Sentencia Contencioso-Administrativo 475/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 991/2021 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio se alzan contra la sentencia 156/2021, de quince de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 417/2020. Esta sentencia desestimó el recurso por ellos interpuesto contra la resolución, de quince de julio de 2020, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución, de ocho de junio de ese mismo año, en virtud de la cual se desestimó su petición de nombramiento como funcionarios de carrera o situación equiparable.

La sentencia parte del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que excluiría la aplicación de normas nacionales contrarias a este. Ahora bien, no todas las normas del Derecho de la Unión tendrían efecto directo. En el caso de las directivas, el juzgador nacional tendría la obligación de realizar una interpretación del derecho interno conforme a aquellas, y de llevar a cabo una aplicación también conforme a aquellas. Ahora bien, este principio de interpretación conforme no ampararía interpretaciones contra legem. En el caso de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido mediante la interpretación, se impondría a los estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por la falta de adaptación del derecho interno a una directiva.

A partir de ahí, la magistrada explica que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde a los órganos nacionales el poner en marcha las actuaciones necesarias para garantizar la plena eficacia de la Directiva 1999/70. Ello implicaría que, apreciada la existencia de una situación de abuso, habrían de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos afectados, con el objetivo de sancionar debidamente el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea.

A continuación, la sentencia hace referencia a diversas sentencias que habrían rechazado aplicar una solución como la pretendida por la recurrente.

Rechaza la magistrada que, en los tres casos planteados, se haya producido abuso en los nombramientos. En cualquier caso, hace referencia a la imposibilidad de incluir plazas de nueva creación en las ofertas públicas de empleo a partir de 2011, por razones presupuestarias.

Seguidamente, menciona las sentencias 1.425/2018 y 1.426/2018 del Tribunal supremo. Ambas habrían rechazado la idea de que la única solución aplicable a la utilización abusiva de sucesivos nombramientos sea la conversión de la relación de funcionario interino o de de personal estatutario eventual en una de carácter indefinido no fija. La solución pasaría por la continuación de esa relación hasta que la administración valore, de modo motivado, si procede o no el incremento de la plantilla.

También rechaza la magistrada que proceda el abono de indemnización alguna a la recurrente.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio se alza contra la sentencia de instancia e insiste en que ha de reconocérsele la condición de funcionaria de carrera. Subsidiariamente, reclama que se le conceda una indemnización por los perjuicios que se le habrían ocasionado.

Para empezar, el recurso acusa a la juzgadora de instancia de partir de un prejuicio, de anteponer su convicción personal, y de buscar "cualquier excusa" (sic) para no aplicar la Directiva 1999/70/CE. Ello la habría llevado a conclusiones absurdas, como entender que estos interinos que han acreditado más de diez, trece y doce años, respectivamente, de servicios continuados, en los mismos destinos, categorías y puestos de trabajo vacantes, no habrían sufrido una situación de abuso, o que, aun cuando existiera abuso, no procedería sancionar a la administración.

Considera que la magistrada habría olvidado el principio de legalidad. En este caso, se trataría de la legalidad comunitaria. Así, hace referencia al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el interno. Considera que en este no habría ninguna sanción adecuada para luchar contra el abuso de la temporalidad por la administración. Por consiguiente, habría que aplicar la Directiva 1999/70/CE.

Igualmente, el recurso señala que los jueces nacionales estaríamos únicamente vinculados, cuando de la aplicación del Derecho de la Unión Europea se trata, por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De hecho, alega que no se habrían tomado en consideración resoluciones posteriores a la sentencia mencionada por la juzgadora.

Lo anterior habría llevado a que la sentencia imposibilite, en la práctica, la aplicación de la mencionada directiva al sector público, pese a la reiterada jurisprudencia que así lo habría previsto.

A continuación, los recurrentes (en un escrito que se extiende hasta las 85 hojas) tratan de justificar que, en este caso, se ha producido un abuso en la temporalidad por parte de la administración. Explica que se daría este siempre que se utilice a un funcionario interino para cubrir necesidades permanentes. Destaca que la legislación solo permitiría acudir al nombramiento de personal temporal para realizar funciones provisionales, puntuales o urgentes. Sin embargo, no cabría su utilización fraudulenta para atender a una necesidad ordinaria y estructural. Además, no se habrían convocado en plazo los oportunos procesos selectivos.

Señala que estas omisiones de la administración no podrían justificarse por motivos presupuestarios. Igualmente, niega que pueda culparse a la víctima del abuso sufrido. Por tanto, no cabría hablar de una connivencia de la interina para mantenerse en el puesto durante tanto tiempo.

Teniendo en cuenta lo anterior, señala que la condición de interinos de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio se habría extendido durante más de diez, trece y dos años, respectivamente, y de manera continuada, para cubrir unas necesidades permanentes.

En concreto, la primera vendría desempeñando sus funciones en el cuerpo técnico superior del ayuntamiento desde el cuatro de octubre de 2010 hasta la actualidad. Su nombramiento fue nombrada para ocupar el puesto 771-técnico medio de programación, estudios y presupuestos. No obstante, este puesto se habría extinguido para crear otro que es el que estaría ocupando en la actualidad. El acceso se habría producido a través de una bolsa creada con los aspirantes que superaron una oposición en 2008.

El segundo vendría desempeñando sus funciones como interino desde 2008, en el cuerpo de técnico auxiliar de obra. Habría ingresado a través de una bolsa de trabajo, después de participar en una oposición.

El tercero vendría actuando como interino en el cuerpo de técnico medio de ordenación y mantenimiento de tráfico / técnico medio de trasportes sostenibles en la Dirección de Movilidad desde el veinte de julio de 2009. También habría ingresado a través de una bolsa, tras un concurso oposición.

A continuación, expone los datos relativos a nombramientos temporales en el Ayuntamiento de San Sebastián. Estos, según su criterio, demostrarían que se estaría utilizando a interinos para cubrir necesidades permanentes. Nos encontraríamos, por tanto, ante un déficit estructural de funcionarios de carrera. Ello pese a que el artículo 10.4 del EBEP obligaría a que todas las plazas vacantes desempeñadas por interinos se incluyan en la oferta pública de empleo correspondiente al ejercicio en que se produjo el nombramiento.

Además, señala que el hecho de que haya existido un único nombramiento que se haya extendido en el tiempo no impide que pueda hablarse de abuso en la temporalidad.

Por otro lado, el recurso argumenta que la magistrada no habría tenido en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no aceptaría la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de diecinueve de marzo de 2020, dado que no se habrían admitido como una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para luchar contra el abuso de la temporalidad.

Los apelantes defienden que la única vía para sancionar a la administración por la utilización abusiva de la figura del funcionario interino sería su trasformación en funcionario de carrera. Argumentan que habrían superado un proceso selectivo celebrado con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. De no admitirse su trasformación en funcionarios de carrera, reclaman la creación de una nueva categoría de empleados públicos con los mismos derechos y condiciones que los funcionarios de carrera. De tal modo que únicamente se diferenciarían de estos en el nombre.

A continuación, el recurso critica a las sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de septiembre de 2018. Razona que, con su decisión, se estaría perpetuando a los funcionarios interinos en una situación de precariedad. Además, considera que su doctrina sería incompatible con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020. También afirma que el Tribunal Supremo confunde las medidas de prevención para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva con las medidas adecuadas para sancionar abusos que ya se han cometido. Finalmente, considera que esas sanciones contradicen posteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Igualmente, hace referencia al auto de treinta de septiembre de 2020, que habría concluido que, en el caso de que la normativa interna no incluya ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la directiva, el estado estaría obligado a trasformar en fijos a los funcionarios interinos, sin que pueda aplicarse la legislación interna que prohíbe alcanzar la condición de funcionario a quienes no reúnen determinados requisitos. Esta interpretación sería, a su juicio, plenamente aplicable al caso, dado que en la normativa española no existiría ninguna medida sancionadora eficaz para evitar el abuso.

En cualquier caso, concede el que el funcionario de carrera mantenga cierta prioridad en determinadas condiciones de trabajo, como traslados o ascensos, así como la exclusividad en la movilidad a otras administraciones públicas.

También hace referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de once de febrero y de tres de junio de 2021, que, según su interpretación de los hechos, también ampararían sus pretensiones.

Asimismo, la defensa de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio niega que tenga la condición de sanción efectiva la convocatoria de un proceso selectivo en el que puedan participar personas que no han sufrido la situación de abuso. De manera que solo considera aceptable un proceso en el que únicamente participen interinos y personal temporal al servicio de las administraciones públicas que hubieran sido víctimas de abuso.

A continuación, rechaza que la figura del indefinido no fijo pueda servir como medida efectiva para luchar contra el abuso, habida cuenta de que, a su juicio, se estaría castigando la precariedad con más precariedad.

Seguidamente, el recurso reconoce que la concesión de una indemnización podría servir como medida efectiva para luchar contra el abuso de la temporalidad. Ahora bien, en nuestra legislación no estaría prevista ninguna indemnización que reúna las condiciones precisas para que pueda ser considerada como tal medida efectiva. En concreto, el abono de las indemnizaciones previstas no estaría vinculado al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada. Por consiguiente, no estarían previstas para sancionar debidamente la vulneración de la directiva.

Tampoco el régimen general de responsabilidad patrimonial de la administración pública serviría para dar cumplimiento a la directiva.

De todo lo expuesto, la defensa de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio extrae la conclusión de que en nuestro ordenamiento jurídico no existiría ninguna medida sancionadora eficaz para luchar contra la utilización abusiva de relaciones temporales sucesivas. Por consiguiente, habría que trasformar la relación temporal en fija, como único mecanismo válido para luchar contra ese abuso. Solo de esta manera se garantizaría la estabilidad, se sancionaría a la administración, se eliminaría la situación de abuso y se compensaría adecuadamente a la víctima.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el Ayuntamiento de San Sebastián reclama la confirmación de la sentencia de instancia, cuyas apreciaciones y argumentos comparte plenamente.

Niega que exista un nombramiento temporal fraudulento, dado que, en los tres casos, este no se habría producido para atender a necesidades estructurales sin crear una plaza, sino que los apelantes estarían cubriendo una vacante.

Por otro lado, niega que la conversión pretendida sea el efecto jurídico necesario del pretendido abuso. Defiende que la directiva 1999/70 carece de efecto directo, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional. En consecuencia, la cuestión suscitada ha de resolverse aplicando el derecho y la jurisprudencia internos.

Pues bien, nuestro sistema jurídico no permitiría la trasformación de un nombramiento temporal en fijo, sin superar un proceso selectivo.

Niega que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de once de febrero y tres de junio de 2021 y los autos de treinta de septiembre de 2020 y de dos de junio de 2021 hayan alterado los criterios que sentó ese órgano en su sentencia de diecinueve de marzo de 2020. De manera que han de ser los tribunales nacionales quienes han de interpretar el derecho interno a la luz de la directiva. Y es que no habría impuesto medida concreta alguna.

Pues bien, en ejercicio de esa labor interpretativa, este tribunal ya habría reconocido la necesidad ineludible de superar un proceso selectivo para adquirir la condición de funcionario de carrera. También el Tribunal Supremo habría dictado sentencias en este sentido.

En conclusión, el ayuntamiento niega que se haya producido abuso. No obstante, aun cuando este hubiera tenido lugar, rechaza que el resultado sea el pretendido por la contraparte.

CUARTO.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL.

El recurso pretende que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de que se le pregunte sobre el acierto de las sentencias del Tribunal Supremo 1.425/2018 y 1.426/2018. Para empezar, hemos de señalar que el objetivo de la cuestión prejudicial no es la de someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las sentencias de los altos tribunales nacionales, como si de una instancia superior se tratase. Su función es la de ofrecer a los órganos nacionales pautas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, y resolver sobre el acomodo del derecho interno al Derecho de la Unión Europea.

En cualquier caso, hemos de destacar que son múltiples las cuestiones prejudiciales que, en torno a esta materia, se han planteado ya. De tal manera que nos encontramos ante una cuestión ya suficientemente aclarada, que no requiere de una nueva interpretación.

A mayor abundamiento, debemos señalar que no es este tribunal la última instancia. Por tanto, no estamos obligados al planteamiento de cuestión alguna (que, en todo caso, ya hemos explicado que no consideramos que procesa en este supuesto).

Conforme a lo razonado, no procede acceder a esta petición de la defensa de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio.

QUINTO.- EXISTENCIA DE ABUSO.

Doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio pretenden que se los designe funcionarios de carrera, o una categoría equivalente, y se los mantenga en sus puestos de trabajo.

En el caso que nos ocupa, los nombramientos de los recurrentes se han mantenido durante más de una década.

El artículo 10 EBEP se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización..."

Como ya hemos señalado, los recurrentes parten de la idea de que sus nombramientos como funcionarios interinos fueron abusivos y que, por consiguiente, habría de adoptarse alguna medida destinada a compensarlos por los perjuicios sufridos y a disuadir a la administración de volver a utilizar abusivamente tales relaciones.

La magistrada de instancia, en cambio, niega que se haya producido tal abuso. Para ello, se centra en que los nombramientos tuvieron por objeto la cobertura de una vacante. En concreto, doña Adolfina fue nombrada funcionaria interina, como técnico medio, entre enero y julio de 2009, en sustitución por comisión de servicios del titular; y entre julio de 2009 y marzo de 2010, para cubrir una vacante. Entre marzo y junio de 2010 actuó como funcionara en prácticas como administrativa, y, tras superar el proceso selectivo, como funcionaria de carrera, entre junio y octubre de 2010. A partir de entonces y hasta mayo de 2015, fue nombrada funcionaria interina como técnico medio, para cubrir una vacante. Entre mayo de 2015 y julio de 2018, como funcionaria interina, como técnico superior, para cubrir una vacante. A partir de entonces, se encuentra cubriendo una sustitución por una comisión de servicios. Don Nicanor fue nombrado, en abril de 2008, como funcionario interino para cubrir una vacante. Don Octavio fue nombrado, como funcionario interino para la ejecución de un programa de refuerzo por ausencia de personal, entre julio y agosto de 2009. Hasta febrero de 2010 actuó como funcionario interino para ejecución de programa temporal en funciones de técnico medio. Entre febrero de 2010 y febrero de 2015 (mediante nombramientos anuales) fue nombrado funcionario interino para la ejecución de un programa temporal en funciones de técnico medio. A partir de entonces, actúa como funcionario interino para la cobertura de una plaza vacante de técnico medio.

Lo primero que hemos de señalar es que el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de apreciar la existencia de abuso de temporalidad en casos de un único nombramiento. Así, en la sentencia de la Sala Tercera 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019), con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

"En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

"35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

De tal manera que la existencia de un único nombramiento que se extiende más allá de lo justificado o de lo permitido legalmente no es óbice para que pueda hablarse de abuso en la temporalidad. Pues bien, un nombramiento que se extiende durante más de una década (como sucede en el caso de don Nicanor) ha de ser calificado como abusivo. Y ello es así aun cuando el interesado estuviera cubriendo una vacante. Para rechazar que haya existido abuso, sería preciso que la administración justificara la imposibilidad de cubrir esa vacante por otro mecanismo distinto a recurrir a un funcionario interino.

A la misma conclusión en cuanto a la existencia de abuso hemos de llegar en el caso de los otros dos recurrentes. Ello es especialmente relevante en el caso de don Octavio, para quien se superaron los plazos máximos de nombramiento previstos en el artículo 10 del EBEP.

Por consiguiente, hemos de reconocer la existencia de abuso en la situación de interinidad.

SEXTO.- IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR EL RECURSO.

Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, los recurrentes pretenden que se los nombre funcionarios de carrera o que se cree una nueva categoría de empleados públicos, con los mismos derechos que estos. El recurso de apelación repite, en diversas ocasiones, que existirían diferencias entre esa categoría y la de funcionario público. Parece que de ese modo está reconociendo la imposibilidad de atribuir a la recurrente la condición de funcionaria pública, que supondría la adquisición de una serie de derechos que únicamente se pueden alcanzar mediante la superación de un proceso selectivo específicamente establecido al efecto.

La defensa de doña Adolfina, don Nicanor y don Octavio niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionaria interina. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. En efecto, los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión de la actora podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situaciones en que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

Pues bien, en el caso ahora examinado los recurrentes rechazan esta solución, que es la que ha sido admitida como válida por nuestro Tribunal Supremo. En cualquier caso, en la actualidad los tres interesados están ocupando una vacante. Por consiguiente, no procede la realización de estudio alguno para analizar si están cubriendo unas necesidades estructurales y permanentes, habida cuenta de que la administración ya ha reconocido esta situación con la creación de la plaza que en la actualidad ocupa cada uno de ellos.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia excepcional que aconseje otra cosa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.