Sentencia Contencioso-Administrativo 109/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 939/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Juan Enrique, nacional de Nigeria, recurre en apelación el Auto núm. 125/2022, de 18 de julio de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz que en la pieza de medidas cautelares 21/2022, derivada del procedimiento abreviado 165/2022, desestimó la suspensión de la ejecución de la resolución de 3 de mayo de 2022 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, con prohibición de entrada durante un periodo de 3 años.

Dejaremos recogido que la resolución administrativa, que impuso la sanción de expulsión, traslada en relación con el Registro Central de Extranjeros que le constaba al interesado solicitud de autorización de residencia temporal por motivos de arraigo familiar, formulada el 28 de diciembre de 2021 e inadmitida a trámite el 1 de febrero de 2022 por constar un procedimiento administrativo sancionador, en el que podía proponerse la expulsión y, asimismo, constaba una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión extinguida el 7 de enero de 2020 por no serle de aplicación el régimen comunitario.

Aludió a antecedentes policiales, a distintas detenciones por diversos motivos y, asimismo, que constaban antecedentes penales no cancelados, con alusión a realización arbitraria del propio derecho art. 455 del Código Penal, 5 por hurto art. 234 Código Penal, desde 2017 a 2021 por violencia doméstica y de género lesiones y maltrato familiar del art. 153 del Código Penal, con remisión al informe solicitado de oficio al Registro Central de Penados.

SEGUNDO. - El auto apelado.

En los FF JJ 1º y 2º enmarca el ámbito de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de conformidad con la jurisprudencia y pautas de aplicación en materia de extranjería, tras lo que razona la desestimación de la medida cautelar en los FF JJ 3º y 4º, este último que, por simple error material, se identifica como quinto, del tenor que sigue:

<< Tercero. - La resolución impugnada ordenó la expulsión del territorio nacional de la parte hoy recurrente, como sanción por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, al encontrarse en situación irregular en territorio español, ya que no estaba en, periodo de estancia legal y carecía de autorización de residencia.

Por la autoridad administrativa se hace referencia a que la situación de don Juan Enrique es de estancia irregular. Le consta una autorización de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea extinguida el 7 de enero de 2020 por no serle de aplicación el régimen comunitario. Asimismo, le figura la inadmisión el 1/2/2022 de una solicitud de residencia temporal por arraigo familiar. Además de estos, la Subdelegación del Gobierno aprecia otros elementos negativos, como son contar con detenciones policiales por diversos motivos y antecedentes penales no cancelados por diversos delitos.

El peticionario de justicia cautelar afirma que su impugnación tiene apariencia de buen Derecho porque concurren en él elementos muy positivos, como el nacimiento de una hija en España hace 6 años, que tiene nacionalidad española, y el haber vivido desde el año 2007 en España con autorización de residencia durante algún periodo. Sin embargo, más al contrario, la resolución impugnada no se adopta en función del arraigo demostrado sino de la irregularidad/regularidad acreditada. Así las cosas, es la resolución impugnada la que tiene apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris).

Está doctrina supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, pues permite valorar los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

A este respecto, en sede cautelar y sin ningún elemento contrafáctico que se oponga a la realidad de la situación irregular del demandante y sin que exista una sentencia que anule el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, debe considerarse acertada la resolución impugnada, y, por ende, no hay eventual resultado estimatorio que garantizar.

En particular, la nulidad del acto impugnado no es evidente ni notoria Tras la sentencia del TJUE de 2.3 de abril de 2015, que resolvía una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, en los casos de estancia irregular no cabe otra sanción posible que la sanción de expulsión, lo que ha sido confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018. Las posteriores sentencias del TJUE de 8 de octubre de 2020 y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 solo conducen a la necesidad de intentar una interpretación conforme de la normativa nacional con la Directiva 2008/115. Por ello, en situación de irregularidad y si no hay elementos positivos de los mencionados en el artículo 6 de la Directiva 2008/115, solo cabe la expulsión.

Dijimos que debe examinarse más bien la existencia de perjuicios derivados de la ejecutividad del acto impugnado. Se trata de analizar si concurren las circunstancias fácticas que tienen encaje en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CEE que merezcan acordar la "no devolución", como forma de suspensión de la ejecución de la expulsión.

Son los tradicionales perjuicios irrogados en el contexto de arraigo personal y familiar del extranjero que la doctrina jurisprudencial ha venido describiendo desde hace décadas, pero que son mejor clasificados en los tres compartimentos de excepción del artículo 5 de la Directiva citada. Son el perjuicio para el interés superior de un niño, hijo del interesado, ruptura trascendente de la vida familiar del interesado; y afectación perjudicial del estado de salud del mismo.

Quinto.- El recurrente alega como fundamento de su supuesto derecho lo que no son sino razones de arraigo. Invoca un arraigo específico en España cuya ruptura estaría en condiciones de causar graves perjuicios en su biografía personal.

Con este planteamiento, la pretensión cautelar está abocada al fracaso en esta vía judicial, pues el objeto del recurso principal solo puede ser la anulación de la sanción de expulsión. En ningún caso, la suspensión de la ejecución de la expulsión, que requiere una previa decisión administrativa que aquí no sé ha adoptado.

Acordada la sanción, la ejecutividad voluntaria de la expulsión dimana de la Ley, cuya aplicación el juez no puede suspender. Solo si la Administración decidiera ejecutar de forma forzosa la sanción de expulsión y adoptar una medida cautelar de internamiento o de detención para asegurarse la ejecución forzosa, tendría sentido que nos pronunciáramos sobre medidas cautelares.

En esa futura y eventual fase, la Administración puede adoptar medidas de prórroga para postergar o retrasar la eficacia de la obligación legal de salida de España con arreglo a lo previsto en el artíuclo 24 del Reglamento de Extranjería. Por eso; será en 'ese momento cuando esta jurisdicción pueda fiscalizar si concurren esas circunstancias del artículo 5 de la Directiva y si la Administración las ha Valorado de formó correcta. Son al fin y al cabo medidas que atienden al arraigo del extranjero en España porque el artículo 63 bis 2 de la LO 4/200 dice:

El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

En nuestro caso, la Administración aún no ha adoptado decisión alguna a este respecto, por lo que ninguna decisión se puede fiscalizar ni siquiera de modo cautelar.

Aunque el juez no puede ordenar a la Administración no llevar a cabo lo que por ley viene obligada a hacer (ejecutar la expulsión), vaya por delante que la protección del menor o el interés de la menor no se perciben como futuras causas de suspensión de la ejecución, como supuesto de "no devolución" del artículo 5 de la Directiva 2008/115. El interés superior de la niña queda garantizado para la madre, quien constituye la fuente de ingresos de la unidad familiar y mantiene a la hija, ya que no consta que lo haga el recurrente. El interés de la niña de recibir una educación y una asistencia global de sus progenitores no se ve afectado por la expulsión del padre, sino por la separación previa de la pareja y la actitud omisiva del padre.

El enfoque del demandante, con todo, parece insistir en la vida familiar, como interés cuya ruptura protesta de forma prematura.

Aunque se haya adelantado, debemos advertir que la ruptura de la vida familiar tampoco es clara en este caso, ya que en la resolución impugnada se relacionan siete condenas impuestas a don Juan Enrique por violencia inferida en el entorno familiar una condena por delito de violencia doméstica y otro delito de lesiones y maltrato familiar con prohibición de aproximarse y de comunicarse, lo que hace pensar que la unidad familiar no convive unida y tiene gravísimos problemas de convivencia y de estabilidad >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar el auto apelado y declarar que procede la medida cautelar consistente en la suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional.

0.- En la alegación previa, precisa que el auto apelado había incurrido en erro, al producirse vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, error en relación con la valoración de la prueba documental y de las circunstancias que, se dice, han llevado a la juez a una aplicación errónea del derecho y, por ello, incorrecta aplicación de las normas sustantivas.

1.- En el alegato primero, insistiendo en la alegación previa, destaca que se ha producido error en la valoración de la prueba en relación con las circunstancias concurrentes, por no haberse valorado correctamente la prueba documental, que consta en los autos, que acreditaría que el apelante cuenta con fuerte arraigo y vinculación en territorio nacional en todos los ámbitos de su vida, del que carecía en su lugar de origen.

Precisa que el apelante, con remisión a documental que se adjuntó con la demanda, reside en territorio nacional desde hace 25 años, habiendo intentado regularizar su situación durante tal tiempo, añadiendo que la última solicitud le fue inadmitida por la resolución objeto del recurso pendiente de resolver, en relación con la suspensión que se pide.

