Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 103/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 816/2022 de 27 de febrero del 2024

Relacionados:

Tiempo de lectura: 36 min

Orden: Administrativo

Fecha: 27 de Febrero de 2024

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Nº de sentencia: 103/2024

Núm. Cendoj: 48020330022024100090

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2024:123

Núm. Roj: STSJ PV 123:2024


Encabezamiento

Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Auzitegi Nagusia Administrazio-Auzietako Salaren 2. Atala

C/ Barroeta Aldamar, 10 2ª Planta - Bilbao

94-4016655 - tsj.salacontencioso@justizia.eus

NIG: 4802045320220000556

0000816/2022 Sección: TEN Recurso de Apelación / Apelazio-errekurtsoa

Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 5 de Bilbao 0000094/2022 - 0 Procedimiento Abreviado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000816/2022

SENTENCIA NÚMERO 000103/2024

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADO/A

D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

En la Villa de Bilbao, a 27 de febrero del 2024.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 165/2022, de 7 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2022, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella, anuló la resolución de 2 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, declarando el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

Son partes en dicho recurso:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Romulo, representado por la Procuradora DOÑA LUCÍA PALACIOS FERNÁNDEZ y dirigido por la letrada DOÑA ELENA ARRIZABALAGA ZALDUA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Alberdi Larizgoitia.

Antecedentes

1. PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto y desestime la demanda de la actora.

2. SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por la representación del apelado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia por la que desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia recurrida.

3. TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/02/24, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.

2 La Administración General del Estado interpone el presente recurso de apelación, número 816/2022, contra la sentencia número 165/2022, de 7 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2022, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella, anuló la resolución de 2 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, declarando el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

3 El recurrente en la instancia, nacional de la República de Bolivia, solicitó el 1 de junio de 2021 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, alegando un período de actividad laboral desde el 7 de febrero de 2020, de 322 días con una jornada del 67,8%.

4 La resolución recurrida en la instancia denegó la autorización solicitada, razonando, en esencia, que no acredita una jornada laboral de al menos 30 horas en cómputo semanal y un salario igual o superior al salario mínimo interprofesional en proporción a la jornada realizada durante los seis meses de actividad laboral exigidos por el artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) y, que no se hallaba en situación irregular puesto que, si bien desistió del recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de la solicitud de asilo, en el que solicitó su suspensión cautelar, no acredita que la Administración lo aceptara.

5 Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que aun cuando la instrucción 1/2021 de la Secretaría de Estado de Migración exige una jornada semanal de 30 horas y el recurrente únicamente acredita 26 horas semanales en el período de actividad laboral invocado a los efectos de la autorización, ello no impide apreciar el arraigo laboral teniendo en cuenta que fue dado de alta el 7 de febrero de 2020 y continúa vigente el 24 de abril de 2021, dándose la circunstancia de que con anterioridad había trabajado para la misma empresa entre el 7 de septiembre y el 3 de noviembre de 2019. En segundo lugar, rechaza la sentencia que el recurrente no se hallara en situación irregular teniendo en cuenta que desistió del recurso de reposición en el que había solicitado la suspensión cautelar de la resolución denegatoria de la sido solicitado. Literalmente el fundamento jurídico segundo expresa lo siguiente:

<

El art. 124.1 del Real Decreto 5572011, que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

La exigencia de un contrato de duración no inferior a seis meses no es meramente formal, pues trata de garantizar que el extranjero que accede a este tipo de autorización va realmente a percibir un salario, por lo que es evidente que la Administración puede y debe recabar garantías de que los medios de que va a disponer el ciudadano extranjeros son suficientes para atender a sus necesidades y de que efectivamente se da un arraigo, esto es, una vinculación real y efectiva entre el Estado español y el ciudadano extranjero, en este caso, por razón de relaciones laborales.

Cierto es que la norma no especifica más requisitos exigibles al contrato de trabajo que su duración de al menos seis meses, y que la normativa prevista para la autorización por razones de arraigo social está diseñada para esa autorización y no otra, por lo que su aplicación analógica en principio no estaría justificada, pero ello no puede conllevar que cualquier contrato pueda ser tenido como constitutivo de un efectivo arraigo a los efectos de conceder la autorización de que se trata, y en este sentido ha de entenderse la Instrucción de la Secretaría de Estado de Migración 1/2021, que si bien no puede vulnerar o endurecer requisitos más allá de lo señalado por la Ley y el Reglamento de desarrollo, sí puede ofrecer criterios interpretativos, como es el caso.

En el caso de autos, de la vida laboral del Sr. Vidal se desprende que en los dos años anteriores a la solicitud (de fecha de entrada uno de junio de 2021), mantuvo un contrato de trabajo a tiempo parcial con la empresa Urizar Asador Cervecería, S.L. en el que fue dado de alta el siete de febrero de 2020, continuando vigente a fecha 24 de abril de 2021; anteriormente había trabajado para la misma empresa entre el siete de septiembre y el tres de noviembre de 2019.

Pues bien, aunque efectivamente se trata de un contrato a tiempo parcial, no cabe desconocer que la larga duración en el tiempo del mismo (al menos catorce meses), no permite desdeñarlo como indicativo de arraigo laboral, pues el porcentaje de jornada es relativamente elevado, un 67% (equivalente a más de 26 horas semanales sobre una jornada laboral de 40 horas), y ello por mucho que la Instrucción citada ofrezca otro criterio interpretativo, que podrá acogerse cuando los contratos aportados sean de seis meses justos, o a tiempo parcial muy reducido, pero no cuando se dobla con creces la duración reglamentariamente exigida, con una jornada muy cercana a las 30 horas contempladas por la instrucción. De otra parte, abunda en la idea de arraigo laboral que el recurrente haya prestado servicio siempre para la misma empresa durante más de años y medio.

Por otro lado, y en relación a la situación regular del recurrente en España, han de hacerse dos puntualizaciones; en primer lugar que tal situación regular meramente cautelar, y de hecho la solicitud de protección fue finalmente desestimada; y en segundo lugar, que consta escrito del recurrente desistiendo del recurso frente a la desestimación, por lo que, se tramitara o no, la situación era compatible con la autorización requerida por mucho que la Administración no hubiera tramitado correctamente el desistimiento.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado. >>

6 Contra dicha sentencia interpone la Administración General del Estado el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

7 Alega la abogada del Estado que la exigencia de una relación laboral superior a seis meses requiere que sea de entidad suficiente para proporcionar al interesado los medios económicos necesarios para su sostenimiento, por lo que de acuerdo con la instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, debe acreditarse una jornada laboral de al menos 30 horas en cómputo semanal y un salario igual o superior al salario mínimo interprofesional en proporción a la jornada realizada, lo que no concurre en el supuesto de autos.

8 En segundo lugar alega que las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales tienen como requisito que el interesado se encuentre en situación irregular en España, ya que de lo contrario no sería necesaria para su regularización, lo que no concurre en el supuesto de autos dado que, contra la resolución denegatoria del asilo, presentó recurso de reposición solicitando la suspensión cautelar de la misma, lo que fue concedido por silencio positivo ex artículo 117.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), por lo que el recurrente no se encuentra en situación irregular, no concurriendo la circunstancia excepcional que justifica el acceso a la residencia por arraigo laboral en la medida en que, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección internacional, y la disposición adicional 21ª RLOEX, el solicitante de asilo no puede ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva su solicitud, y una vez transcurridos seis meses desde la solicitud está autorizado para trabajar en España.

9 La recurrente en la instancia se opuso al recurso alegando, en síntesis, que aun cuando la instrucción SEM 1/2021 requiere una jornada mínima de 30 horas semanales, no lo exige el artículo 124 RLOEX, por lo que ha de considerarse cumplido el requisito de actividad laboral mínima exigido por dicho precepto. En segundo lugar insiste en que desistió del recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de asilo, momento a partir del cual no cabe considerar que se hallaba en una situación de protección provisional.

10 SEGUNDO:El recurrente se hallaba en situación de irregularidad en el momento de su solicitud de la autorización de residencia por arraigo laboral, dado que había desistido del recurso interpuesto contra la resolución denegatoria del asilo y de la solicitud de medidas cautelares.

11 En el orden de enjuiciar hemos de comenzar el examen del recurso por la exigibilidad de la situación de irregular como condición necesaria para la obtención de la autorización de residencia por arraigo laboral, pasando después a examinar los motivos relativos al incumplimiento de los requisitos exigidos al efecto por el art. 124.1 RLOEX

12 Sostiene la Administración apelante que en el momento de presentación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral (1 de junio de 2021) el recurrente en la instancia, hoy apelado, no se hallaba en situación irregular puesto que contaba con la protección provisional como demandante de asilo, con los derechos que le confieren los arts. 18 y 19 de la Ley 12/2009, de reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a ser documentado y permanecer en España y a no ser objeto de decisiones de retorno, devolución o expulsión, y habiendo transcurrido más de seis meses desde la solicitud, con autorización para trabajar, de acuerdo con lo previsto por la disposición adicional vigésimo primera del RLOEX, dado que, contra la resolución denegatoria de la solicitud de asilo presentó recurso de reposición solicitando su suspensión cautelar, lo que le fue concedido por silencio administrativo, y siendo ello así, no se hallaba en situación irregular, lo que considera condición necesaria para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada, puesto que, aun cuando no lo diga expresamente el art. 124 RLOEX, dada la finalidad de regularización de dicha excepcional autorización.

13 La sentencia apelada acepta implícitamente que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral requiere que el solicitante se halle en situación irregular, lo que sucede es que aprecia que concurría dicha situación a partir del momento en que el recurrente desistió de su recurso de reposición contra la resolución denegatoria de la solicitud de asilo.

14 Siendo ello así, la cuestión que se plantea exige determinar si la autorización solicitada requiere necesariamente que el interesado se encuentre en situación irregular y, en caso de respuesta afirmativa, en determinar si el recurrente se hallaba o no en situación irregular pese a la interposición de un recurso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de asilo y a la solicitud de suspensión cautelar de sus efectos obtenida por silencio administrativo.

15 Ni el art. 31.3 LOEX ni el art. 124 RLOEX exigen expresamente que el solicitante se halle en situación irregular, limitándose el primero a habilitar al reglamento para su regulación, y el segundo a exigir que el solicitante acredite una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años.

16 El Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no resulta de aplicación por razones temporales, dado que entró en vigor el 16/08/2022, modificó el art. 124 RLOEX y, en lo que aquí interesa, la nueva redacción de dicho precepto exige expresamente que el solicitante se encuentre en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

17 La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Navarra de 21 de septiembre de 2022 estimó el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, revocó la de instancia y confirmó la resolución denegatoria de la autorización de residencia por la circunstancia extraordinaria de arraigo laboral del art. 124.1 RLOEX, razonando, en esencia, que requiere en el solicitante la condición subjetiva de irregular, que no tenía el interesado dado que había recurrido la resolución denegatoria de la solicitud de asilo y solicitado su suspensión cautelar que había obtenido, de modo que tras la resolución denegatoria del asilo había seguido trabajando en España.

18 El auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2023 (recurso 8727/2022) admitió a trámite el recurso de casación dicha sentencia de 21 de septiembre de 2022 de la Sala de Navarra, declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "consiste en determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral" estableciendo que las disposiciones que han de ser objeto de interpretación son el art. 31.3 LOEX, el art. 124.1 RLOEX, los arts. 18, 19 y 37 de la Ley 12/2009, artículo 15 de la Directiva 2013/33/ del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional; y el artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

19 A la vista del pronunciamiento de la Sala de Navarra y del auto de admisión del recurso de casación contra el mismo, parece que la cuestión a dilucidar era, partiendo de la premisa de que la autorización de residencia por arraigo laboral requiere en el solicitante la condición subjetiva de irregular, si carecía o no de ella el interesado, teniendo en cuenta que había solicitado y obtenido la suspensión cautelar de la resolución denegatoria de la asilo, y gozado en consecuencia de los derechos a la protección provisional inherentes a la condición de demandante de asilo.

20 La STS de 24 de enero de 2024 desestima dicho recurso y confirma la sentencia de la Sala de Navarra concluyendo "que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral." En esencia, dicha conclusión se sustenta en los siguientes términos:

<< Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral.

Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.

Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.

Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."

Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.

Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.

Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.>>

21 Pese a la dificultad que la lectura de dicha sentencia entraña, considera la Sala relevante que desestima el recurso y confirma el pronunciamiento de la Sala de Navarra que, como ha quedado expuesto, consideraba que la autorización de residencia temporal por la circunstancia excepcional de arraigo laboral requiere en el solicitante la condición subjetiva de irregular, condición que no tenía al haber quedado suspendidos los efectos de la resolución denegatoria de asilo y gozar de los derechos inherentes a la protección provisional como demandante de asilo.

22 Esta Sala en anteriores pronunciamientos había concluido en idéntico sentido, esto es, que la autorización de residencia por arraigo laboral que contempla el art.124.1 RLOEX en su primitiva redacción, tiene como premisa la situación de irregular del solicitante, puesto que como las demás autorizaciones por circunstancias excepcionales tienen un carácter residual y se dirige a dar respuesta a quienes carecen de cualquier otra autorización para residir legalmente en España dado que, de tenerla, no existiría necesidad alguna de obtener una extraordinaria y carecería de sentido y razón la propia regulación de las autorizaciones por circunstancias excepcionales, que, lógicamente tienen por finalidad la regularización de quienes se hallan en situación irregulkar cumpliendo los requisitos de los arts. 124 a 126 RLOEX, se hallan en las circunstancias en ellos previstos.

23 Ahora bien, pese a dicha conclusión, considera la Sala que el recurrente en la instancia, hoy apelado, sí se hallaba en situación de irregular, dado que, si bien interpuso el 19 de enero de 2021 recurso de reposición contra la resolución denegatoria del asilo e interesó la suspensión cautelar de la misma, lo que obtuvo por silencio administrativo, prorrogándose de esta forma la tutela provisional inherente a su condición de demandante de asilo, desistió del recurso y por tanto de la solicitud de medidas cautelares el 29 de noviembre de 2021 (folios 51 y 52 del expediente), y siendo ello así, no cabe dudar de su situación de irregularidad al carecer de cualquier tipo de autorización para permanecer en España a la fecha en que recayó la resolución denegatoria (2 de febrero de 2022) y no gozar de la protección provisional inherente a la condición de demandante de asilo, ya que a tenor de lo dispuesto por el art. 94.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), el desistimiento no requiere para su efectividad un expreso pronunciamiento de la Administración que lo admita, ya que tiene el mandato de aceptarlo de plano el.

24 En suma, hallándose el recurrente en situación de irregularidad en el momento en que presentó la solicitud, es disconforme a Derecho la resolución que la deniega por no acreditar la situación de irregularidad, tal y como concluye la sentencia apelada.

25 TERCERO: El art. 124.1 RLOEX no prevé una duración mínima de la jornada de las relaciones laborales superiores a seis meses que exige.

26 Plantea la abogada del Estado que, de acuerdo con la Instrucción SEM 1/2021, resulta exigible una mínima entidad de las relaciones laborales invocadas para obtener la autorización de residencia por arraigo laboral, cifrada en un mínimo de treinta horas semanales de acuerdo con la instrucción SEM 1/2021, siendo así que según la sentencia apelada la jornada del recurrente era de 26 horas.

27 Esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre dicha cuestión, entre otras, en las sentencias núm.277/2023 de 1 de junio de 2023, dictada en el recurso de apelación 658/2022, de carácter firme, 398/2023, de 12 de setiembre de 2023 (recurso de apelación 718/2022) y 492/2023 de 2 de noviembre de 2023 (recurso de apelación 773/2022), y... 507/2023, de 7 de noviembre, (recurso de apelación 675/2022), concluyendo en el sentido de la sentencia apelada, que, a diferencia de lo que ahora dice el art. 124.1 RLOEX tras su modificación por el RD 629/2022, de 26 de julio, en su primitiva redacción no exige una cuantía mínima de jornada, lo que no significa que pueda invocarse una jornada insignificante pues en tal caso se incurriría en fraude de ley.

28 En el supuesto de autos el informe de vida laboral que consta a los folios 10 y 11 del expediente, acredita una jornada laboral de 67,8% a lo largo de 322 días, jornada que la Sala considera de suficiente entidad como para justificar la autorización de residencia por arraigo laboral.

29 Queda por decir que, la nueva redacción del art. 124.1 RLOEX dada por el RD 629/2022, exige que los seis meses de actividad laboral mínima a efectos de la autorización de residencia por arraigo han de incluir una jornada mínima semanal de 30 horas en el periodo de seis meses o de 15 horas en un periodo de doce meses, criterio este último que cumpliría el apelado al acreditar 397 días de cotización en el periodo alegado según el informe de vida laboral que consta al folio 11 del expediente administrativo.

30 Procede, de acuerdo con lo razonado, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

31 ÚLTIMO: Costas.

32 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación, número 816/2022, contra la sentencia número 165/2022, de 7 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2022, por la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra ella, anuló la resolución de 2 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, declarando el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5627 0000 01 0816 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ) .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

DILIGENCIA.- En Bilbao, a 27 de febrero del 2024

La extiendo yo, letrado de la administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.