Sentencia Contencioso-Administrativo 76/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 108/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La parte recurre la sentencia 225/2022 de 8 de noviembre, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de diez de junio de 2022 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de quince de febrero de 2022 que acordaba denegar la autorización de residencia por familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La sentencia, tras citar el artículo 2 bis a) y 8.3 d) y 53 RLOEx, desestima el recurso razonando:

"De la documentación aportada se extrae (páginas 46 y siguientes del expediente) que la madre del recurrente remitió cantidades puntuales a su hijo, que ascendieron a 485 euros en 2018, 1.220 euros en 2019, 2.960 euros en 2020 y 2.317 euros en 2021, constando asimismo cantidades remitidas a personas distintas del reagrupado, que no pueden ser tenidas en cuenta para acreditar que el recurrente vivía a cargo de la persona en cuya atención se interesó la autorización de residencia. De modo que las cantidades cuyo envío se ha acreditado se estiman insuficientes para tener por probado que el recurrente solo subsistía del dinero remitido por su madre, como exige la jurisprudencia más reciente

[...] [De acuerdo con los datos del diario Expansión, el PIB per capita en Perú en 2019 era de 6.459 euros, en 2020 era de 5.528 euros y de 5.723 euros en 2021, no llegando las cantidades remitidas al 51% de tales cifras, salvo en 2020, si bien las cuantías a tener en cuenta son las de los últimos meses anteriores a la llegada del ciudadano solicitante a España.

Por otro lado, tampoco acredita el recurrente que en su país de origen estuviera impedido para trabajar o que su padre no pudiera atender a sus necesidades (más allá de la mera acta de manifestación que obra como documento 142 del expediente y la certificación de falta de bienes a su nombre), siendo de destacar que se exige que el ciudadano reagrupado viva en su país de origen exclusivamente de las remesas remitidas por la reagrupante.

Todas estas circunstancias se encuentran claramente expuestas en las resoluciones impugnadas que no incurren, por lo tanto, en falta de suficiente motivación, y careciendo la solicitud de la suficiente acreditación de que el recurrente vivía en Perú exclusivamente a cargo de la ciudadana reagrupante, el recurso ha de ser desestimado".

Se alza la parte en apelación alegando que la norma aplicable no es el artículo 53 RLOEx sino el artículo 2 RD 240/2007, por lo que la utilización del parámetro del artículo 53 RLOEx no es correcto. Cita la STS de 20 de julio de 2020 (recurso 4541/2019).

En el juicio de ponderación, el apelante critica la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por omisión de toda consideración a que el recurrente es soltero (folios 132 y 133), no ha ejercido ningún tipo de actividad en Perú dado que se ha dedicado a estudiar y formarse (folios 59 a 63 y folios 126 a 130), no tiene propiedades ni cuentas bancarias en su país de origen (folios 42 y 43) no percibe ningún tipo de prestación o ingreso dado que no trabaja ni es beneficiario de pensión alguna (folios 44 y 45), ha sido su madre desde España quien le ha mantenido económicamente, el padre no tiene medios ni trabajo ni propiedades (folios 142 a 146), y que la madre tiene otros dos hijos menores que conviven con ella desde el nacimiento en España (folios 135 a 140). El solicitante estudia un grado superior (folios 148 y 149).

SEGUNDO.- Estimación del recurso

El recurso debe ser estimado.

El RD 240/2007 es transposición de la Directiva 2004/38.

El artículo 2 RD 240/2007 dice:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro [declarado nulo por STS de 1 de junio de 2010 ECLI:ES:TS:2010:4259] de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal [inciso anulado], o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces [...]".

La STS de 1 de junio de 2010 ECLI:ES:TS:2010:4259 declaró la nulidad del inciso "de otro Estado miembro" en el artículo 2 RD 240/2007.

La razón de ser de dicha declaración de nulidad fue que excluía de su ámbito subjetivo a aquellos familiares extracomunitarios de ciudadanos españoles cuando dichos ciudadanos españoles, habiendo ejercido su derecho a la libre circulación, volvían o regresaban a España, cosa que el TS consideró contrario a la Directiva.