Añade que incluso durante un tiempo tuvo regularizada su situación por ser titular de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión que se extinguió en el año 2020, porque su padre dejó de residir en la Unión Europea.

Alude a domicilio estable y digno y que no ha precisado de ayudas sociales.

Defiende que el comportamiento es correcto a pesar de contar con antecedentes policiales que, se dice, no implican la existencia de condena y que, en el supuesto de existir condena, debe ser ponderado, no solo por su fallo.

Destaca el apelante que es padre de una menor de 16 años que, si bien reside con la madre, también depende afectiva y económicamente del padre.

Alude a que, además del certificado de nacimiento, también se acompañó en vía administrativa uno de los justificantes de pago, por el apelante, en relación con la contribución a la manutención de la hija.

Destaca que la celebración de la vista del recurso estaba prevista para el 31 de octubre de 2023, por ello la relevancia del tiempo que tardará en dictarse la resolución del recurso contra la sanción de expulsión.

Ratifica que, de no suspenderse la ejecución, el apelante se vería privado de sus vínculos afectivos familiares y sociales, durante un periodo indeterminado de más de un año, así como que su hija menor de edad se vería privada de la presencia del padre, incluso puede que más del tiempo de un año en el que se dicte la sentencia.

Tras ratificar el error que se ha cometido en la valoración de la prueba, se dice que, además no aprecia el grave perjuicio que supone no adoptar la medida cautelar, porque ejecutar la sanción de expulsión supondría un grave perjuicio en el ámbito familiar de la apelante y de su hija menor de edad.

2.- El alegato o motivo segundo incide en el error en la aplicación del derecho, por haberse producido vulneración del art. 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción.

Destaca que en aplicación de dichos preceptos, la no suspensión puede provocar que el recurso pierda su finalidad legítima de llevarse a cabo la expulsión, insistiendo en los datos ya traslados respecto a la fecha de celebración de la vista en el recurso principal y los efectos que tendría en relación con la privación, en concreto, de estar con su hija menor de edad que afectaría al desarrollo de la menor, además de destacar que la suspensión no supondría perjuicio grave para el interés general.

Defiende que, de adoptarse la medida cautelar, no se vulneraría del derecho fundamental del art. 24 de la Constitución española en relación con la tutela judicial efectiva que, se dice, no solo abarca al derecho a un juicio justo, sino también el cumplimiento de la eficacia práctica judicial, considerando que es indiferente al interés general que el apelante abandone el país.

Insiste en que la medida cautelar no supone perjuicio alguno, cuando de no adoptarse se causará un daño irreparable al apelante, en relación con la prohibición de entrar en España durante un periodo de tiempo indeterminado hasta que haya resolución firme, insistiendo en que más de un año, dada la fecha señalada para la vista, privándose durante tal periodo, indeterminado y superior a un año, del derecho/obligación de estar con su hija menor e impondría al apelante una gran limitación geográfica.

Ello se traslada para considerar justificado que concurre el imprescindible periculum in mora.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

Traslada que los motivos esgrimidos con el recurso de apelación van dirigidos a impugnar los esgrimidos por la administración en el informe de medidas cautelares, sin que se aprecie crítica o reproche al auto recorrido en apelación.

Ello porque se vuelve a reiterar vulneración del principio de tutela judicial efectiva y de existencia de arraigo social consolidado, incluyendo como novedad algunos indicios críticos con los vertidos en el escrito de oposición formulada por la administración.

Se remite a las pautas en relación con la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, enlazando con lo ya se expuso ante el juzgado en primera instancia, destacando que dicho derecho fundamental, en relación con la suspensión de actos administrativos impugnados ante la justicia contencioso administrativa, se satisface con la intervención o control de la medida cautelar, por lo que nada impide que, estimando el fondo del recurso contencioso, se proceda al retorno al territorio nacional

En segundo lugar, insiste en la no existencia de arraigo familiar consolidado, en que no se acredita la existencia de convivencia conjunta con el núcleo familiar, ni el mismo proyecto, como amparo y sostén la estancia en España, invocándose la existencia de un hijo menor de edad nacional, sin realizar esfuerzo probatorio para acreditar el cumplimiento de obligaciones paterno filiales del artículo 154 del Código Civil.

Destaca que existe un hecho cierto y constatable, que el apelante presenta una conducta, por un lado, infractora en relación con la carencia de título hábil para residir en España, además, por otro lado, delictiva en relación con la conducta que le ha llevado a ser condenado en siete ocasiones, con específica condena por violencia de género, lesiones y maltrato familiar.

Con ello se ratifica la inexistencia de arraigo suficiente a estos efectos.

QUINTO. - Desestimación del recurso de apelación; ausencia de arraigo relevante que justifique la suspensión de la ejecución de sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.

Como se está debatiendo sobre la conformidad o no a derecho del Auto recurrido, en cuanto denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión, impuesta al apelante por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, debemos partir de recuperar las conclusiones de la jurisprudencia en relación con la relevancia del arraigo, por lo que ahora traeremos a colación lo que se ratificó por la STS del 23 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación 6774/2003, que en su FJ 3º recupera lo previamente razonado en la STS de 24 de noviembre de 2004, casación 6923/2002, al ratificar que:

<< [...] el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción >>.

Vemos como lo determinante es poder concluir que exista alguno de los supuestos de arraigo, familiar, social o laboral, que justifique adoptar la medida cautelar.

Dejamos constancia de que sí es posible suspender la ejecución de sanción de expulsión impuesta por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, ya hemos visto como la jurisprudencia se refiere a la suspensión tanto de una orden de expulsión como de la obligación impuesta de abandonar España.

En relación con lo que traslada la oposición del Abogado del Estado, hay que destacar que el debate cautelar estaba trabado en primera instancia, sobre ello incide el apelante, en relación con lo que implica el recurso de apelación contra el auto apelado, con el que se insiste en dos perspectivas, la referida al error en valoración de la prueba por parte de la resolución judicial recurrida y, por otro, error en la aplicación del derecho, que lo es en relación con las pautas de la tutela cautelar establecidas en la Ley de la Jurisdicción.

Analizadas todas las circunstancias que la Sala puede tener presentes, incluso partiendo de que, en su momento, el apelante estuvo en situación legal en España, al ser titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, que se le extinguió el 7 de enero de 2020, según dice el apelante por abandonar la Unión Europea el padre, debemos destacar la relevancia a estos efectos de los antecedentes penales no cancelados que reflejan las actuaciones, por delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del Código Penal, cinco condenas por hurto del art. 234 del Código Penal en el periodo 2017 a 2021 y, singularmente, condena por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, del art. 153 del Código Penal.

Condena esta última relevante, que hace destruir lo que podría, inicialmente, considerarse como arraigo personal y familiar, enlazando con la circunstancia acreditada de ser el apelante padre de una menor de nacionalidad española que, según la certificación del Registro Civil, fue reconocida como hija por él, pero debemos destacar que la convivencia y dependencia efectiva lo sería con la madre, sin necesidad de hacer incursiones en relación con lo que significa a tales efectos la condena por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

La Sala ratifica que no estamos ante un supuesto de arraigo relevante que justifique adoptar la medida cautelar, que se anteponga al interés público en la materialización y efectividad de la legislación de extranjería, en este caso en relación con la expulsión de quien irregularmente se encuentra en España.

Podemos anticipar ahora a los exclusivos efectos cautelares, en relación con lo que se pueda debatir respecto al fondo, que de conformidad con las pautas de la jurisprudencia sobre la sanción procedente para la infracción por estancia irregular, sin perjuicio de la valoración que merezca en sentencia, y partiendo de que concurre el supuesto típico, la estancia irregular, que elementos negativos a tales efectos deben considerarse los antecedentes penales que tuvo presente la resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión, a los que se refirió el auto apelado, sin que nada en contrario de forma precisa se haya trasladado sobre lo que en relación con ellos concluyó, cuando alude a la que hemos dado relevancia, a la condena por delito de lesiones y maltrato familiar en relación con la violencia doméstica, al precisar que ello conducía a que la unidad familiar no convivía unida y tendría gravísimos problemas de convivencia y estabilidad; en ello, como veíamos, incide la oposición de la Administración al recurso de apelación.

Por todo ello, valorando en conjunto las circunstancias concurrentes, en relación con las pautas de aplicación en el ámbito cautelar, la Sala tiene que desestimar el recurso de apelación y confirmar, con las precisiones hechas, el pronunciamiento desestimatorio de la medida cautelar que acordó el auto apelado.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art.139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en aplicación de los criterios seguidos por esta Sección Segunda, en 150 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podría girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente