimiento, considera la actora que habría que estar a este, con sus consecuencias. Por consiguiente, el importe de la indemnización debería ascender a 1.459.967,76 euros.

Para el caso de que se reconozca el derecho de Murias a percibir una indemnización mayor a la reconocida por la AGCAPV, esta reclama que se le abonen los intereses por la diferencia entre la cantidad efectivamente abonada y la que se le reconociera, desde que se produjo la resolución contractual (el nueve de noviembre de 2020).

Igualmente, reclama el abono del anatocismo desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, argumentando que solo así se lograría el resarcimiento completo de los daños y perjuicios sufridos por esa parte.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La AGCAPV, por su parte, reclama la desestimación del recurso planteado por Murias.

Para empezar, niega que lo impugnado sea la resolución de los contratos de promoción concertada, y no su desistimiento. Así, afirma que la administración habría desistido de esos contratos. Y tal desistimiento llevaría aparejada, como consecuencia, la resolución del contrato. Explica que este supondría una excepción al principio pacta sunt servanda. Reconoce que no estaría previsto expresamente para este supuesto, dado que no estaríamos, en puridad, ante un contrato típico. De ahí que no se pueda aplicar directamente ninguno de los artículos del TRLCSP que regulan el desistimiento. Ahora bien, tal facultad estaría admitida como potestad discrecional de la administración. No obstante, estaría limitada a los fines que le son propios, al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico.

Por lo que se refiere a la pretendida falta de motivación de la resolución impugnada, la AGCAPV considera que todas las decisiones por ella adoptadas a lo largo del procedimiento administrativo habrían sido debidamente justificadas. Cuestión distinta sería que Murias no comparta tal motivación.

Igualmente, la interesada habría sido informada, en todo momento, del estado del expediente. De hecho, tras el dictado de la resolución de inicio, realizó las alegaciones que tuvo por convenientes. Posteriormente, interpuso recurso de alzada. De ahí que, según la administración, la alegación de indefensión no se sostendría.

En referencia a la causa de resolución del contrato, la demandada reconoce que estamos ante un contrato atípico de naturaleza administrativa. Ello supondría que no le serían de aplicación directa las causas previstas para los contratos típicos en el TRLCSP. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptarían que la posibilidad de renunciar a la ejecución de un contrato sería una prerrogativa de la administración inherente al interés público. Ello exigiría justificar las razones de interés público que motivarían el desistimiento y harían innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Asimismo, sería necesario garantizar que quedan a salvo los derechos económicos del contratista.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la AGCAPV habría fundado su decisión en causas que perseguirían el interés público. Al mismo tiempo, habría fijado una compensación para el contratista.

En concreto, las razones de interés público que habrían movido a la demandada a desistir del contrato serían las siguientes:

* La inviabilidad de su ejecución después de trascurridos más de ocho años desde su adjudicación, por razones ajenas a la voluntad de la administración.

* El cambio de los objetivos en materia de política de vivienda. De manera que, en la actualidad, las administraciones deben orientar sus recursos, preferentemente, a la promoción de viviendas en régimen de alquiler, para destinarlas a los colectivos más desfavorecidos. En efecto, tal objetivo estaría previsto en la Ley de Vivienda.

* Motivos de interés económico vinculados a la eficiencia del gasto público. Estos criterios se traducirían, por un lado, en la necesidad de que hubiera una correspondencia entre los fines que se pretende satisfacer con las partidas de gasto y su logro efectivo. Y por otro, en la optimación de los medios empleados para el logro de tales fines. Pues bien, la existencia de razones económicas para que la administración pueda desistir unilateralmente del contrato habría sido admitida por numerosos dictámenes del Consejo de Estado. Se trataría de conseguir un ahorro económico o evitar que la ejecución del contrato implique un incremento del gasto.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda da respuesta a la alegación de vulneración de actos propios de la administración. Insiste en que la posibilidad de desistir del contrato sería una potestad discrecional de la administración, dado que las circunstancias la facultarían para no seguir adelante con lo acordado. En concreto, habrían desaparecido las causas de interés público que justificaron la contratación. De modo que, existiendo razones de interés público para desistir del contrato, no podría prosperar la alegación de vulneración de la doctrina de los actos propios.

También rechaza la demandada haber incurrido en arbitrariedad. Nuevamente hace referencia a la existencia de razones fundadas de interés público que justificarían su decisión. Igualmente, habría atendido a los principios de racionalidad y proporcionalidad que deben regir toda actuación administrativa. En concreto, hace referencia al tiempo trascurrido sin que se haya podido ejecutar la promoción concertada. Tal imposibilidad no sería achacable a ninguna de las partes. En consecuencia, la AGCAPV habría actuado de forma racional y proporcional. Solo trascurrido un plazo que ha reputado excesivo, habría resuelto el contrato. Esta decisión habría respondido a la modificación de factores por el trascurso del tiempo, que habría hecho que la promoción perdiera su interés.

Seguidamente, la demandada se refiere a la supuesta omisión del trámite de audiencia. Destaca que Murias presentó estas tras el dictado de la resolución de inicio del expediente. Posteriormente, presentó recurso de alzada contra la resolución de diez de noviembre de 2020. Por consiguiente, en ningún caso se le habría ocasionado indefensión. De todas maneras, señala que no estamos ante un procedimiento sancionador, sino de resolución contractual.

Para terminar, el escrito de contestación a la demanda se refiere al importe de la indemnización reconocida a Murias. Se reafirma en que la compensación que procede se corresponde con el 3% del precio correspondiente al presupuesto de ejecución de las obras de edificación de vivienda.

La AGCAPV estima que es razonable y proporcional acudir a las previsiones relativas al contrato de obras, dado que sería el que mejor daría cuenta del valor económico del contrato. Dentro de las causas de resolución del contrato de obra, entiende que el que más se asemeja al supuesto examinado es el que se refiere a la suspensión de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la administración. Para llegar a esa conclusión, alega que la contratista era consciente de que, para ejecutar las obras, debía constituirse a su favor un derecho de superficie sobre las parcelas. Ello estaba condicionado por un suceso futuro e incierto, que ha impedido, finalmente, la ejecución del contrato.

En cualquier caso, la demandada niega que se le pueda exigir el abono de intereses de demora, dado que la recurrente no habría constituido garantía alguna sobre el contrato. Por consiguiente, no podrían alegarse gastos originados por la caución en concepto de intereses soportados. Además, Murias no habría acreditado ni justificado la reclamación de dichos intereses ni el supuesto de anatocismo. Finalmente, considera aplicable al caso el artículo 237 del TRLCSP.

TERCERO.- MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

La primera cuestión que plantea Murias estriba en que, a su juicio, la resolución impugnada no estaría debidamente motivada. Considera que, pese a que su recurso de alzada incorporaba argumentos muy elaborados, no habrían obtenido respuesta. Tal forma de proceder le habría ocasionado indefensión.

A propósito del requisito de la motivación de los actos administrativos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene dicho (por ejemplo, en la sentencia de nueve de julio de 2010 -rec. 1/2008-) lo siguiente: "Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada [...] asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de esta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada ley. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa".

De manera que, para que se entienda que la administración ha cumplido con su obligación de motivar sus resoluciones, es suficiente con que en ella se indiquen, aun de forma sucinta, las razones que la llevan a proceder como lo hace. Solo así el administrado puede reaccionar frente a la actuación con conocimiento de causa, y ver garantizado su derecho de defensa.

Pues bien, a los folios 245 y siguientes del expediente administrativo obra la resolución del director de planificación y procesos operativos de vivienda por la que desistió de las promociones concertadas de 138 + 147 viviendas de protección oficial de régimen general y sus anejos vinculados. En ella se incluye una relación de hechos y de los sucesivos acontecimientos que llevaron a la situación actual.

A continuación, en el apartado de fundamentos de derecho, se analiza la naturaleza del contrato suscrito con Murias. Igualmente, se explica que la administración ha adoptado la decisión de desistir de él, dado que habrían desaparecido las razones de interés público que lo justificaron en su día.

La resolución explica que, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante el desistimiento del contrato, y no del procedimiento contractual, dado que aquel ya se habría perfeccionado. Esa figura se regularía en los artículos 237.c), 299.b) y 308.b) del TRLCSP.

