Sentencia Contencioso-Administrativo 413/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 390/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 35/2022, de 15 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento ordinario nº 124/2020, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante Osakidetza en concepto de responsabilidad patrimonial.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que no hubo infracción de la lex artis en la actuación de Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, pues, "no habiéndose acreditado en el caso presente que la menor Salome padeciera una disfunción en el nodo sinusal; ni que, por consiguiente, dicha disfunción fuera causa del fallecimiento de la menor; ninguna prueba diagnóstica para detectar dicha patología era exigible a la Administración demandada (pruebas electrocardiográficas)", no dándose los requisitos para apreciar pérdida de oportunidad.

Tampoco existió infracción de la lex artis por no consignar los antecedentes familiares de la menor en cuanto a cardiopatías congénitas, pues no se ha probado que tal cosa pudiera o debiera haber dado lugar a un proceder distinto por parte de los profesionales.

Igualmente, tampoco existió infracción de la lex artis por no haber realizado a la menor un electrocardiograma previo a la administración de anestesia, pues consta como una prueba posible, entre varias otras, en el consentimiento informado; no se ha probado que la menor tuviera una disfunción del nodo sinusal que pudiera haber sido detectada a través de tal prueba; ni que la actuación de los profesionales sanitarios hubiera o debiera haber sido diferente en presencia de ella.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Gregoria y D. Eladio, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia apelada, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Error en la valoración de la prueba. La menor padecía una displasia de la arteria del nodo sino-articular (DNS), lo que no se discutía por las partes y que la sentencia recurrida no tiene por probado, pese a indicar que se basa en el informe forense obrante en autos y referir éste tal patología en la menor, como se ratificó en la prueba (folio 984 del expediente administrativo, apartado 1.5; y minuto 10 del segundo vídeo). El informe forense, y las respuestas de la forense en la prueba, confirman que el electrocardiograma previo a la intervención quirúrgica era útil, carecía de contraindicaciones y no era una prueba extraordinaria, que permitiría haber detectado la DNS y haber actuado en consecuencia derivando a la menor a cardiología previamente a una intervención quirúrgica de alargamiento del tendón de Aquiles que no era urgente ni vital. La forense confirma una actuación negligente y es en la entrevista preanestésica, cuando la doctora, pese a conocer los antecedentes familiares de la menor y sospechar de una posible cardiopatía congénita, no ordena realizar un electrocardiograma. La causa del fallecimiento bien puede estar influenciada por el shock anafiláctico, pero la forense se inclina por entender que principalmente se debió a la DNS dado que el fatal desenlace se produjo llevando la menor bastantes horas en ritmo sinusal y sin presentar síntomas propios del shock anafiláctico como ras cutáneo o problemas respiratorios.

Además de lo anterior, la sentencia obvia el informe pericial de DNA DATA Biomedical Company (documento nº 2 de la demanda), que confirma que el padecimiento del padre es de carácter familiar hereditario, y que por tanto los antecedentes familiares eran significativos y debieron consignarse en la historia clínica y advertir expresamente de los riesgos que suponían en el consentimiento informado, lo que no se hizo.

Igualmente, de la historia clínica de la menor se deduce que se consignaron los antecedentes familiares de cardiopatía congénita del padre, el hecho de que dicha menor estuviese exenta durante tres cursos académicos de la práctica deportiva, y que ésta le causaba disnea.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) No existe error en la valoración de la prueba. En primer lugar, no cabe dar preponderancia al informe forense sobre el resto de informes periciales por su supuesta imparcialidad, pues ésta no se pone en duda respecto del resto de peritos que han depuesto en el acto de práctica de prueba. La forense no es especialista en Anestesia Pediátrica, como sí lo son las otras dos peritos, Dra. Ofelia y Dra. Paulina.

En segundo lugar, según los propios forenses, la DNS detectada tras la autopsia no se conocía previamente al fallecimiento, y, pese a realizarse un estudio electrocardiográfico, es posible que no se manifestara (informe de autopsia, folio 435 de las actuaciones penales, y conclusiones médico forenses, folio 436 de las mismas actuaciones). Tampoco puede concluirse que la DNS haya sido la causa de la muerte (folio 436).

En tercer lugar, ningún protocolo médico exige la realización de electrocardiograma previo a la administración de anestesia, máxime cuando la menor no presentaba sintomatología de la DNS.

En cuarto lugar, el estudio genético aportado por la demandante no evidencia que la paciente hubiera heredado la cardiopatía congénita, sino únicamente que su padre tiene una alteración genética.

En definitiva, no se ha probado la infracción de la lex artis, pero tampoco la relación de causalidad entre la DNS vista tras el fallecimiento y dicha circunstancia, siendo una mera conjetura.

CUARTO. Resolución del recurso.

La apelante alegó error en la valoración de la prueba, entendiendo que del conjunto de la prueba practicada resultaba irrefutable que la menor sufría displasia de la arteria del nodo sino-articular (DNS); que el hecho de no realizarle un electrocardiograma previamente a la intervención quirúrgica, no urgente ni vital, por razón de tener antecedentes familiares de cardiopatías congénitas, supuso una infracción de la lex artis; y que fue la DNS la que produjo el fallecimiento de la menor, quizás influenciada también por el shock anafiláctico que aquélla sufrió.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que la sentencia recurrida realizó una correcta valoración global de la prueba y negando que existiera infracción de la lex artis, al no estar indicada la realización de electrocardiograma para una menor sin sintomatología; y rechazando asimismo la existencia de relación de causalidad entre la DNS que se comprobó con posterioridad al fallecimiento y dicho suceso, al haber sido éste causado por shock anafiláctico.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto al considerar, en esencia, que no hubo infracción de la lex artis porque no estaba indicada la realización de electrocardiograma; ni quedó acreditada la relación de causalidad entre la DNS y el fallecimiento de la menor.

En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba como motivo del recurso de apelación, debe recordarse que es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia", lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida." De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho." Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019).

En cuanto a los requisitos de la responsabilidad patrimonial, a los tradicionales que se extraen del art. 32 de la LRJSP de (i) hecho imputable a la Administración; (ii) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (iii) relación de causalidad entre hecho y lesión; y (iv) falta de concurrencia de fuerza mayor; en materia sanitaria se viene exigiendo asimismo la infracción de la lex artis ad hoc como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la Administración actuante ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, recurso nº 2950/2007).

Más allá de la infracción de la lex artis, en los casos en que ésta no se ha producido, cabe indemnizar el daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio, con fundamento en la doctrina de la pérdida de oportunidad ( sentencia del Tribunal Supremo nº 462/2018, de 20 de marzo de 2018, dictada en el recurso nº 2820/2016). "La denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso nº 5893/2006, y de 22 de mayo de 2012, dictada en el recurso nº 2755/2010). Igualmente, es jurisprudencia constante que, "en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, dictada en el recurso nº 1593/2008). La pérdida de oportunidad, en fin, "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso nº 4229/2011).

En el caso de autos, procede analizar si existió error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia y, en consecuencia, si se generó responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme a los criterios anteriormente expuestos.

La apelante sostiene su argumentación sobre el error en la valoración de la prueba del juzgador de instancia en el hecho de que éste, en esencia, niega la existencia de la DNS de la menor, y no toma en cuenta las aclaraciones de la forense a su informe en la práctica de la prueba en las que refirió que, a su juicio, hubo negligencia médica por el hecho de no realizar electrocardiograma a la menor previo a la intervención quirúrgica pese a haber trasladado su madre a la doctora la existencia de antecedentes familiares de cardiopatías congénitas.

Dicho esto, lo cierto es que en algún pasaje de la sentencia el juzgador de instancia refiere que no se acredita que la menor Salome padeciera una disfunción en el nodo sinusal; pero también es cierto que, leída en su totalidad, la resolución claramente se refiere a que no quedó acreditado que la DNS estuviera diagnosticada previamente, ni que pudiera serlo de forma efectiva a través de electrocardiograma, ni que se hubiera probado que fue la DNS, y no otra causa (concretamente, el shock anafiláctico), lo que causó el fallecimiento de la menor. Por tanto, el supuesto error de la sentencia de instancia no existe con la envergadura que le otorga la apelante, dado que los eventuales pasajes que puedan entenderse como una negación de la presencia de DNS en la menor claramente se ven corregidos por la extensa argumentación posterior en el sentido ya expuesto.

Es indubitado, pues, que con posterioridad al fallecimiento de la menor, se comprobó que esta padecía una displasia de la arteria del nodo sino-articular (DNS). No obstante, puede considerarse asimismo acreditado, como hizo la sentencia de instancia, que con anterioridad al fallecimiento la menor no presentaba sintomatología que hiciera sospechar de la DNS más allá de la existencia de antecedentes familiares de cardiopatías congénitas, de los que la madre informó a la anestesista. No puede ahora la apelante esgrimir el hecho de que la menor estuviera exenta de la práctica deportiva y que ésta le causaba disnea para alegar que existía sintomatología sospechosa de la DNS, porque tales circunstancias se asociaban previamente al fallecimiento de la menor al asma que padecía, y no a otras posibles patologías. Tampoco puede la apelante basarse en el carácter familiar hereditario de la cardiopatía congénita del padre, según informe pericial de DNA DATA Biomedical Company (documento nº 2 de la demanda), para argumentar que debía conocerse que la menor tuviera la misma cardiopatía, pues son elementos que no existían a la fecha de adoptarse las decisiones médicas que aquí se enjuician.

Ante las circunstancias ya referidas, el informe forense, que es el informe pericial que mayoritariamente sigue la sentencia de instancia, refiere lo siguiente en relación a la causa de la muerte (folios 432 a 436 y 441 a 442 de las actuaciones penales, que constan como folios 989 a 993 y 1006 a 1007 del expediente administrativo):

Causa de muerte: [...] De acuerdo con la historia clínica remitida, inmediatamente después de la inducción de la anestesia con propofol, fentanilo, rocuronio, dexametasona y ondansetrón, se presenta "rash en tórax y extremidades con broncoespasmo". Desde el punto de vista clínico esta situación sugiere con muy alta probabilidad el desarrollo de una anafilaxia y posterior shock anafiláctico. [...]

A partir de esta situación clínica, de urgencia vita, se produce el ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos y el tratamiento sintomático del cuadro. En su evolución, a partir de las 9 horas de ingreso, aparecen alteraciones del ritmo cardíaco definidas por la presencia de QRS ancho; este ritmo vuelve a presentarse el día 28 de junio y tras estabilización inicial se reproduce la inestabilidad hemodinámica, con ritmo de taquicardia ventricular muy inestable, hasta la asistolia final.

La aparición de esta disfunción miocárdica severa podría, al menos teóricamente, ser considerada en el contexto del cuadro de anafilaxia o en una causa cardíaca primaria. El estudio histopatológico practicado ha mostrado, como única anomalía orgánica o estructural, una displasia de la arteria del nódulo sinusal. [...]

Debe recordarse también, que llegados a este punto, puede haberse producido coparticipación de ambos procesos, toda vez que la anafilaxia por sí misma favorece la aparición de arritmias o esta misma entidad puede presentarse en forma bifásica hasta en un 20% de los casos (a las 8-72 horas del episodio inicial), a pesar de que en estos supuestos afectan generalmente a los mismos órganos y sistemas que la reacción inicial.

Es necesario considerar la dificultad y/o casi imposibilidad para discriminar con rotundidad el origen de las alteraciones del ritmo cardíaco que se presentan y causan en definitiva la muerte.

La repetición de los cuadros arrítmicos una vez tratado el cuadro de shock con aparente estabilización, podrían sugerir una causa cardíaca primaria, como lo es la patología hallada. Y por otro lado, esta entidad (DNS) también puede manifestarse de manera súbita y al margen de cualquier otra patología o circunstancia. [...]

Conclusiones médico forenses: 1.- La causa del fallecimiento es un shock cardiogénico (una disfunción cardíaca severa), que podría tener su origen en un shock anafiláctico como reacción a un agente externo administrado durante la inducción de la anestesia, o a la aparición súbita de las manifestaciones clínicas derivadas del padecimiento de una DNS. Es posible que el referido shock, como agente estresante de primer orden, haya favorecido la manifestación de una patología hasta entonces silente."

En definitiva, el informe forense no fija como causa del fallecimiento la DNS, sino que ofrece varias causas posibles, indicando que ha de tenerse en cuenta "la dificultad y/o casi imposibilidad" de determinar con certeza la causa de las alteraciones del ritmo cardíaco que causaron la muerte. No queda probada con suficiencia, en fin, la relación de causalidad entre la patología y el fallecimiento.

Continúa el informe forense refiriendo lo siguiente en relación a la actuación médica:

Actuación médica: [...] De haberse valorado como significativo el antecedente paterno "enfermedad del nódulo sinusal - cardiopatía congénita", dado que esta entidad puede tener carácter hereditario y podría padecerla la menor, convendría haber practicado un estudio electrocardiográfico. Conviene remarcar que no existe recogido ningún antecedente médico propio en la menor que sugiera el padecimiento de enfermedad alguna. Practicado dicho estudio, existía la posibilidad más que razonable o probable de unos resultados normales, toda vez que esta patología no se manifiesta de forma continua. [...]

Conclusiones médico forenses: [...] 2.- Analizada la conducta médica desde la perspectiva de la lex artis, el único elemento controvertido es si existió o no, pues no consta en la historia clínica remitida, la valoración de la patología cardíaca que presentaba el padre, como único antecedente de interés.

3.- De haberse valorado esa situación y concluido en la necesidad de un estudio electrocardiográfico, dado el carácter de la enfermedad descrita en el padre, esta prueba no hubiera garantizado el diagnóstico seguro del proceso."

Es decir, el informe forense sólo indica como posible negligencia médica la falta de valoración del único antecedente que podía sugerir la DNS de la menor: el hecho de que su padre tuviera una cardiopatía congénita. Añade, además, que incluso de haberse valorado tal antecedente y haberse estimado procedente la realización de electrocardiograma, éste podría no haber detectado la patología.

A pesar de que las conclusiones del informe médico forense son las que han quedado expuestas, la forense que depuso en la práctica de la prueba fue más allá de las mismas al referir que claramente existió negligencia médica en el momento de la entrevista preoperatoria al no haberse ordenado la realización de electrocardiograma a la vista de los antecedentes familiares (baste ver la grabación de la prueba). La argumentación de la apelante en su recurso de apelación se fundamenta, básicamente, en tales manifestaciones.

Como señala la apelada, no puede otorgarse pleno valor probatorio a estas manifestaciones de la forense a la hora de aclarar su informe, y ello porque debe realizarse una valoración global de la prueba (como, por otra parte, ha realizado el juzgador de instancia) e interrelacionar los distintos elementos de convicción de que se dispone en autos.

Así, el informe forense refirió que no constaba si se había realizado una valoración de los antecedentes familiares en la entrevista preoperatoria, y que ante éstos, "convendría" haber practicado un electrocardiograma. El mismo, pues, no está indicado por los protocolos médicos y depende, en cualquier caso, de la valoración que se realice en la entrevista preoperatoria. El hecho de que convenga o no realizarlo en un caso concreto queda al criterio del médico en cuestión, e igual que los forenses entendían que convenía practicarlo, otros especialistas, como las que refiere la apelada, entienden que no es así.

Ante tal divergencia de opiniones y ausencia de protocolos que exijan una determinada actuación médica, no puede aseverarse que hubiera infracción de la lex artis.

Conforme a los criterios generales de responsabilidad patrimonial sanitaria, se deduce que, no habiéndose probado que se infringiera la lex artis ni que existiera relación de causalidad entre la patología de la menor y el fallecimiento, no concurren los requisitos para que se genere responsabilidad patrimonial por dicho fatal desenlace.

Conforme a la doctrina de pérdida de oportunidad, no obstante, sí hay cabida para la indemnización del daño antijurídico. Estamos ante un caso en que existe incertidumbre en torno a la relación de causalidad (el fallecimiento pudo producirse por la DNS de la menor) y, aunque no existió infracción de la lex artis ad hoc por no estar indicada necesariamente la realización de electrocardiograma, la misma podía haberse valorado como conveniente y de hecho es una prueba habitual entre las preoperatorias, y eventualmente (aunque no con alta probabilidad) podría haber desvelado la existencia de alguna patología cardíaca, lo que evidentemente habría dado lugar a un estudio o tratamiento de la misma o, al menos, a una reevaluación de los riesgos de la anestesia o de la pertinencia de consentir una intervención quirúrgica que no era urgente ni vital.

Existe error en la valoración de la prueba en este punto, pues el juzgador de instancia descarta absolutamente que con el electrocardiograma hubiera podido detectarse la patología cardíaca, cuando lo cierto es que tal cosa sí hubiera sido posible (aunque, como decimos, no con alta probabilidad); y asimismo el juzgador de instancia refiere que la actuación de los profesionales médicos habría sido idéntica, cuando al menos la valoración de los riesgos de la anestesia habría podido modificarse y, lo que es más importante, los progenitores de la menor podrían haber optado por no consentir tal intervención de acuerdo con las nuevas circunstancias.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, dada la difícilmente cuantificable, pero en cualquier caso no muy elevada, probabilidad de haber detectado la patología cardíaca de la menor; y a falta de criterios objetivos en la materia pero siguiendo precedentes de esta Sala, se estima pertinente fijarla en 30.000 euros.

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día y fijando la indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria en 30.000 euros.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dada la estimación del recurso de apelación interpuesto pero vistas, no obstante, las circunstancias del caso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,