Última revisión
06/06/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 103/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 816/2022 de 27 de febrero del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Febrero de 2024
Tribunal: TSJ País Vasco
Ponente: JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Nº de sentencia: 103/2024
Núm. Cendoj: 48020330022024100090
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2024:123
Núm. Roj: STSJ PV 123:2024
Encabezamiento
Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Auzitegi Nagusia Administrazio-Auzietako Salaren 2. Atala
C/ Barroeta Aldamar, 10 2ª Planta - Bilbao
94-4016655 - tsj.salacontencioso@justizia.eus
NIG: 4802045320220000556
0000816/2022 Sección: TEN Recurso de Apelación / Apelazio-errekurtsoa
Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 5 de Bilbao 0000094/2022 - 0 Procedimiento Abreviado
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A
D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
En la Villa de Bilbao, a 27 de febrero del 2024.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 165/2022, de 7 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2022, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella, anuló la resolución de 2 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, declarando el derecho del recurrente a la autorización solicitada.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Alberdi Larizgoitia.
Antecedentes
Fundamentos
1
< El art. 124.1 del Real Decreto 5572011, que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. La exigencia de un contrato de duración no inferior a seis meses no es meramente formal, pues trata de garantizar que el extranjero que accede a este tipo de autorización va realmente a percibir un salario, por lo que es evidente que la Administración puede y debe recabar garantías de que los medios de que va a disponer el ciudadano extranjeros son suficientes para atender a sus necesidades y de que efectivamente se da un arraigo, esto es, una vinculación real y efectiva entre el Estado español y el ciudadano extranjero, en este caso, por razón de relaciones laborales. Cierto es que la norma no especifica más requisitos exigibles al contrato de trabajo que su duración de al menos seis meses, y que la normativa prevista para la autorización por razones de arraigo social está diseñada para esa autorización y no otra, por lo que su aplicación analógica en principio no estaría justificada, pero ello no puede conllevar que cualquier contrato pueda ser tenido como constitutivo de un efectivo arraigo a los efectos de conceder la autorización de que se trata, y en este sentido ha de entenderse la Instrucción de la Secretaría de Estado de Migración 1/2021, que si bien no puede vulnerar o endurecer requisitos más allá de lo señalado por la Ley y el Reglamento de desarrollo, sí puede ofrecer criterios interpretativos, como es el caso. En el caso de autos, de la vida laboral del Sr. Vidal se desprende que en los dos años anteriores a la solicitud (de fecha de entrada uno de junio de 2021), mantuvo un contrato de trabajo a tiempo parcial con la empresa Urizar Asador Cervecería, S.L. en el que fue dado de alta el siete de febrero de 2020, continuando vigente a fecha 24 de abril de 2021; anteriormente había trabajado para la misma empresa entre el siete de septiembre y el tres de noviembre de 2019. Pues bien, aunque efectivamente se trata de un contrato a tiempo parcial, no cabe desconocer que la larga duración en el tiempo del mismo (al menos catorce meses), no permite desdeñarlo como indicativo de arraigo laboral, pues el porcentaje de jornada es relativamente elevado, un 67% (equivalente a más de 26 horas semanales sobre una jornada laboral de 40 horas), y ello por mucho que la Instrucción citada ofrezca otro criterio interpretativo, que podrá acogerse cuando los contratos aportados sean de seis meses justos, o a tiempo parcial muy reducido, pero no cuando se dobla con creces la duración reglamentariamente exigida, con una jornada muy cercana a las 30 horas contempladas por la instrucción. De otra parte, abunda en la idea de arraigo laboral que el recurrente haya prestado servicio siempre para la misma empresa durante más de años y medio. Por otro lado, y en relación a la situación regular del recurrente en España, han de hacerse dos puntualizaciones; en primer lugar que tal situación regular meramente cautelar, y de hecho la solicitud de protección fue finalmente desestimada; y en segundo lugar, que consta escrito del recurrente desistiendo del recurso frente a la desestimación, por lo que, se tramitara o no, la situación era compatible con la autorización requerida por mucho que la Administración no hubiera tramitado correctamente el desistimiento. Por todo ello, el recurso ha de ser estimado. >> << Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral. Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación. Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente. Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia." Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente. Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión. Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.>> Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5627 0000 01 0816 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ) .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La extiendo yo, letrado de la administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.