A partir de ahí, la administración analiza las razones de interés público que, a su juicio, justificarían el desistimiento. En concreto, enumera las siguientes:

* El hecho de que todavía estuviera pendiente de aprobación, por parte del Ayuntamiento de Irún, el PAU, el nuevo proyecto de urbanización y el proyecto de reparcelación correspondiente. Todos estos trámites habrían de alargar considerablemente en el tiempo todo el proyecto.

* Lo incierto de los plazos pendientes.

* La aprobación de la Ley 3/2015, de dieciocho de junio, de Vivienda del País Vasco, que habría modificado los objetivos en materia de política de vivienda.

* La falta de demanda de compra en el área funcional de Irún en el Registro de Solicitantes de Vivienda, y el aumento de la demanda de viviendas de alquiler protegido.

* La necesidad de evitar, en la medida de lo posible, posibles reclamaciones de indemnizaciones en aras al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de los beneficios de la promoción concertada.

Al desarrollar estos motivos, la resolución examina también las alegaciones de Murias al respecto y explica por qué, a su juicio, no son correctas.

Finalmente, la administración expone las consecuencias del desistimiento. En este apartado reconoce la necesidad de conceder una indemnización a la actora. Al mismo tiempo, fija el importe de esta, y explica cómo se llega a esa cantidad y las razones por las que se opta por un determinado sistema para su cálculo.

La resolución por la que se desestimó el recurso de alzada planteado frente a esta obra a los folios 12 y siguientes de las actuaciones. En ella, la administración insiste en los motivos que la llevaron a desistir del contrato y a reconocer una indemnización concreta.

Teniendo en cuenta lo anterior, no podemos compartir, de ninguna de las maneras, la idea de que la resolución de la administración no esté suficientemente motivada. En ella se explican, de forma extensa y minuciosa, las razones que llevan a la AGCAPV a adoptar la decisión contra la que ha reaccionado Murias. Esta entiende que la ausencia de motivación resultaría del hecho de que, a su juicio, no se habría dado una respuesta suficiente a los motivos de su recurso de reposición. Esta afirmación no es cierta, dado que la resolución analiza, aunque sea de forma breve, todos los argumentos de la actora. Y aun cuando esta considere que tal respuesta no es suficiente, lo cierto es que no tiene derecho a que se dicte una resolución exhaustiva o con una extensión concreta.

Lo realmente trascendente es que la administración ha justificado debidamente su decisión. De este modo, Murias ha sido consciente, en todo momento, de los motivos que llevaron a la AGCAPV a decidir como lo hizo, y ha podido reaccionar frente a ellos. De hecho, el escrito de demanda abarca un total de 75 folios. Tal extensión solo se puede entender en el caso de que la administración haya explicado suficientemente su forma de proceder. En consecuencia, no se aprecia que la actora haya sufrido indefensión, y ha de rechazarse este motivo del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- CADUCIDAD.

En segundo lugar, Murias alega que el procedimiento de resolución del contrato habría caducado, dado que habría superado el plazo máximo de duración de tres meses previsto al efecto. Por consiguiente y según su criterio, la administración tenía que haber archivado el expediente.

Es cierto que la AGCAPV no hace referencia a este motivo del recurso ni en su escrito de contestación a la demanda ni en el de conclusiones sucintas. Ahora bien, ello no quiere decir que, tal y como señala la recurrente, la administración lo haya asumido o lo considere correcto, como si se hubiera producido una suerte de allanamiento. Así, hemos de entrar a analizar si realmente se ha producido la caducidad del procedimiento, con los efectos invocados por la actora.

Es el artículo 25 de la Ley 39/2015 el que regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio (como el que ahora nos ocupa). Así, se prevé que se producirá la caducidad "en los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen". Por consiguiente, esta figura no se aplica, con carácter general, siempre que la administración no concluya a tiempo un procedimiento iniciado de oficio, sino únicamente en esos supuestos concretos previstos en el precepto trascrito.

En el caso que nos ocupa, la administración puso en marcha un procedimiento para desistir de un contrato que se había suscrito con Murias. Y lo cierto es que este no encuentra cabida en ninguno de los supuestos a que se refiere el mencionado artículo 25. En efecto, no se trata de un procedimiento sancionador ni que pueda producir efectos desfavorables o de gravamen para la interesada. Simplemente, la administración se desvincula de un contrato y, para ello, reconoce a la afectada una indemnización destinada a compensarla por los perjuicios que hubiera podido ocasionarle esa decisión.

En este mismo sentido nos pronunciamos ya en nuestra sentencia 68/2018, de uno de marzo (rec. 23/2017), en la que razonamos como sigue:

"Comenzando por el planteamiento acerca de la caducidad -en el que va a llegarse a conclusiones sin necesidad de respaldar o contradecir la tesis actora de que su concurrencia determinaría la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) LPAC-, la clave para desestimar las tesis de dicha parte radica en que cualquiera que fuese la escurridiza índole del procedimiento emprendido que hemos intentado encuadrar más arriba, siendo la administración de la CAPV contratante quien lo inició, el rasgo esencial es que nunca tuvo la finalidad de que, en él, dicha administración "ejercitase potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen" - artículo 44.2 de la LRJ-PAC-, que es el único supuesto en el que se produciría la caducidad regulada por el artículo 92, por razón de la superación del plazo para resolver, lo que dado el carácter patentemente inarticulado y atípico del procedimiento que se siguió, sus múltiples alternativas y replanteamientos, fue notablemente superado.

Como decimos, y así lo defiende la parte demandada con acierto, el procedimiento tenía por paradigmática finalidad desde su origen establecer la indemnización procedente en favor de las adjudicatarias del contrato administrativo de obras, y estuviese o no encauzado de mutuo acuerdo a partir de cierto punto al que ya no se retornó, iba a concluir, como así ocurrió, con el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en favor de los interesados hoy litigantes, aunque fuese contraria a sus legítimos intereses.

En función de ello no puede invocarse con la menor viabilidad la producción de la caducidad o perención del procedimiento (al margen de que los interesados hubiesen podido hacer valer sus pretensiones en base al silencio desestimatorio producido en su momento), y no deja de ser significativo para confirmarlo hacer una simple proyección acerca de cuál podría llegar a ser el resultado último de este litigio si dicha tesis de parte se acogiese, pues quedaría en manos de la administración demandada reiniciar el procedimiento indemnizatorio (sin implicar aquí y ahora problemas de prescripción a efectos del artículo 92.3 LPAC), y hasta recaería sin el menor sentido en las sociedades destinatarias instar su reanudación a solicitud de parte, en contradicción manifiesta con la razón de ser y finalidad del encadenamiento entre los artículos 44.2 y 92, que es la de evitar que las administraciones públicas puedan dilatar los procedimientos sin consecuencias limitativas para su acción cuando esta ofrezca un exclusivo objeto de gravamen o pérdida de facultades para el administrado, y en modo alguno una solución general y extensible a todos los procedimientos administrativos, que sería contraria a la economía procedimental, a toda equidad, y al principio de defensa y postulación ante los tribunales sin una sobrevaloración de la autotutela administrativa".

Este planteamiento no puede variar por el hecho de que la administración, en otras ocasiones y de forma errónea, haya acordado la caducidad de procedimientos administrativos similares al que dio lugar a la resolución impugnada.

Conforme a lo expuesto, hemos de rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- CAUSA DEL DESISTIMIENTO.

En tercer lugar, Murias considera que la actuación de la administración no sería conforme a derecho, dado que no existiría causa legítima para el desistimiento. Estaríamos, por tanto, ante una actuación arbitraria que, además, iría en contra de los actos propios de la administración.

La administración, en su resolución, menciona, como fundamento para justificar su decisión de desistir del contrato, el artículo 237.c) del TRLCSP, previsto para el contrato de obras. En su escrito de contestación a la demanda, reconoce que el contrato de promoción que ahora nos ocupa es un contrato atípico, por lo que, en puridad, no le sería aplicable tal precepto. No obstante, defiende su derecho a desistir de un contrato cuando este ha dejado de servir al interés público, y siempre que se indemnice debidamente al contratista.

Para resolver esta cuestión, vamos a fijarnos en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 686/2020, de ocho de junio (rec. 1.873/2016), en la que se indica lo siguiente:

"Entendemos que debemos llegar a estas conclusiones desde la perspectiva de una interpretación restrictiva de la citada causa de desistimiento unilateral del contrato, tal y como se recoge en el dictamen del Consejo de Estado 1.949/2007, de veintidós de noviembre, que tuvo por objeto el desistimiento del contrato de redacción de los proyectos básico y de ejecución y la asistencia a la dirección de la obra para la rehabilitación integral del Palacio de Viana en la calle Duque de Rivas (Madrid), al que en la sentencia de instancia se hace referencia: "ha sido en muchas ocasiones admitido como causa resolutoria de los contratos, sin perjuicio de cualquier posible pacto de mutuo disenso y siempre y cuando el contratista haya cumplido sus obligaciones de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora de los contratos públicos. En efecto, el desistimiento unilateral viene admitido en términos generales en el artículo 1.494 del Código Civil por lo que se refiere a los contratos de obras (dictamen del Consejo de Estado 4.350/97, de 6 de noviembre). Ahora bien, también se ha insistido en la doctrina de este consejo en que el 'desistimiento de la administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y, en todo caso, la administración solo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público' (dictamen del Consejo de Estado 1.336/2005, de 17 de noviembre de 2005).

Así pues, la potestad de resolver el contrato por el solo juego de la voluntad de la administración exige la concurrencia de un interés público. En tal sentido 'debe verificarse el requisito de que concurran razones de interés público -u otras circunstancias de carácter excepcional- que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato' (dictamen 3.895/96, de 6 de febrero de 1997). Tales razones deben además expresarse en el expediente, toda vez que, como ha declarado el Tribunal Supremo, el desistimiento entraña una declaración expresa y unilateral, por parte de la administración, de poner fin al contrato exponiendo los motivos que, a su juicio, deciden tal actuación ( sentencia de 20 de mayo de 1997)".

Por todo ello, reiteramos lo expresado en el dictamen emitido en el supuesto de autos (644/2014, de 23 de julio):

"El reconocimiento legal de la potestad administrativa de resolver unilateralmente un contrato en términos tan amplios no comporta que su ejercicio sea libre ni absoluto, antes bien, es preciso el concurso de un interés público que lo justifique"".

En el caso que nos ocupa, la adjudicación de las promociones concertadas a Murias se produjo en virtud de resolución de diecinueve de noviembre de 2012. La resolución por la que la AGCAPV desistió del contrato se dictó el diez de noviembre de 2020. De manera que, para entonces, ya habían trascurrido ocho años sin que se hubiera dado comienzo a la ejecución del proyecto. No cabe duda de que este retraso no es imputable a la demandada. En efecto, este se debe a que todavía está pendiente el desarrollo urbanístico de la unidad, que depende, en exclusiva, del Ayuntamiento de Irún.

Es fácil ver que el trascurso de un período de tiempo tan dilatado puede haber hecho que el proyecto en cuestión ya no tenga el mismo interés que tenía en el año 2012. De manera que el interés público aconseje renunciar a su ejecución, aun cuando ello suponga el abono a la contratista de una indemnización, con el fin de compensarla por los daños y perjuicios que ello le pueda generar.

La administración, para justificar su decisión, hace referencia al cambio en los objetivos de política de vivienda, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 3/2015, de dieciocho de junio. Así, su artículo segundo incluye, entre los principios rectores de la política de vivienda en la comunidad autónoma del País Vasco, el siguiente:

"Planificación y programación de las políticas públicas de vivienda y alojamientos dotacionales, desde la consideración de que la vivienda en alquiler es el instrumento fundamental para dar respuesta al mandato constitucional representado en el derecho de vivienda."

En este mismo sentido, su artículo 7.4 tiene el siguiente contenido:

"El Gobierno Vasco y las administraciones públicas de carácter territorial orientarán los recursos disponibles en materia de vivienda preferentemente a la promoción de viviendas en régimen de alquiler, para destinarlas a los colectivos más desfavorecidos. Dicha preferencia significa que, exceptuando los destinados a rehabilitación, el 80% de los recursos en materia de vivienda se destinarán a políticas de alquiler, no siendo inferior a ese porcentaje del volumen edificatorio de protección pública."

Murias alega que, desde que entró en vigor esta ley hasta que la administración adoptó la decisión de desistir del contrato, transcurrieron cinco años. Durante ese tiempo, la AGCAPV habría mostrado, en todo momento, su interés en ejecutar el proyecto. Además, señala que la ley no prevería una aplicación retroactiva de tales objetivos de política en materia de vivienda.

Pues bien, tales argumentos son irrelevantes a los efectos que ahora nos ocupan. No cabe duda de que un proyecto que podía estar justificado, desde el punto de vista del interés público, y resultar atractivo hace ocho años, ha podido perder tales características. Eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Así, en la actualidad, el interés público exige la puesta a disposición de los ciudadanos de viviendas en régimen de alquiler. De hecho, en la resolución se hace expresa referencia a una disminución notable del número de personas interesadas en adquirir una VPO en propiedad, al mismo tiempo que han ido aumentando aquellas que aspiran a ocupar una vivienda en régimen de alquiler. Dado que la administración ha de atender a las necesidades de la sociedad para tratar de cubrirlas, carece de sentido destinar recursos públicos a llevar a cabo un proyecto que no cubre tales necesidades, sino que responde a las que tenían los ciudadanos hace casi una década.

Estos argumentos nos llevan a rechazar la idea de que la AGCAPV haya actuado sin causa legítima o de forma arbitraria, dado que, en todo momento, ha actuada guiada por la voluntad de satisfacer el interés público.

Tampoco puede tener recorrido el argumento de que la administración estaría yendo en contra de sus propios actos. Evidentemente, cuando alguien desiste de un contrato está renunciando a continuar adelante con un contrato con el que se había comprometido. Se produce, en consecuencia, un cambio de opinión y de la forma de actuar hasta ese momento. Ello es inherente a todo desistimiento. De tal modo que no puede utilizarse este argumento con la finalidad de atacar una resolución del contrato que tiene su base en la voluntad de la administración y en la necesidad de atender al interés público.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- INDEFENSIÓN.

En cuarto lugar, Murias denuncia que no se le habría dado traslado para formular alegaciones después de que se emitieran los oportunos informes del letrado/técnico y de la COJUA. Ello le habría ocasionado indefensión, dado que no le habría permitido hacer valer su punto de vista y sus argumentos.

El dieciocho de febrero de 2020, se dio inicio al procedimiento de desistimiento de las promociones concertadas (folios 15 y siguientes del expediente administrativo). En esa resolución se acordó dar audiencia a Murias, a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera. Esta dio cumplimiento a este trámite mediante escrito presentado el día once del mes siguiente (folios 33 y siguientes del expediente administrativo). En él, la interesada expuso los motivos por los que, a su juicio, la administración no debía desistir de las promociones. De hecho, la administración, al dictar la resolución por la que puso fin al procedimiento, dio respuesta a estas alegaciones de la recurrente.

Pese a lo anterior, la actora denuncia que habría sufrido indefensión, dado que, a su juicio, no se le habría dado nuevo traslado antes de que la AGCAPV dictara su resolución, a fin de que expusiera su postura en relación con los informes aportados durante la tramitación del expediente.

Aun cuando se entendiera que la administración tenía la obligación de conceder un segundo trámite de audiencia a la demandante, hemos de señalar que, en el caso de que se produzca la omisión del trámite de audiencia, nuestra jurisprudencia es constante a la hora de señalar que no nos encontramos, siempre y en todo caso, ante un vicio determinante de la nulidad de la actuación. Así, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 823/2021, de nueve de junio (rec. 7.469/2019) fija, como doctrina, la siguiente:

"En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material".

Pero es que, en el supuesto analizado, ni siquiera estamos hablando de un procedimiento en el que se hayan adoptado acuerdos restrictivos de derechos.

En cualquier caso, no se advierte que la mercantil actora haya sufrido indefensión en ningún momento. Desde el principio ha sido informada y ha tenido participación en el procedimiento que se puso en marcha. Presentó un escrito en el que exponía los motivos por los que, a su juicio, la administración no debía desistir del contrato. Igualmente, expuso cómo, en caso de que se acordase el desistimiento, debía concedérsele una indemnización, y señaló cómo había de cuantificarse esta.

Después de que se dictase la resolución de desistimiento, Murias presentó recurso de alzada contra ella, exponiendo nuevamente sus argumentos.

Conforme a lo razonado, no se aprecia, de ninguna de las maneras, que la actora haya sufrido indefensión alguna, ni que fuera indispensable la concesión de un segundo trámite de audiencia para conocer su posición respecto de la actuación de la administración. Ello nos lleva a rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- IMPORTE DE LA INDEMNIZACIÓN.

En quinto lugar, Murias se queja del importe de la indemnización que le concedió la administración tras desistir del contrato. Así, estima que, para determinar el importe de la prestación dejada de realizar, habría que atender, no al coste de ejecución de la obra, sino al precio de venta de las viviendas proyectadas. Con carácter subsidiario, reclama que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. Por lo tanto, la indemnización ascendería al 6% del precio de las obras dejadas de realizar.

La administración, para calcular la indemnización, acudió a la previsión del artículo 239.3 del TRLCSP, cuyo contenido era el siguiente:

"En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la administración por tiempo superior a seis meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación".

La recurrente se queja, nuevamente, de que, en el caso que nos ocupa, no estamos hablando de un contrato de obra, sino de un contrato atípico de promoción. De manera que, a su juicio, para el cálculo de la indemnización no habría que tomar en consideración el precio de adjudicación del contrato, sino el precio de venta de las viviendas proyectadas. Argumenta, para ello, que el contrato de promoción exige, al promotor, la realización de muchas más tareas que las que corresponden al adjudicatario de un contrato de obra.

Este argumento carece de consistencia. Con independencia del tipo concreto de contrato del que estemos hablando, tomar como base el precio de adjudicación es un criterio válido a la hora de fijar el importe de la indemnización, sin que se aprecien motivos razonables por los que haya de ser sustituido por el precio de venta de las viviendas, más allá que este resulta más favorable a los intereses de la actora.

Por otro lado, Murias reclama, con carácter subsidiario, que se aplique la regla del artículo 239.4 del TRLCSP. En principio, este precepto está pensado para el caso de que el desistimiento se produzca después de que se haya iniciado ya la ejecución de las obras. En efecto, se refiere al "caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas". De hecho, prevé la aplicación de un 6% sobre el precio de las obras dejadas de realizar.

Pese a que es cierto que, en el caso que nos ocupa, Murias no dio inicio a las obras, el criterio previsto en este apartado se considera más acertado a la hora de fijar la indemnización que le corresponde. Hemos de tener en cuenta que con esta indemnización se pretende compensar a la recurrente por los daños que la decisión de la administración de desistir del contrato le ha podido ocasionar. Este desistimiento ha impedido a la mercantil actora obtener los beneficios que se hubieran derivado de la ejecución del contrato. Y es comúnmente aceptado que estos se corresponden con el 6% que representa el beneficio industrial. En efecto, la administración, al privar a la demandante de la posibilidad de ejecutar el contrato le ha impedido hacerse con ese beneficio industrial (que se identifica con el lucro cesante). Se trata, en suma, de que la interesada no sufra las consecuencias perjudiciales que para ella se derivarían de la decisión de la administración, de modo que quede indemne. Y la manera de garantizar tal indemnidad es reconocerle el derecho a percibir, en concepto de indemnización, el 6% del precio de adjudicación.

Lo expuesto supone que hemos de estimar el recurso en este punto, y fijar el importe que corresponde a Murias en 1.459.967,76 euros. De esta cantidad ha de descontarse el importe que ya ha abonado la AGCAPV a la actora en concepto de indemnización.

OCTAVO.- INTERESES.

Para concluir, la demandante reclama que se le abonen, sobre la diferencia entre la cantidad reconocida y la ya abonada, los intereses correspondientes, a contar desde el nueve de noviembre de 2020. Igualmente, pretende que se aplique la figura del anatocismo, dado que, según refiere, de otra forma no quedaría indemne la recurrente.

Esta pretensión ha de ser rechazada, partiendo del principio in iliquidis no fit mora. En efecto, hemos de tener en cuenta que la administración y la recurrente mantenían posturas divergentes, no en cuanto a la procedencia de indemnizar a la mercantil actora, sino en cuanto al importe de esta. Las posiciones de una y otra estaban debidamente fundamentadas, sin que hubiera una solución clara en relación con ese extremo.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar esta pretensión de Murias.

NOVENO.- COSTAS.

Dado que se está estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.