Sin embargo, el ámbito de aplicación de la Directiva es necesariamente y en cualquier caso el de los ciudadanos que han ejercido su libertad de circulación, pues el artículo 3 de la Directiva reza:

"la presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él".

Así lo constató el TJUE posteriormente, que afirmó que dicha situación (los casos en los que el nacional de un Estado Miembro regresa al Estado Miembro de su nacionalidad, en nuestro caso, la del español que regresa a España) no está comprendida en la Directiva, si bien puede, en determinados casos, aplicarse directamente del artículo 21 TFUE y llevar a que la Directiva se aplique por analogía ( STJUE de 12 de julio de 2018, ECLI:EU:C:2018:570, en un caso de pareja no registrada).

En los supuestos en que el ciudadano de la Unión no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación, ni el ciudadano de la Unión ni el familiar del ciudadano de la Unión por derivación pueden tener la condición de "beneficiario" a efectos de la Directiva y del ámbito de aplicación subjetiva del RD 240/2007 (que hace referencia a "que lo acompañen o se reúnan con él", igual que la Directiva).

Así lo afirma la STJUE (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2016, asunto C-304/14, ECLI: EU:C:2016:674.

No obstante, ello no impide que no pueda entrar el juego el artículo 20 TFUE. La regla general se enuncia ya en la STJUE de 8 de mayo de 2013 ECLI:EU:C:2013:291:

" El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se oponea que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer país la residencia en su territorio, siendo así que ese nacional pretende residir con un miembro de su familia que es ciudadano de la Unión Europea residente en ese Estado miembro del que es nacional y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión, siempre que esa denegación no implique privar al ciudadano de la Unión interesado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión".

Un ejemplos referido a los menores de edad se contiene en la STJUE (Gran Sala) de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14) ECLI: EU:C:2016:674.

El TS inicialmente había declarado en STS 1295/2017, de 18 de julio ( ECLI:ES:TS:2017:2966) y en las que a ella han seguido que el artículo 7 RD 240/2007 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

La STS 900/2020 de 1 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2488, que incorporar la doctrina resultante de la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, ECLI:EU:C:2020:119, comienza diciendo que la afirmación hecha en sentencias anteriores de que el artículo 7 RD 240/2007 es aplicable a estos supuestos debe ser reconsiderada (FD Sexto, ordinal 1º).

Sin embargo, en el FD Octavo extrae conclusiones procedimentales "aplicables cuando en familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD 240/2007 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional".

También la STS 1280/2020 de 13 de octubre ECLI:TS:2020:2217 expresamente afirma:

"Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento por el R.D. 240/07, si bien extendió el derecho de reagrupación de familiares extracomunitarios aun cuando el español no hubiera hecho uso del derecho de circulación, siempre que se cumplieran los requisitos del art. 7".

Por lo tanto, el TS parte de la aplicabilidad del RD 240/2007 a la reagrupación por parte de nacionales españoles de sus familiares extracomunitarios (y ello pese a que tanto el artículo 2 como el 2 bis RD 240/2007 continúan haciendo mención a familiares "que acompañen o se reúnan con él"). Cuestión distinta es que no se cumplan los requisitos en él establecidos, caso en que debe realizarse el análisis bajo la óptica del artículo 20 TFUE dado que el derecho derivado - la Directiva - no entra en juego.

La STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, ECLI: EU:C:2020:119 dispone:

"39 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 51].

40 No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 52 y jurisprudencia citada].

41 De ello resulta que un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional.

42 Sin embargo, una vez que se haya determinado que no puede concederse ningún derecho de residencia en virtud del Derecho nacional o del Derecho secundario de la Unión a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20 TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercer país".

Por lo tanto, antes de verificar si existe ese derecho a obtener un permiso de residencia derivado directamente del artículo 20 TFUE (lo que lleva a la ponderación que apunta el recurso de apelación), debe analizarse si el Derecho nacional otorga o no, con base en sus propias disposiciones - que en este caso son las mismas que las del régimen comunitario - ese permiso de residencia.

Dada la aplicabilidad del régimen comunitario a los nacionales españoles reagrupantes, debe analizarse la interpretación del requisito de "estar a cargo" a la luz del propio RD 240/2007 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el régimen comunitario.

Es decir, debe constatarse si el solicitante, hijo mayor de 21 años, efectivamente está "a cargo" del nacional español.

La STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-432/12, ECLI: EU:C:2014:16, analiza el concepto de persona "a cargo" cuando se trata de un descendiente directo mayor de 21 años:

"22 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si , a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el descendiente directo mayor de 21 años de un ciudadano de la Unión no cubre sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con dicho ciudadano (véase, en este sentido, la sentencia Jia, antes citada, apartado 37).

23 Por el contrario, no es necesario determinar los motivos de dicha dependencia ni, por tanto, las razones por las que se recurre a ese apoyo. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que, como la Directiva 2004/38, establecen la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, uno de los fundamentos de la Unión, deben interpretarse en sentido amplio (véase, en este sentido, la sentencia Jia, antes citada, apartado 36 y jurisprudencia citada).

24 Pues bien , el hecho de que, en circunstancias como las del asunto principal, un ciudadano de la Unión proceda regularmente, durante un período considerable, al pago a dicho descendiente de una cantidad de dinero necesaria para que éste cubra sus necesidades básicas en el Estado de origen demuestra que existe una situación de dependencia real de ese descendiente con relación a dicho ciudadano.

25 En estas circunstancias, no puede exigirse a dicho descendiente que, además, demuestre haber intentado conseguir un empleo, una ayuda de subsistencia de las autoridades de su país de origen y/o alguna otra forma de subsistencia, sin lograrlo.

26 En efecto, la exigencia de dicha demostración adicional -que, como ha señalado el Abogado General en el punto 60 de sus conclusiones, no es fácil en la práctica- puede dificultar excesivamente el ejercicio por parte del descendiente del derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, mientras que las circunstancias descritas en el apartado 24 de la presente sentencia ya demuestran que existe una situación de dependencia real. Por este motivo, dicha exigencia podría privar de eficacia a los artículos 2, número 2, letra c), y 7, de la Directiva 2004/38.

27 Por lo demás, no cabe excluir que esta exigencia obligue al descendiente afectado a realizar trámites, como intentar obtener diversos certificados que acrediten que no se ha encontrado ningún trabajo ni se ha recibido ninguna prestación social, que son más complicados que el trámite que consiste en obtener un documento de la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia que acredite que existe una situación de dependencia. Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que tal documento no puede constituir un requisito para la expedición de un permiso de residencia (sentencia Jia, antes citada, apartado 42).

28 En consecuencia, debe responderse a la primera cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, número 2, letra c), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede exigir, en circunstancias como las del asunto principal, que un descendiente directo mayor de 21 años haya intentado conseguir un empleo, una ayuda de subsistencia de las autoridades de su país de origen y/o alguna otra forma de subsistencia, sin lograrlo, antes de considerar que ese descendiente está a cargo y, por tanto, incluido en la definición de "miembro de la familia" prevista en dicha disposición.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

29 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 2, número 2, letra c), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un miembro de la familia ?en razón de circunstancias personales como la edad, la formación y la salud- tenga buenas perspectivas de encontrar un empleo y tenga, además, la intención de trabajar en el Estado miembro de acogida incide en la interpretación del requisito de estar "a cargo" establecido en dicha disposición.

30 A este respecto, ha de señalarse que la situación de dependencia debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trate en el momento en el que solicita establecerse con el ciudadano de la Unión del que está a cargo (véanse, en ese sentido, las sentencias Jia, antes citada, apartado 37, y de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros, C-83/11, apartado 33).

31 De lo anterior se deriva, como han alegado en esencia todos los interesados que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, que las eventuales perspectivas de conseguir un empleo en el Estado miembro de acogida, que permitan, en su caso, al descendiente directo mayor de 21 años de un ciudadano de la Unión dejar de estar a su cargo, una vez que disfruta del derecho de residencia, no inciden en la interpretación del requisito de estar "a cargo" establecido en el artículo 2, número 2, letra c), de la Directiva 2004/38.

32 Por otro lado, como ha alegado fundadamente la Comisión Europea, la solución contraria prohibiría en la práctica a dicho descendiente buscar un trabajo en el Estado miembro de acogida, e infringiría de este modo el artículo 23 de la citada Directiva, que autoriza expresamente a ese descendiente, si tiene derecho de residencia, a trabajar por cuenta propia o ajena (véase, por analogía, la sentencia Lebon, antes citada, apartado 20).

33 En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 2, número 2, letra c), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un miembro de la familia -en razón de circunstancias personales como la edad, la formación y la salud- tenga buenas perspectivas de encontrar un empleo y tenga, además, la intención de trabajar en el Estado miembro de acogida no incide en la interpretación del requisito de estar "a cargo" establecido en dicha disposición".

La STJUE de 9 de enero de 2007 asunto c-1/05 ECLI:EU:C:2007:1 ya dijo también:

"[estar] a su cargo" significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de estos".

Este requisito de "estar a cargo" es, por cierto, distinto que el de "dependencia".

Este último sólo entre en juego si se concluye que el Derecho nacional no concede la reagrupación por no cumplirse los requisitos del artículo 7 para la reagrupación del familiar a cargo, ya que sólo en ese caso debe analizarse si la "dependencia" entre el nacional y el extracomunitario es tal que el derecho del reagrupante bajo el artículo 20 TFUE puede verse vulnerado de no conceder la residencia al extranjero dependiente del nacional español.

En relación con la situación de "dependencia" entre mayores de edad, debe destacarse la STJUE (Gran Sala) de 8 de mayo, asunto C-82/16, ECLI: EU:C:2018:308, seguida por la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, ECLI: EU:C:2020:119 ya mencionada. Esta STJUE de 8 de mayo incluye varios ejemplos sobre la "dependencia" entre mayores de edad:

"65 Por lo que se refiere, por una parte, a los litigios principales cuyos demandantes respectivos son Inés., Argimiro. y Millán., ha de destacarse antes que nada que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad como los ciudadanos de la Unión sobre los que versaba el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C-34/09, EU:C:2011:124), un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente.

66 En el presente asunto, no parece que en ninguno de los tres litigios principales que tienen por objeto una relación familiar entre mayores de edad los autos que obran ante el Tribunal de Justicia muestren una relación de dependencia tal que pudiera justificar la concesión a los nacionales de terceros países de un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE.

67 En primer lugar, en cuanto a Inés., el tribunal remitente se limita a observar que su padre, de nacionalidad belga, la mantiene, sin que de la resolución de remisión o de las observaciones presentadas por la propia Inés. se desprenda que la naturaleza de dicho vínculo de dependencia pueda obligar a su padre a abandonar el territorio de la Unión en caso de denegación a aquella del derecho a residir en Bélgica.

68 En segundo lugar, por lo que se refiere a Argimiro., este depende de su padre belga únicamente en sentido económico. Pues bien, tal como destacó en esencia la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, res ulta evidente que un vínculo de dependencia de esas características (puramente económico) no obliga al padre de Argimiro., nacional belga, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el caso de que al propio Argimiro. se le deniegue el derecho a residir en Bélgica.

74 Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11, EU:C:2012:776, apartado 52).

75 Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional.

76 De los anteriores apartados 64 a 75 se deriva que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que:

- Cuando el ciudadano de la Unión sea mayor de edad, únicamente podrá considerarse que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión al nacional de un tercer país de que se trate de un derecho de residencia derivado al amparo de dicho artículo en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no pueda de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente".

Así pues, el TJUE considera que una situación en la cual un ciudadano de la UE envía remesas de dinero durante un largo periodo de tiempo a su familiar extracomunitario determina que dicho familiar "está a cargo" del ciudadano de la UE a los efectos del artículo 2.2 c) Directiva 2004/38.

Sin embargo, un vínculo de dependencia meramente económico no se considera suficiente a los efectos del artículo 20 TFUE.

Vayamos, pues, al caso concreto.

La resolución administrativa deniega el permiso con el siguiente argumento:

"el solicitante no acredita que en el país de procedencia conviviera con la ciudadana comunitaria teniendo en cuenta que la misma reside al menos desde el año 2009 en España. Así mismo, de la documentación aportada al expediente no se puede deducir que el solicitante no tenga otros familiares (hermanos, abuelos, tíos, etc..) con los que conviviera y contribuyeran a su mantenimiento y a la vista de la edad del interesado (26 años) y no acreditando impedimento alguno está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas a través del desarrollo de actividad laboral".

Como se ve, la resolución administrativa solo cuestiona que el solicitante efectivamente estuviera "a cargo" de la reagrupante.

No cuestiona el cumplimiento del resto de requisitos del artículo 7 RD 240/2007 (es decir, que la nacional española reagrupante no cumpla con los requisitos del artículo 7.1 RD 240/2007).

Como se ha reproducido antes, el TJUE interpreta el artículo 2.2 c) de la Directiva, que corresponde con el 2 c) RD 240/2007, en el sentido de que "un Estado miembro no puede exigir, en circunstancias como las del asunto principal, que un descendiente directo mayor de 21 años haya intentado conseguir un empleo, una ayuda de subsistencia de las autoridades de su país de origen y/o alguna otra forma de subsistencia, sin lograrlo, antes de considerar que ese descendiente está a cargo".

Por tanto, la administración no puede aducir que el solicitante pudiera tener otros familiares o que pudiera haber intentado conseguir un empleo.

Lo que sí procede analizar es si las remesas de dinero remitidas son de una entidad tal que permitan concluir que el solicitante estaba a cargo de la reagrupante, pues resulta evidente que no cualquier cantidad es suficiente para colmar tal requisito.

La sentencia de instancia acude, como criterio interpretativo, al artículo 53 RLOEx.

En sentencias anteriores, como la STSJPV 418/2023 de 25 de septiembre ECLI:ES:TSJPV:2023:2351, ya dijimos que no es aplicable al caso por analogía el artículo 53 e) RD 557/2011, puesto que el concepto de familiar a cargo del RLOEx no coincide con el de la Directiva 2004/38.

El hecho de "estar a cargo" es, pues, un concepto jurídico indeterminado autónomo de derecho de la UE que debe concretarse en cada caso y no por aplicación de los criterios de un régimen distinto como es de la reagrupación de familiares por parte de extranjeros extracomunitarios que residen en España.

Dicha sentencia recoge el criterio de otras anteriores como la STSJPV 58/2019 de 30 de enero, que indicó: "las remesas deben efectuarse en años previos y de forma periódica, singularmente para evitar que los envíos tengan naturaleza de preconstituir el requisito de estar a cargo, que para la Administración es lo que ha ocurrido en este caso, todo ello unido a la necesidad de la cabal acreditación de la situación económica del apelante en su país de origen, en Colombia".

Sí constan en los folios 48 y siguientes del expediente administrativo el envío mensual de cantidades que oscilan entre 30 y 300 euros entre agosto de 2018 y diciembre de 2021, con algún pico superior como 715 euros en mayo de 2020.

El acta de manifestaciones del padre biológico y las certificaciones negativas de propiedades del padre biológico son irrelevantes a estos efectos, como también lo son los documentos relativos a su formación en Perú y en España.

De lo que se trata es de determinar si el solicitante estaba a cargo de la reagrupante mientras estaba en Perú.

A la vista de las remesas, su periodicidad, cantidad y duración, procede concluir que sí se cumplen los requisitos jurisprudenciales para considerar que el descendiente mayor de 21 años ha estado "a cargo" de la ciudadana española reagrupante en el sentido del artículo 7 RD 240/2007, dado que las remesas son periódicas y continuadas durante tres años y ante esta circunstancia la administración no ha motivado con base en hechos o medios probatorios jurídicamente relevantes lo contrario.

TERCERO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA se imponen las costas de la apelación al apelante.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,