Sentencia Contencioso-Administrativo 172/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1149/2021 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

1.- Catalina, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia número 217/2021, de 28 de julio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 534/ 2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de octubre de 2020 del subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que denegó la prórroga de estancia solicitada el 10 de agosto de 2020, trasladando que de conformidad con el artículo 32.6 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, debía abandonar el territorio nacional en el plazo de 72 horas desde la notificación.

2.- La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que la interesada había entrado en España como turista, por lo que debía abandonar el territorio nacional a los 85 días de su entrada, aludiendo a que solicitó la prórroga de estancia el 10 de agosto de 2020, dejando constancia de que había entrado en territorio Schengen el 16 de febrero de 2020, con visado emitido por Austria de 85 días, que venció el 10 de mayo de 2020, añadiendo que se había prorrogado únicamente hasta el 21 de septiembre de 2020, después de haber estado prorrogado por el periodo de alarma hasta el 21 de junio de 2020.

Tuvo presentes (i) los artículos 29 y 30 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, donde se regula la concesión de los visados de estancia de corta duración, (ii) la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y (iii) la disposición adicional 3º del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º expone el planteamiento que hizo la demandante como sigue:

<< [...] interesa que se dicte sentencia en los términos señalados, afirmando que concurren los requisitos previstos en el artículo 32 del RD 557/2011 para proceder a la prórroga de la estancia al concurrir circunstancias excepcionales, por cuanto continúan los motivos que ocasionaron la llegada a España de la recurrente, como es ayudar a su hermana en el cuidado de sus otros dos hijos y el mantenimiento y cuidado de la casa en tanto ésta se encuentra en Madrid, HOSPITAL000, atendiendo a su hija menor aquejada de una enfermedad grave, lo que ha motivado diversas intervenciones desde su nacimiento >>.

Tras ello retoma la oposición de la administración a la demanda, interesando la confirmación del acto recurrido, con remisión a él.

Es en el FJ 2º en el que razona la desestimación del recurso, teniendo presente la normativa que considera aplicable, fundamento del tenor que sigue:

<< La resolución del presente procedimiento requiere el estudio de la normativa aplicable.

Así, en primer lugar, comenzaremos indicando que la SND 421/2020, de 18 de mayo, en materia de prórroga de las estancias de hasta de noventa días, señala:

1. Aquellas personas que se hallen en España en situación de estancia, por un periodo no superior a noventa días, que haya expirado durante la vigencia del estado de alarma, verán su estancia prorrogada, de forma automática, por un periodo de tres meses.

2. Esta validez estará limitada al territorio español.

3. El periodo prorrogado se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias.

El artículo 29 del RD 557/2011, que lleva por título "Visados de estancia de corta duración. Clases", reseña:

Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre.

Por su parte, el artículo 30, indica:

Solicitud de visados de estancia de corta duración.

1. El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea.

2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición.

5. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de un mes desde su notificación, personalmente o mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del expediente.

Finalmente, el artículo 32 de la norma que analizamos, instituye:

Prórroga de estancia sin visado. Procedimiento

1. El extranjero que haya entrado en España para fines que no sean de trabajo o residencia, salvo en los casos de ser titular de un visado para búsqueda de empleo, y se encuentre en el período de estancia que señala el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, podrá solicitar una prórroga de estancia de corta duración, con el límite temporal previsto en dicho artículo.

Finalmente, el artículo 30 de la LO 4/2000, conforme al cual:

Situación de estancia.

1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses.

En el caso sometido a estudio, constatamos que la recurrente obtuvo su visado en Austria y que, tal y como consta en el documento expedido por el Ministerio de Interior, Dirección General de la Policía, Cuerpo Nacional de Policía, a la vista de la documentación aportada para justificar la duración de su estancia en el territorio del Estado miembro, se considera que entró en el territorio del Estado miembro el 19/02/2020, por el paso fronterizo de Bilbao-aeropuerto.

Decretado el estado de alarma, se observa de la normativa que hemos transcrito que, al encontrase en tal circunstancia en España en situación de estancia, por un periodo no superior a noventa días, expiró la misma, dada la fecha de entrada, durante la vigencia del estado de alarma, de modo que la demandante vio su estancia prorrogada, de forma automática, por un periodo de tres meses.

Señalado lo anterior, no podemos perder de vista que, según los artículos estudiados, la prórroga de la estancia, en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses. Si a ello añadimos que, conforme a la SND 421/2020, de 18 de mayo, en materia de prórroga de las estancias de hasta de noventa días, el periodo prorrogado se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias, concluimos que la actora ya obtuvo, a través de la prórroga, el tiempo máximo por el que se pudo autorizar su estancia >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para declarar la nulidad de la resolución administrativa que denegó la prórroga, lo que ha de entenderse previa revocación de la sentencia apelada y estimación de las pretensiones ejercitadas con la demanda.

1.- En relación con los antecedentes, concluye ratificando que la resolución de la Subdelegación del Gobierno era nula de pleno derecho, porque la solicitud de prórroga que presentó por la interesada en agosto de 2020, cuando ni siquiera debió admitirse a trámite, con remisión al preámbulo de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo donde expone:

<< [..] Con el fin de aportar la debida seguridad jurídica exigida ante esta extraordinaria situación y evitar que, una vez se levante el estado de alarma, los extranjeros puedan encontrarse en una situación de irregularidad sobrevenida, es necesario proceder a prorrogar de forma automática todas aquellas autorizaciones que venzan durante la vigencia del estado de alarma, así como de aquellas que vencieron en los tres meses previos a su declaración. Dicha prórroga automática surtirá efectos a partir del día siguiente al de la caducidad de la autorización y se extenderá durante los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma >>.

Se dice que, por ello, la interesada tenía concedida la prórroga en base a dicha Orden hasta diciembre 2020, en lo que se insiste, porque se debió inadmitir la presentación de la solicitud de prórroga, por lo que la resolución del subdelegado del Gobierno de 8 de octubre, denegando la prórroga solicitada, era nula de pleno derecho, desde el inicio.

Añade que la sentencia apelada en ningún momento hace alusión a las alegaciones que se presentaron vía administrativa, que señalaba que debía tener en cuenta las circunstancias respecto a la apelante que relata.

2.- Tras ello, en el alegato segundo, siguiendo con el apartado de hechos, que es donde se incorporan los argumentos del recurso de apelación, insiste en que la sentencia no motivó la decisión desestimatoria, en relación con los argumentos y solicitudes planteadas en la demanda, al no haberse tenido en cuenta, al tomar la decisión desestimatoria, todos los argumentos, los documentos aportados y las circunstancias excepcionales que se consideran acreditados.

Se dice que tampoco se valoró lo que suponía para la apelante la no concesión de la prórroga de estancia, en relación con la ruptura de la convivencia íntima y familiar, unido al perjuicio irreparable a su familia, al verse obligada a dejar de cuidar a los niños, preguntándose ¿quién va a ayudar a su hermana cuando ésta tenga que desplazarse para las operaciones de su hija pequeña?

Insiste en la ausencia de motivación de la resolución que denegó la prórroga de estancia, con vulneración del procedimiento administrativo, añadiendo que se vulnera también el artículo 32.6 del reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, que exige que las resoluciones denegatorias sobre la prórroga de estancia sean motivadas, enlazando con la relevancia de la motivación desde el punto de vista de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, retomando razonamiento recogido en STS de 1 de octubre de 1992 .

Por ello, considera que no se puede por la administración arbitrariamente, sin motivo alguno, cuando se cumplen todos los requisitos legales, denegar la prórroga de estancia solicitada, que es por lo que se solicita la tutela judicial, para reconocer a la recurrente el derecho pretendido.

Insiste en las circunstancias personales y familiares que se han puesto de manifiesto, que se consideran determinantes para otorgar la prórroga solicitada, cuando ni las circunstancias familiares, ni la documentación aportada, fueron valoradas ni por la resolución administrativa, ni por la resolución judicial, insistiendo en la omisión de motivación sobre las circunstancias personales y familiares de la apelante.

La Administración General del Estado no formalizó oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2021.

CUARTO. - Conformidad a derecho de la denegación de la prórroga de la estancia de corta duración; prórroga automática por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; había vencido del 21 de septiembre de 2020; superación del plazo máximo ordinario.

Se debate con el presente recurso de apelación sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en cuanto confirmo la resolución que denegó la prórroga de instancia solicitada el 10 de agosto de 2020.

En relación con el marco normativo aplicable que tuvo presente la sentencia apelada, a él nos hemos referido en el FJ 2º, hemos de partir de reseñar las singularidades y circunstancias concurrentes en el visado obtenido por la apelante.

Con la documentación aportada al expediente, vemos como la recurrente obtuvo visado ,concedido por Austria, con validez en el espacio Schengen del 16 de febrero al 16 de mayo de 2020, así se refleja en el documento que consta en el expediente, lo que enlaza con lo que se recoge en el documento de aprobación del justificante relativo al cumplimiento de la condición de duración de la estancia corta en caso de que el documento de viaje no lleve sello de entrada, elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía, Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de San Sebastián, puerto de Pasaia.

Así mismo, dicho documento refleja que la apelante entró en España, a través del aeropuerto de Bilbao, el 19 de febrero de 2020.

Por ello debemos concluir que el visado de corta duración vencía el 16 de mayo del 2020, incidiendo las circunstancias derivadas de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En lo que interesa es fundamental tener presente que en el BOE, del 20 de mayo de 2020, con entrada en vigor en la misma fecha, se publicó la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En ella, en su exposición de motivos, en los párrafos 8º, al que se refiere el recurso de apelación, y 10º, específico para el supuesto de autos, recoge lo que sigue:

<< Con el fin de aportar la debida seguridad jurídica exigida ante esta extraordinaria situación y evitar que, una vez se levante el estado de alarma, los extranjeros puedan encontrarse en una situación de irregularidad sobrevenida, es necesario proceder a prorrogar de forma automática todas aquellas autorizaciones que venzan durante la vigencia del estado de alarma, así como de aquellas que vencieron en los tres meses previos a su declaración. Dicha prórroga automática surtirá efectos a partir del día siguiente al de la caducidad de la autorización y se extenderá durante los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma.

[...]

Por otro lado, y, con el mismo objetivo de reforzar la seguridad jurídica, se regulan ciertos aspectos relativos a la prórroga de las situaciones de estancia y ciertos visados de larga duración que se prorrogan automáticamente, en estos casos, por un periodo de tres meses tras la finalización del estado de alarma. En relación con los visados de larga duración, la prórroga se prevé para los expedidos en virtud de un acuerdo de movilidad de jóvenes que, con carácter general, no se pueden prorrogar puesto que existe un deber de regresar al país de origen trascurrido el año de vigencia del mismo. La duración de la prórroga automática se extenderá durante los tres meses siguientes a la finalización del estado de alarma para que, una vez se levanten los cierres de fronteras adoptados por el COVID-19, puedan regresar a sus países y no se encuentren, mientras, en una situación de irregularidad en el país >>.

Ello enlaza, con el artículo 4 sobre prorroga de las estancias de hasta de 90 días según el cual:

<

1. quellas personas que se hallen en España en situación de estancia, por un periodo no superior a noventa días, que haya expirado durante la vigencia del estado de alarma, verán su estancia prorrogada, de forma automática, por un periodo de tres meses .

2. sta validez estará limitada al territorio español.

3. El periodo prorrogado se tendrá en cuenta a efectos de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias >>.

Es importante tener presente, por tanto, que se acuerda una prórroga de la validez de la estancia de forma automática, por periodo de tres meses desde la expiración del estado de alarma, que tuvo lugar el 21 de junio de 2020, así haberse acordado por Real Decreto 555/2020, por lo que la prórroga legal automática y de oficio de la estancia, que favoreció a la apelante, alcanzó el 21 de septiembre de 2020, a lo que ya expresamente se refería la resolución administrativa recurrida, como recogemos en el fundamento jurídico primero.

Con ese punto de partida, debemos reseñar, en relación con lo que ya hemos hecho alusión, que la parte de la exposición de motivos que traslada el recurso de apelación, como hemos recogido en el fundamento jurídico tercero, no incide en el supuesto de prórroga de estancia de hasta 90 días, sino que, como expresamente se refiere, lo es en relación con autorizaciones, recordando que la recurrente no era titular de ninguna autorización.

Lo importante es que la estancia quedo prorrogada hasta el 21 de septiembre de 2020, por lo que, efectivamente, cuando solicito la prórroga de estancia el 10 de agosto de 2020, estaba en prorroga legal autorizada y por ello con estancia plenamente justificada y valida, lo que no implicaba sin más que la administración tuviera que inadmitir la solicitud, dado que ha de darse relevancia a que la resolución que recayó lo fue el 8 de octubre de 2020, cuando ya había finalizado el plazo prorrogado legalmente, que había vencido el 21 de septiembre anterior.

Ello unido a la relevancia de que era una prórroga automática y legal que debe tenerse en cuenta a efecto de calcular el tiempo máximo autorizado para futuras estancias.

Ello enlaza con la regulación sobre la situación de estancia del artículo 30 de la Ley Orgánica de extranjería, inicialmente no superar los 90 días, con posibilidad de prórroga, pero prorroga que, en ningún caso, puede ser superior a tres meses en un periodo de seis meses.

Por ello, en relación con la fecha en la que recayó la resolución recurrida de la administración, de 8 de octubre de 2020, no puede considerarse sino conforme a derecho la denegación de la prórroga, que ha de entenderse lo hubiera sido tras el vencimiento de la prórroga automática de oficio acordada por la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, que vencía el 21 de septiembre de 2020, como así tuvo en cuenta la resolución recurrida.

Tras ello, debemos señalar que, efectivamente, la sentencia apelada no tiene en cuenta, ni valora las circunstancias que refirió la recurrente en la instancia, que reitera ahora con el recurso de apelación, concluyendo que son circunstancias favorables, cuando destaca que solicitó la prórroga de estancia en territorio español por tres meses más, porque continuaban los motivos que ocasionaron su llegada a España, ayudar a su hermana Genoveva, en el cuidado de sus otros dos hijos pequeños y el mantenimiento y cuidado de la casa, mientras que Genoveva se encontraba en el HOSPITAL000 de Madrid atendiendo a su hija menor aquejada de una enfermedad grave y que ha tenido que ser intervenida desde su nacimiento en varias ocasiones.

Aquí debemos remarcar que son circunstancias familiares y personales que no pueden condicionar la prórroga de la estancia, en relación con la regulación que hemos dejado recogida, sin entrar en consideraciones sobre si las circunstancias personales pueden llegar a justificar otro tipo de autorización, lo que transciende del objeto del recurso, tanto en relación con la solicitud presentada en vía administrativa, como en relación con lo que respecto a ella pueda acordarse en sede jurisdiccional.

Lo relevante es, en relación con las circunstancias concurrentes, fundamentalmente por la incidencia de la declaración del estado de alarma, que la apelante disfrutó de una autorización de estancia que arranco el 16 de febrero de 2020, que se prolongó hasta el 21 de septiembre de 2020, por eso más de siete meses, incluidos los tres meses de prórroga automática tras la finalización del estado de alarma, que dispuso el art. 4 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, periodo de estancia que ha de considerarse legal y conforme a derecho, en los términos de la situación jurídica singular referida que había vencido cuando la administración dictó la resolución de 8 de octubre de 2020.

Por todo, en conclusión, debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la LRJCA, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la parte apelante por no haberse generado concepto alguno, por la ausencia de formal oposición de la Administración General del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente