Sentencia Contencioso-Administrativo 446/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1038/2021 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 13 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de los de Vitoria Gasteiz.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de Dña. Elvira frente a la Resolución 2020/23 de 14 de septiembre del Viceconsejero de Función Pública por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 40/20 de 14/07 del Director de Función Pública por la que se desestiman las solicitudes relativas a la aplicación del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada de 18/03/1999 así como la solicitud de pruebas, la solicitud de adopción de medidas cautelares y la solicitud de identificación de los altos cargos y funcionarios

La parte apelante discrepa de la sentencia , articulando su recurso sobre la base de los siguientes motivos, que resumidamente presentaremos. En primer lugar, interesa de la Sala que plantee cuestión prejudicial en torno a si las medidas sancionadoras contempladas por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de septiembre de 2018 cumplen con lo dispuesto en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE. En segundo lugar pretende que se cuestione acerca de si el RDL 14/21 vulnera el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y demás principios de derecho comunitario, y su adecuación al Acuerdo Marco y Directiva referidos. Ya en cuenta al fondo del asunto, el recurso se detiene en la eficacia directa de las Directivas comunitarias así como el principio de equivalencia, con cita de amplia jurisprudencia comunitaria. Se termina sosteniendo que la única medida correctora es la conversión en fijos de los interinos cuando se constata un abuso en la contratación, derivado de la concatenación de contratos. Es por ello que interesa las medidas que hemos dejado transcritas en el antecedente de hecho, y que, consistente en:

-El nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

-O subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro y órgano al que está adscrito bajo los principios de permanencia e inamovilidad (...).

- Y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña (...)

La representación procesal del Gobierno Vasco, si bien niega la existencia de abuso en la contratación constatada en la sentencia de instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación.

La sentencia objeto de apelación realiza un estudio de las distintas modalidades de función pública. Posteriormente concluye la existencia de abuso en la contratación, la dar por acreditado el incumplimiento del requisito de temporalidad del interino. Ahora bien, en el Fundamento Décimo concluye: Por tanto, en suma, como es posible una interpretación conforme, no cabe una aplicación directa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Es más, aún en la hipótesis meramente quimérica de que no cupiera una interpretación conforme del artículo 10.1 a ) y b) del EBEP , debe resaltarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece como medida de prevención del abuso ni de sanción la conversión del interino en funcionario de carrera, la igualación o adquirir la inamovilidad , de manera que no debe entenderse desplazado en ningún caso el artículo 62.1)a del EBEP .

SEGUNDO .- Debemos dejar señalado que consta de la certificación remitida por la Dirección de Función Pública que la recurrente formalizó los siguientes contratos: el 4-12-2016 formalizó nombramiento de interinidad por sustitución en el Cuerpo Superior Facultativo de Ingeniería Industrial en la Oficina Territorial de Álava, nombramiento que concluyó el 25-12-2017 por reincorporación de titular. Y el 26-12-2017 formalizó nombramiento de interinidad por cobertura de vacante, nombramiento que al fecha de la certificación continúa vigente.

TERCERO.- 1Esta Sección ha deliberado diversos asuntos idénticos al presente, debiendo remitirnos a la solución contenida en esas sentencias, por ejemplo la apelación 1035/21, pte Sr. Alberdi, en la que decimos: SEGUNDO: La cuestión que se suscita ha sido abordada por la doctrina jurisprudencial en términos que abocan el recurso a su desestimación.

2 La apelante, partiendo del carácter abusivo de que la sucesión de nombramientos en régimen de interinidad de que fue objeto, por abusiva, infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco, considera que la única respuesta desde el ordenamiento jurídico interno acorde con la doctrina establecida por el TJUE, es la conversión de su relación en la relación propia de funcionaria de carrera, o bien de personal fijo con un estatuto equiparable, renunciando en esta alzada a la pretensión indemnizatoria.

3 A) Marco legal interno y doctrina constitucional.

4 Hemos de partir de que la relación jurídica funcionarial, según una definición clásica constituye una situación jurídica y reglamentaria resultante del cumplimiento sucesivo de la superación del procedimiento selectivo convocado bajo los principios de igualdad, mérito, y capacidad, mediante convocatoria pública, el nombramiento y la toma de posesión ( arts. 23.2 y 103.3 CE).

5 El estatuto funcionarial está sujeto a la reserva de ley que establece el arts. 103.3 y 149.1.18ª CE, formando parte integrante de él el acceso a la función pública, según constante doctrina del Tribunal Constitucional de la que da cuenta la STC 111/2014, de 26 de junio, de forma que la adquisición de la condición de funcionario presenta un alto grado de formalización jurídica, en garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la convocatoria que la presiden, en aras de salvaguardar el derecho que a todos reconoce el art. 23.2 CE de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y de lograr la mayor eficacia de la Administración Pública.

6 No puede alcanzarse la condición de funcionario público sino mediante el cumplimiento sucesivo de los requisitos legales de participación y superación de la correspondiente convocatoria pública de selección, nombramiento y toma de posesión, sin que quepa admitir una forma de ingreso fundada en la actuación irregular de la Administración a la hora de proveer necesidades circunstanciales de personal por razones de urgencia en tanto se provean los puestos por funcionarios de carrera, mediante el recurso a fórmulas de contratación temporal (prohibidas ya a partir de la Ley 30/84, de 2 de agosto), o nombramiento de funcionarios interinos, pues como afirma la STC 186/96 de 25 de noviembre, "no es posible consolidar en la Administración un empleo funcionarial si no es por los procedimientos reglados de acceso a la función pública".

7 Dicho régimen jurídico constitucional excluye de principio el acceso restringido a determinados aspirantes, salvo los supuestos excepcionales que contempla la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es exponente la STC12/1999, de 11 de febrero , y que condensa el fundamento jurídico tercero del siguiente tenor:

<< TERCERO.- El problema que se nos plantea ha dado lugar a una serie de Sentencias cuya doctrina hemos sistematizado y confirmado recientemente en la STC 16/1998 . Recordábamos entonces (fundamento jurídico 5º A), con palabras de la STC 27/1991 , que estos sistemas de acceso "han de considerase como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 C.E ., si bien no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración". En particular. hemos entendido en esa misma Sentencia que e stos sistemas no son contrarios al art. 23.2 de la Constitución si las normas que los establecen "contemplan medidas de carácter transitorio y excepcional para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir de forma inmediata a personal en régimen de Derecho Administrativo, cuando ni existían plantillas de funcionarios ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera".

Sin embargo, es también doctrina reiterada ( SSTC 27/1991 , 60/1994 ) que esta solución no es generalizable ni puede extenderse a otros supuestos, insistiéndose siempre en el carácter excepcional de este singular sistema de acceso. Entre las condiciones que han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del art. 23.2 de la Constitución hemos señalado las siguientes:

Primera, y según se ha dicho, que se trate de una situación excepcional.

Segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional para una situación igualmente excepcional.

Tercero, que dicha posibilidad estéprevista en una norma con rango legal.>>

8 El texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ( EBEP), regula en los arts. 55 y 61 la adquisición de la condición de funcionario en los siguientes términos:

<< Artículo 55. Principios rectores.

1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Artículo 61. Sistemas selectivos.

1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto.

Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos.

2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.

Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.

3. Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo.

4. Las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública.

5. Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos.

6. Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.

8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.>>

9 La Ley vasca 6/1989, de 6 de julio de la Función Pública Vasca recoge tales principios básicos en sus arts. 25 y siguientes y art.36.

10 Pues bien, en dicho marco jurídico, lo que la apelante plantea es que, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco resulta un mandato claro y directamente aplicable en virtud de los principios de primacía y efecto directo del ordenamiento europeo, que obliga al juez nacional a ignorar el marco normativo interno incluso de rango constitucional, al no ser susceptible de una interpretación conforme, y exige la conversión de la relación de interinidad que vincula a la apelante con la Administración recurrida en una relación jurídica funcionarial, como única medida sancionadora del abuso de la contratación temporal de que fue objeto.

11 B) Doctrina del TJUE sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

12 Pues bien, tal y como alega la Administración apelada, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y 429/18) claramente concluye que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, al carecer de efecto directo por no ser incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, lo que fundamenta en los siguientes términos:

<< 117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 , que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C 573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios deque conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).

125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C 103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C 429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del

13 Dicha doctrina la reitera la sentencia TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18 ), con la siguiente literalidad:

<<64 Por otra parte, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional. En efecto, en virtud de esta disposición, corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 196).

65 No obstante, es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a la directiva de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 197).>>

14 C) Doctrina jurisprudencial.

15 El Tribunal Supremo se ha enfrentado a la cuestión que nos ocupa.

16 La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 (recurso 6103/2018 ) examina un supuesto de cese de personal interino de un ayuntamiento, rechazando la procedencia de una indemnización de 20 días por año de antigüedad, insistiendo en que la sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) recuerda en su apartado 119 "que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular puede invocarla ante un juez nacional."

17 La STS de 30 de noviembre de 2021 (recurso 6302/2018) responde a la cuestión de interés casacional planteada sobre sí, a tenor de las recientes sentencias de la Sala de 26 de septiembre de 2018 dictadas en los recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario interino de los servicios de salud y en el caso de constatarse tal utilización abusiva cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma.

18 La sentencia en su fundamento jurídico quinto analiza el significado y alcance de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, que considera aplicable a la relación estatutaria, razonando que tiene una finalidad predominantemente objetiva buscando que el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y abusiva de las formas de trabajo de duración determinada, pero que no tiene por finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concreta relaciones jurídicas. Literalmente dice:

<< El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos enconcretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".>>

19 Tras concluir que la Administración había hecho nombramientos no justificados de personal interino, concluye que, dado el carácter estatutario de la relación jurídica, la respuesta no puede ser la aplicación de criterios de la legislación laboral (indefinido no fijo) al no concurrir la identidad de razón necesaria. La sentencia revoca la indemnización de carácter sancionador reconocida por las sentencias de instancia y de apelación, y remite el resarcimiento de eventuales daños sufridos como consecuencia del abuso de la temporalidad a la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública. Literalmente dice:

<< OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea estámuy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquíexaminada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

DÉCIMO.- A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

UNDÉCIMO.- Es claro, así, que tanto el recurso de casación como el recurso de apelación deben prosperar, la consiguiente anulación de las sentencias de apelación y de instancia.

Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. La pretensión principal de la demandante fue desestimada por la sentencia de instancia, sin que aquélla la impugnase en casación. Dado que la demandante se aquietó ante ese pronunciamiento, dicha pretensión ha quedado fuera del debate ulterior y es firme. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de contenido indemnizatorio, es claro que no puede prosperar a la vista de cuanto se ha expuesto anteriormente.

No obstante, la referida pretensión subsidiaria partía del presupuesto de que, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, una situación de empleo de duración determinada como ésta, con encadenamiento de nombramientos sucesivos y larga duración, es objetivamente abusiva. Pues bien, como quedó explicado más arriba, esta Sala comparte esa valoración; lo que conduce a una estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.>>

20 La STS de 1 de diciembre de 2021 (recurso 6293/2018) examina asimismo un supuesto de abuso en nombramientos de personal estatutario interino de un servicio de salud y sus consecuencias, rechazando la conversión en personal indefinido así como la indemnización de 20 días por año trabajado prevista en la legislación laboral, reiterando la doctrina de la sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso 6302/2018).

21 La STS de 10 de diciembre de 2021 (recurso 3989/2019) a la que se remite la STS de 15 de diciembre de 2021(recurso5159/2019) examina la cuestión de interés casacional definida por el auto de admisión, en lo que ahora importa, en los siguientes términos:

<<(...) 1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) y la STS de 26 de septiembre de 2018 (recurso casación núm. 1305/2017 ), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3ª) En caso de respuesta afirmativa -existencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

4ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

...>>

22 Razonan tales sentencias en los siguientes términos:

<< Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo>>.

23 La STS de 22 de diciembre de 2021 (recurso 6876/2019 ) reitera dicha doctrina.

24 D) Conclusiones.

25 De acuerdo con el ordenamiento interno aplicable la adquisición de la condición jurídica de funcionaria de carrera requiere necesariamente la participación en un procedimiento selectivo abierto bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad con publicidad de la convocatoria, sin perjuicio de que, bajo el sistema de concurso oposición, pueden ser valorados los servicios prestados como funcionaria interina.

26 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional, careciendo de efecto directo, por lo que no puede ser invocada con la finalidad de excluir la aplicación del ordenamiento interno aun cuando resulte contraria a la misma.

27 Las pretensiones ejercitadas de conversión de la relación jurídica de interinidad en la relación propia de una funcionaria de carrera, o bien de personal fijo con estatuto equivalente, no encuentran respaldo en el principio de interpretación conforme ya que el marco jurídico interno resulta totalmente incompatible con ellas.

28 Corresponde al Estado español la adopción de las medidas dirigidas a dar cumplimiento a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a lo que ha procedido en virtud del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo, que por razones temporales no resultan de aplicación al caso.

29 De acuerdo con lo razonado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, sin que proceda el planteamiento de una cuestión prejudicial en los términos interesados, dada la claridad de la doctrina del TJUE al negar eficacia directa a la cláusula 5 del Acuerdo marco, tal y como lo ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo.

La identidad de supuestos contemplados, y la análoga naturaleza de la cuestión enjuiciada aboca a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante al no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración como apelada.

La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto,