Sentencia Contencioso-Administrativo 415/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 400/2022 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 46/2022, de 18 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 518/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 19 de agosto de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, expediente NUM000.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otros elementos negativos, como la situación de indocumentación al no haber aportado pasaporte original que permitiera conocer su identidad así como por dónde y cuándo entró en España, que justifican la sanción de expulsión.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Luis Angel, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida por no ser ajustada a Derecho.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) La sanción impuesta no es proporcionada ni motivada, dado que no valora los documentos aportados por el ahora apelante: pasaporte original en sede judicial al conferir poder apud acta; certificado de empadronamiento; inscripción en LANBIDE para la integración socio-laboral; documento de asistencia sanitaria; declaración jurada de su amigo y compañero de piso declarando cuándo y por dónde entró en España y en qué condiciones vive.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) Concurren, junto a la estancia irregular, otros elementos negativos que justifican la sanción de expulsión: la situación de indocumentación, desconociéndose cuándo y por dónde entró en España.

CUARTO. Resolución del recurso. La alegada falta de motivación y proporcionalidad de la Resolución recurrida.

La apelante alegó falta de motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta, argumentando que no concurren circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión impuesta, y que, además, ha tratado de integrarse en la sociedad, y tiene arraigo social y familiar al tener un hermano en España que es residente de larga duración.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que existen circunstancias negativas que, unidas a la situación de estancia irregular, justifican la sanción de expulsión, y son la situación de indocumentación del ahora apelante, sin poderse conocer el lugar por el que éste entró en nuestro país. Además, la sanción de expulsión comporta una orden de salida obligatoria que ha resultado incumplida.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto aplicando una interpretación propia del art. 57.1 de la LOEX que no sigue las pautas jurisprudenciales de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, de la que se aparta deliberadamente. Concretamente, refiere que el art. 57.1 de la LOEX debe interpretarse de forma que, constatada la situación de estancia irregular en España, debe imponerse sanción de expulsión sin necesidad de apreciar la existencia de circunstancias negativas adicionales; y que sólo en el caso de que concurran circunstancias positivas que integren una excepción al retorno según el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, quedará excluida la expulsión y procederá la imposición de multa. En el caso examinado, la juzgadora de instancia constata la situación de estancia irregular en España y desestima la concurrencia de excepciones al retorno, por lo que desestima el recurso y confirma la sanción de expulsión.

A) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo.

En cuanto a la proporcionalidad o no de la Resolución impugnada, por imponer sanción de expulsión y no de multa, ha de estarse a la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (primero, en su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune); después, en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ); y finalmente, en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020)) y por el Tribunal Supremo (en lo que aquí resulta relevante, sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 (RCA 2870/2020) y nº 750/2021, de 27 de mayo (RCA 1739/2020), tras el dictado de la STJUE de 8 de octubre de 2020; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo (RCA 6695/2020) y nº 423/2022, de 6 de abril (RCA 3529/2021), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2022).

Los cambios de criterio jurisprudencial se han producido a consecuencia de la interposición de cuestiones prejudiciales de interpretación ante el TJUE por diversos Juzgados y Salas, pronunciándose aquél sobre tales cuestiones según la dicción e interpretación del Derecho nacional que propugna, en cada caso, el órgano jurisdiccional que propone la cuestión, y que, como veremos, no es la misma en todos los casos.

Sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer una breve referencia a continuación a la fundamentación de la STS de 17 de marzo de 2021, que resumía el estado de la cuestión a la fecha de su dictado.

Así, procede señalar que el art. 57 de la LOEX, en su redacción originaria, preveía que la estancia irregular fuera sancionada con multa o expulsión. Tras el dictado de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), se modificó dicho art. 57 de la LOEX para indicar que la aplicación alternativa y excluyente de la multa se haría "en atención al principio de proporcionalidad" y " mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ya desde antes de la modificación legislativa, el Tribunal Supremo venía manteniendo que la sanción principal para la estancia irregular era la de multa, y que sólo podía sustituirse por la expulsión del territorio nacional con una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal; y esta doctrina se mantuvo después de la modificación legislativa por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

A raíz de la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) declaró, en sentencia de 23 de abril de 2015, que la Directiva de Retorno debía interpretarse "en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro [...] que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí." El TJUE entendía, en definitiva, que la Directiva imponía a los Estados la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encontrase en situación irregular en su territorio, salvo que concurrieran las excepciones previstas en aquélla.

Para llegar a dicha conclusión, la STJUE de 23 de abril de 2015 partía de la consideración de que el Derecho interno español "permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión" (párrafo 24), procediendo únicamente la expulsión, según interpretación del Tribunal Supremo, "si existen circunstancias agravantes adicionales" (párrafo 29). La expulsión "incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución" (párrafo 27).

El TJUE no contempla, porque no lo indica el órgano jurisdiccional nacional, que la sanción de multa pueda incluir una decisión de retorno, y que tras el incumplimiento de tal decisión de retorno pueda imponerse la expulsión (que es lo que planteará el órgano jurisdiccional nacional en la cuestión que dará lugar a la STJUE de 3 de marzo de 2022, como veremos).

En consonancia con la doctrina anterior, el Tribunal Supremo estableció que, en supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución ( sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, RCA 2958/2017). A pesar de que, al dictarse esta sentencia, ya se advirtió que esta solución implicaba la aplicación de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos (efecto directo vertical descendente, no admitido por el Derecho de la Unión), aun así se alcanzó la solución ya citada, al entenderse que el TJUE había sido tajante en su respuesta a la cuestión prejudicial y pretendía evitar que se frustrara la aplicación de la Directiva de Retorno y su efecto útil.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó entonces cuestión prejudicial al TJUE, cuestionándose si este efecto directo vertical descendente de la Directiva de Retorno era admisible, al generar un perjuicio para los ciudadanos. El TJUE, en sentencia de 8 de octubre de 2020, razonó que no lo era, pues si bien "los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo [el Derecho interno] en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue", si tal cosa no es posible, los Tribunales españoles no pueden dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.

La STJUE de 8 de octubre de 2020 parte de la consideración de que "la normativa nacional [...] establece que [...] la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español sólo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular" (párrafo 36), y en base a ella, responde a la cuestión planteada.

El Tribunal Supremo, a la vista de lo anterior, concluye que los Tribunales nacionales deben buscar una interpretación del art. 57.1º de la LOEX conforme a los términos de la Directiva de Retorno, sirviéndose para ello del ordenamiento español y de los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Así, concluye el Tribunal Supremo que el art. 57.1º de la LOEX "sólo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España sólo puede ser sancionada con expulsión", dado que el TJUE es claro al determinar que "una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva". La multa, en suma, no procede en ningún caso.

Ahora bien, aunque el art. 57.1º de la LOEX parece establecer el automatismo de que a una situación de estancia irregular le corresponde una sanción de expulsión (excluida ya la posibilidad de multa referida anteriormente), de la propia Directiva de Retorno se infiere que no basta la mera estancia irregular para que se decrete la expulsión, sino que la decisión debe adoptarse "en un procedimiento justo y transparente" y "de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular" (considerando sexto de la Directiva y sentencia del TJUE de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15). El Tribunal Supremo entiende que, puesto que el art. 57.1º de la LOEX se refiere al principio de proporcionalidad (aunque lo haga para permitir la opción entre la sanción de expulsión y la de multa, y esta última ya no pueda adoptarse), tal precepto es interpretable conforme a la Directiva de Retorno y por tanto permite considerar que la sanción de expulsión debe acordarse en caso de estancia irregular de un extranjero en España a la que se sumen otros criterios objetivables. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 57.1º de la LOEX antes de la aprobación de la Directiva es aprovechable, y si bien antes tenía por objeto justificar cuándo procedía la expulsión en vez de la multa; ahora permitirá justificar si efectivamente procede la expulsión, al no ser ya posible imponer la multa.

Entre las circunstancias que justifican la expulsión, el Tribunal Supremo ha señalado las siguientes: "encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado" ( STS de 27 de mayo de 2008); "ignorar, por ausencia de dicha documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional" (STS de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007); "no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la LOEX" ( STS de 22 de febrero de 2007), "la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia" ( STS de 8 de noviembre de 2007). Igualmente, justifican la expulsión los casos del art. 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional).

Finaliza la STS de 17 de marzo de 2021 determinando, en respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa". Igualmente, que "la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria." Finalmente, que "por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

En este estado de la cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra planteó nueva cuestión prejudicial de interpretación al TJUE, que dio lugar al dictado de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, y al posterior dictado de la sentencia del Tribunal Supremo nº 337/2022, de 16 de marzo.

En esta cuestión prejudicial, el TJUE asume, por así indicárselo el órgano jurisdiccional nacional, que, aunque el art. 57 de la LOEX "prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente" (párrafo 26), y que "la imposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el art. 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia"; pues "si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa" (párrafo 27). El órgano jurisdiccional remitente reconoce que "la interpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia [la de 23 de abril de 2015] difiere de la que él realiza" (párrafo 29).

Nótese que la interpretación de la normativa española sometida a la consideración del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 es la amparada por el Tribunal Supremo, y que la que se somete a su consideración ahora y da lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2022 no lo está, como se verá seguidamente.

Con la base anterior, el TJUE concluye que la Directiva 2008/115/CE no se opone a una normativa nacional como la sometida a su consideración por la que "un Estado miembro sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que éste expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordene obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el art. 7, ap. 1 y 2, de esta Directiva" (respuesta a la cuestión).

Tras el dictado de la anterior sentencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de nuevo sobre la cuestión en su sentencia nº 337/2022 (recurso de casación nº 6695/2020), razonando que la interpretación del ordenamiento interno sometida a la consideración del TJUE, consistente en la posibilidad de doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión; ha sido rechazada por dicho Tribunal Supremo desde la sentencia de 17 de marzo de 2021. Ante la estancia irregular, en suma, únicamente procede, en su caso, la expulsión. El art. 28 de la LOEX, al fijar una orden de salida obligatoria, impone una obligación que tacha de "inconcreta" e "ineficaz", y que se reputa "contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad."

Razona el Tribunal Supremo que la LOEX no contiene preceptos que autoricen a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria, por lo que el art. 28 de la LOEX prevé una orden de salida sin efectos jurídicos, lo que es contrario a la Directiva por carecer de imperatividad.

El incumplimiento, en su caso, de una orden de salida voluntaria, debe dar lugar a un procedimiento sancionador en el que se determinará si existe infracción del art. 53.1.a) de la LOEX (en virtud del art. 24.2º del Reglamento de la LOEX); y en tales términos, no puede admitirse, por los más elementales principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, que una misma situación de estancia irregular dé lugar a un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión.

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada basándose en una interpretación del Derecho interno que no es admisible, y, por tanto, mantiene su doctrina anterior, reflejada en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y las que la citan.

B) La posición de esta Sala.

Esta Sala constata las dificultades existentes en torno a la interpretación de los preceptos aplicables al caso derivadas, particularmente, de la naturaleza jurídica de la Directiva (en esencia, obligatoria en cuanto a su resultado, aunque dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, art. 288 del TFUE) y de su posible efecto directo (si concurren los requisitos para ello, únicamente en sentido vertical ascendente); todo ello unido a la mayor o menor fortuna en la trasposición al Derecho nacional a través de las modificaciones habidas en la LOEX.

Tales dificultades se evidencian en la inexistencia de una interpretación de los preceptos aplicables al caso que no esté exenta de críticas fundadas.

Así, por una parte, la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo deja sin sanción la estancia irregular en España que no lleva aparejadas circunstancias negativas que permitan imponer sanción de expulsión. Esta situación de estancia irregular podría, en suma, prolongarse indefinidamente en el tiempo, sin que el Reino de España pudiera reaccionar a la misma con una decisión de retorno ejecutiva. En este sentido, el objetivo de la Directiva resulta parcialmente frustrado.

Por otra parte, la interpretación que propugna el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra y que ha dado lugar a la reciente sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 asume que una estancia irregular sin circunstancias agravantes se sanciona con multa que lleva aparejada orden de salida obligatoria, y que el incumplimiento de ésta da lugar a sanción de expulsión; y por tanto prevé, en esencia, que una misma conducta constitutiva de infracción (la estancia irregular) se sancione doblemente (primero con multa, y luego, cuando se añade la circunstancia negativa de desatender la orden de salida obligatoria, con expulsión). La sanción de multa y la de expulsión, además, se impondrían "conjuntamente", pese a proscribirlo expresamente el art. 57 de la LOEX, pues se impondrían acumulativamente respecto de la misma infracción y el mismo infractor. Esta interpretación de la normativa interna prevería sanción para cualquier estancia irregular en España, permitiendo alcanzar el objetivo final de la Directiva; pero contradice los principios del procedimiento sancionador al prever doble sanción para una misma infracción, y contradice asimismo el texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX al imponer conjuntamente sanción de multa y de expulsión.

Ante esta tesitura, la Sala considera que el principio de interpretación conforme no ampara una interpretación del Derecho interno que, por más que logre alcanzar el objetivo final de la Directiva, es contraria a los principios básicos del procedimiento sancionador y al texto literal y el espíritu del art. 57 de la LOEX.

Por tanto, debe seguirse el criterio interpretativo del Tribunal Supremo, expuesto inicialmente en sus sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 y nº 750/2021, de 27 de mayo; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo y nº 423/2022, de 6 de abril.

C) Aplicación al caso.

En el caso de autos, del expediente administrativo se deduce que han quedado acreditados los siguientes hechos:

1º) De la denuncia inicial (folios 4 y 5): "Al serle requerida la documentación, el mismo no exhibió ni pudo facilitar a los agentes actuantes documentación alguna que pudiera acreditar tanto su identidad como su situación regular en territorio nacional." Tras las oportunas comprobaciones en la aplicación del registro central de extranjeros de la Dirección General de la Policía, resultó que se encontraba "en situación irregular en España."

2º) Del acuerdo de incoación (folios 6 a 13) se infieren los mismos hechos.

3º) En sus alegaciones (folios 35 a 73), el ahora apelante aportó fotocopia de su pasaporte, si bien no exhibió el original para el debido cotejo.

4º) De la propuesta de resolución (folios 74 a 77), se evidencia que "el expedientado se encuentra en situación irregular en territorio nacional", y que "el expedientado no ha aportado el pasaporte original a esta instrucción."

5º) De la resolución (folio 79) se deduce que "D. Luis Angel fue controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer en España e, incluso, de su pasaporte." A pesar de los trámites de audiencia conferidos, "ha quedado acreditado que D. Luis Angel se encuentra irregularmente en España y que no dispone, ni siquiera, de su pasaporte."

Por tanto, en el caso de autos, además de verificarse la estancia irregular en España y por tanto la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LOEX, existen otros elementos negativos que justifican la expulsión, y que son la situación de indocumentación del extranjero por no haber presentado pasaporte original que permita acreditar cuándo y por dónde entró en España.

En relación a la situación de indocumentación, es doctrina reiterada de esta Sala que "a dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación de dicho procedimiento, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado" ( sentencia de esta Sala, Sección 2ª, nº 197/2021, de 19 de mayo de 2021, recurso nº 1147/2019).

La sanción de expulsión, por tanto, debe confirmarse.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas del mismo a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,