Sentencia Contencioso-Administrativo 146/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 566/2022 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución 116// 2022 de 5 de julio de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que desestimó el recurso interpuesto por KIROLZER SL. contra la adjudicación del contrato de "concesión de servicios de la gestión integral de las instalaciones municipales de Tolosa", acordada por el Ayuntamiento de ese Municipio.

La antedicha Resolución desestimó las alegaciones de la recurrente sobre los siguientes puntos:

a) La falta de aportación con la oferta de documentos requeridos por los pliegos:

a.1) Memoria técnica de todos los aspectos valorables conforme al punto 19.1 del Anexo1 en relación a su apartado 18.

Según la Resolución recurrida la omisión alegada no tiene relevancia, ya que no impide conocer los elementos esenciales de la oferta, referidos a la configuración del contrato o la evaluación igualitaria de los criterios de adjudicación, además de que la falta de acreditación documental de un criterio de esa clase no comporta la exclusión de la oferta, sino su menor puntuación.

a.2) La no presentación del "cuadro global de precios", según requiere el apartado 6 del PPT.

Según la Resolución recurrida, la contradicción entre el apartado 6 del PPT y el apartado 18 del Anexo I del PCAP ( "forma de las proposiciones") debe resolverse en favor del segundo, conforme a su cláusula 62; además de ser criterio consolidado que tal discordancia debe solventarse mediante la aplicación documento contractual a cuyo contenido se refieren las cláusulas debatidas.; en lo que hace al caso, materia propia del PCAP, conforme a los artículos 67.2 h) y 68.3 del Reglamento de la LCAP; y no en perjuicio del licitador, tratándose de una clausula oscura.

b) Incumplimiento de los pliegos.

b.1) Horarios y calendario.

La Resolución recurrida sostiene que no cabe excluir una proposición por infringir los horarios y calendario establecidos en el apartado 3.1 del PPT, ya que tales aspectos conciernen al acuerdo entre el poder adjudicador y el concesionario, a solicitud de este último, aunque la idoneidad de los horarios (no del calendario) sea uno de los criterios de adjudicación.

b.2) Obligación de subrogación

La Resolución recurrida dice que el inciso de la oferta "siempre que estos ejerzan su derecho a ser subrogados" no constituye una reserva o condicionamiento a la obligación establecidos en los pliegos, sino que es facultad del trabajador la de integrarse en la plantilla del nuevo contratista.

c) La aplicación de la fórmula de valoración del canon (" los incrementos respecto al canon de licitación se expresarán porcentualmente").

La Resolución recurrida dice que la expresión adverbial (porcentualmente) remite al significado del sustantivo "porcentaje" y del adjetivo " porcentual", esto es, respectivamente, proporción que toma como referencia el número 100 y cantidad calculada o expresada en tanto por ciento y así "Interpretar como hace la recurrente que la cifra a consignar en la fórmula es 55, 24 % ( de hecho, con esta notación se busca expresar la baja en tanto por uno, es decir, 0, 5524) no es aceptable. Por un lado, como se ha dicho, ello supone infringir la literalidad de los pliegos y, por otro, se convierte en puramente nominal la ponderación atribuida al criterio de adjudicación (un máximo de 47 puntos sobre los 100 posibles) pues se impide, de hecho, que haya diferencias de puntuación acordes con dicha ponderación entre ofertas muy dispares "

d) La aplicación del criterio de adjudicación "Plan de viabilidad".

Según la Resolución recurrida, este criterio está calificado en los pliegos como "valorable en cifras o porcentajes" ( art. 146.2 LCSP) y, por lo tanto, su aplicación no consiente márgenes de apreciación; y con esa configuración ( automatismo) en los pliegos ha sido aceptada por la recurrente.

Asimismo, la misma resolución considera que la oferta de la adjudicataria ( sobre C) cumple el requerimiento documental establecido en el modelo del Anexo II del PCAP y en el apartado 18 del Anexo I del mismo Pliego.

e) Error aritmético en la puntuación de los criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor.

La Resolución recurrida acepta la alegación de la recurrente y consiguientemente rectifica el error advertido por esa parte (sin incidencia en la clasificación de las ofertas): 29, 50 puntos a BPX; 42, 50 puntos a KIROLZER.

SEGUNDO.- FUNDAMENTO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

El recurrente comienza por exponer las actuaciones del expediente de contratación con particular alusión a los apartados de la oferta de la adjudicataria (BPX) que a juicio de esa parte incumplen los Pliegos, por defecto en la forma de las proposiciones y otras causas; apartados subrayados en el texto del informe sobre la Memoria Técnica presentada por la adjudicataria, que se desglosa en las cinco áreas sujetas a criterios no valorables en cifras o porcentajes ( Sobre B).

A continuación, se reseñan las actuaciones de la Mesa de Contratación sobre los criterios valorables en cifras o porcentajes ( Sobre C): canon anual y plan de viabilidad; los escritos presentados por la recurrente el 11-02-2022 en que solicitó aclaraciones sobre dos puntos: cómo se ha obtenido la puntuación del canon ofertado por Kirolzer, ya que los resultados no coinciden con los que, según la recurrente, se sacan de la fórmula del apartado 19.2 del Anexo I del PCAP; y cómo se han valorado las magnitudes que integran los Planes de Viabilidad a fin de que cumplan la condición de estar "debidamente justificadas y razonadas".

Asimismo, la recurrente da cuenta de la respuesta del Ayuntamiento mediante Decreto 403/ 2002 de 17 de Febrero a las aclaraciones solicitadas por Kirolzer S.L.; y de la aclaración del mencionado Decreto solicitada por escrito presentado el 22-02-2022, contestada por providencia de la misma fecha; y posterior solicitud de aclaración de esta última y escrito de los trabajadores de las instalaciones deportivas sobre la disconformidad de la oferta de BPX con los Pliegos.

Examinada la oferta completa de BPX, la recurrente confirma los incumplimientos del Pliego apreciados a la vista del Informe de 19-01-2022 del Área de Deportes sobre la Memoria Técnica y añade el relativo a la "Retribución de la concesionaria" ( apartado 6 del PTP), por no haberse incorporado a la oferta el "cuadro global de precios", ni en la Memoria Técnica ( sobre B) ni en el Sobre C.

Y refiere otros documentos del expediente: dictamen de 16-02-2022 de la Comisión Informativa del Ámbito de Organización e Informe de 23-02-2022 de la Secretaría del Ayuntamiento a modo de aclaraciones sobre la adjudicación del contrato a la vista de las alegaciones de los trabajadores sobre la obligación de subrogación prevista en el Convenio estatal del sector y el calendario laboral, y la propuesta de enmienda de BPX, aceptada por el Pleno municipal.

Y ya en la fundamentación jurídica de la demanda se exponen como motivos de exclusión de la oferta de BPX los siguientes:

A) Calendario laboral y jornada (Apartado 3.1 del PPTP).

Con referencia al Informe de 19-01-2022 del Área de Deportes, en el apartado "3.- Propuesta organizativa y planificación operativa:

"(....) En los calendarios de las distintas instalaciones, como se transcribe a continuación, se observa que se incumple el Pliego, al no coincidir los calendarios que propone BPX con el calendario establecido en ese documento.

(....). En cualquier caso destacar que algunos datos o planteamientos realizados en este apartado de la memoria no cumple con los mínimos establecidos en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas obligatorio para las empresas licitadoras: (......)

La memora presenta en un cuadro resumen los turnos de cada uno de los puestos con jornadas de 7 horas y 30 días de vacaciones a 1600 horas anuales.

Llama la atención que el grupo de mantenimiento se planteen 5 personas, una de ellas al 46, 73% de jornada y donde el horario en invierno no cubre en Usabal su presencia de 11:45-16:30 y en verano de 12:15-18:30.

(....) En resumen, es un plan operativo detallado y concreto, pero con un planteamiento por debajo de lo establecido en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas, obligatorio para las empresas licitadoras, en lo que al calendario de apertura de instalaciones, días de apertura o cierre se refiere.

(.....). Además, hay que tener en cuenta, las incorrecciones realizadas en el análisis del calendario por parte de BPXport, cuestión que afecta al cómputo de horas en el estadio Berazubi".

B) Subrogación del personal: incumplimiento del IV Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (art. 25) y de las cláusulas de los Pliegos y, por lo tanto, del artículo 130 LCSP en relación al art. 44 del ET, por supeditar el cumplimiento de esa obligación "automática": "(....) siempre que estos ejerzan su derecho a ser subrogados".

C) Cuadro global de precios o estructura de precios: no se incluyó en el Plan de viabilidad , justificado y razonado (sobre C) para las viejas y para las 24 nuevas categorías de servicios y/o actividades (apartado 6 PPTP por remisión del PCAP, sin contradicción alguna entre ambos documentos) y, además, en la memoria técnica ( sobre B) se incluyeron valores o referencias económicas, concretamente, una tabla de precios, que debían constar exclusivamente en el sobre C (cláusula 26 y Anexo I del PCAP sobre la forma y contenido de las proposiciones).

Según la recurrente, la inclusión del cuadro general de precios además de venir exigido por los Pliegos, es necesario para justificar el "umbral de rentabilidad" o "beneficio anual promedio", así como "el período de retorno de las inversiones" en el estudio económico-financiero o plan de viabilidad (apartado 19.1 del Anexo I del PCAP).

Y sobre el carácter del criterio relativo al "Plan de viabilidad", la misma parte alega que si bien ha de expresarse en cifras y porcentajes no es propiamente una fórmula de aplicación automática, sino una regla de puntuación, que atenúa dicho automatismo; en particular, respecto a las "inversiones", ya que, además, de su cifra ha de señalarse su destino ( págs.. 73 y 91 del PCAP).

A continuación la recurrente expone sus discrepancias con la puntuación del Sobre C ( Art. 19.2 del Anexo I del PCAP: criterios valorables en cifras o porcentajes):

- El órgano de contratación no ha explicado su interpretación del PCAP, en perjuicio del derecho de información de la recurrente ( arts. 4 y concordantes de la Ley 39/2015), e incurriendo, así, en desviación de poder ( art. 70.1 LJCA) .

- No puede puntuarse la oferta de BPX por adolecer de los defectos antes señalados; en particular, la de no haber incorporado al cuadro de precios los correspondientes a todas las categorías ofrecidas y cumplido el requisito de que las magnitudes incluidas en el Plan de viabilidad estén "debidamente justificadas y razonadas"; y el Acta de 25-01-2022 de la Mesa de Contratación no deja constancia de la fiscalización de dicho requisito.

- La interpretación de la fórmula de valoración del canon (criterio 19.6) conforme al informe pericial presentado por la recurrente ( doc. 4, adjunto a la demanda) en el que propone dos fórmulas, señalando como correcta la del apartado 4.3 ( 46,81 puntos) " (....) pues sigue de forma más literal la redacción del texto justificativo del criterio 19.2 al poner en relación el incremento de las ofertas de canon inferiores con el canon más alto"; esto es, una aplicación progresiva, con más razón en el contrato de servicios por ser más sobresaliente la propuesta técnica que la económica.

- La aplicación defendida por la recurrente se expone en los siguientes términos:

- Oferta de BPX: 120.000 euros. Equivale al canon más alto: 47 puntos

- Oferta de Kirolzer: 108.670 euros:

- AK: incremento del canon más alto, puesto en relación con el canon más alto, porcentualmente: (120.000-70.000)/ 120.000= 50.000/ 120.000= 0, 4166= 41, 66 %.

- AR: Incremento del canon menos alto, puesto en relación con el más alto, porcentualmente: ((108.670- 70.000) / 120.000= 38.670/ 120.000= 0, 3222, 22 %.

- PR= 47-2 X (0,4166- 0, 3222)

- PR= 47-2 X 0, 0944

- PR= 47- 0, 1883

- PR= 46, 8112.

- La recurrente argumenta en defensa de la interpretación que se acaba de formular que "....no es posible y no lo prevé el Pliego en el referido criterio 19.2 que para ofertas de canon por encima del mínimo se aparejen puntos negativos o cero puntos, de suerte que sería necesario una oferta de al menos 103.550 euros para alcanzar una puntuación positiva ( superior a "0"), no obstante merecer puntuación positiva todo canon superior a 70.000 euros., según admite el informe adjunto a las alegaciones presentadas por BPX ante el OARC .

- Y remite al informe de economistas presentado como documento nº 10 que corrobora la interpretación expuesta en el informe anterior del perito ingeniero de la misma parte.

- La misma parte señala también la diferencia entre la fórmula examinada en la Resolución 191/2021 del OARC (previsión de números negativos) y la examinada en la Resolución del mismo órgano recurrida en este procedimiento ( sin tal previsión). Y concluye, que la aplicación sostenida por el Ayuntamiento, multiplicando los incrementos por 100 sin expresarlo en términos porcentuales conduce a puntuaciones ilógicas, negativas, no previstas por el Pliego y, por lo tanto, desproporcionadas ( art. 145.5 LCSP) en perjuicio de la competencia objetiva y de la adecuación de la licitación a los objetivos del contrato ( aspectos cualitativos).

En el último fundamento de derecho ( el séptimo) se exponen los motivos de disconformidad de la recurrente con la Resolución recurrida del OARC .

a) Sobre la falta de aportación con la oferta de los documentos requeridos por los Pliegos:

a.1) defectos de la memoria técnica, por no cumplir todos los requisitos que el apartado 19.1 del PCAP establece por remisión al PPTP. Efectos: la exclusión de la licitación, conforme apartado 18 del Anexo I del PCAP y cláusulas 24 y 29 de este Pliego, sobre la vinculación al mismo.

- Se cita, entre otras, la Resolución 15/2022 de 20 de julio del OARC sobre la improcedente subsanación o aclaración de disconformidades frontales de la oferta con los pliegos, e insiste que las deficiencias observadas en la oferta de la adjudicataria conciernen a elementos esenciales de la misma como los precios.

A.2). Sobre la falta de presentación del "Cuadro global de precios": en el sobre C) de la oferta de BPX no se incluyó en el plan de viabilidad el cuadro global de precios parta todas las categorías de servicios; debidamente explicado y justificado, con referencia a todas sus magnitudes (p.e., el umbral de rentabilidad; retorno de las inversiones,,,,,, ), no obstante su requerimiento por el apartado 6 "retribución de la concesión" del PPTP en total coherencia con el PCAP.

- b.1) Sobre los horarios y el calendario: la oferta de BPX incumple las previsiones del Pliego y el Ayuntamiento la corrige en perjuicio ( infracción del principio de "igualdad de trato" del otro licitador, Kirolzer).

- Según la recurrente, se puede acordar el calendario de un año antes del último trimestre del año anterior ( apartado 3.1 del PPTP) pero en la oferta del licitador debe figurar el calendario impuesto por el Pliego que ha de regir hasta el acuerdo de adjudicación.

- b.2) Sobre la obligación de subrogación: es una garantía del trabajador que opera de forma automática ( art. 44 ET; art. 130 LCSP) y, por lo tanto, no puede someterse a ninguna salvedad o condicionante.

- c) Sobre la aplicación de la fórmula de valoración del canon.

- La recurrente se remite a la interpretación expuesta respecto a la valoración del sobre C), con arreglo a la fórmula en cuestión y los dictámenes aportados por esa parte (documentos 4 y 10).

- D) Sobre la aplicación del criterio de adjudicación " Plan de viabilidad": la adjudicataria ha incumplido los requisitos de la oferta, respecto a la tabla de precios señalados antes: no ofrece los precios de las categorías ( actuales), sino que se remite a las tarifas de 2019; y tampoco ofrece los precios de las diez categorías nuevas que establece el Pliego, ni de las catorce también novedosas incorporadas a su oferta.

- Así, la recurrente reitera que BPX no ha cumplido el requisito de justificar y razonar las magnitudes que integran el Plan de viabilidad, lo que implica una valoración cualitativa, en ese caso, negativa; además de la exclusión por no haber presentado el cuadro general de precios en el sobre C).

TERCERO.- BPXPOR XXI SLU se opuso a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1.- La Memoria técnica presentada por BPX incluyó todos los aspectos valorables conforme al apartado 19.1 del Anexo I, del PCAP, además de los señalados por las cláusulas 4 y 5 del PPTP cumpliendo, así, el contenido mínimo de dicho documento, exigido por los Pliegos.

Según la co-demandada, son los defectos u omisiones con relevancia en la fijación de los elementos de la oferta los que comportan su exclusión, conforme al apartado 18 del mismo Anexo ( "La no inclusión de esta Memoria Técnica comportará la inmediata exclusión de la licitación de la empresa") y no la omisión o falta de acreditación de aspectos que conciernen a los criterios de adjudicación y, por lo tanto, a su mayor o menor puntuación.

2.- La Memora técnica presentada por BPX no se remitió al cuadro de precios de 2019 sino que propuso "mantener la actual estructura de precios" con referencia a la de 2022.

Además , según la misma parte, ni en la Memoria Técnica se podían incluir valores y referencias económicos ( apartados 18 y 19.1 del Anexo I del PCAP) ni ese Pliego (apartados 18 y 19.2) requerían la presentación del Cuadro General de Precios como parte del Plan de viabilidad, sino el apartado 6 del PPTP ( "Los licitadores deberán presentar una propuesta de precios para el año 2022"), en contradicción con el PCAP que debe resolverse en favor de este documento, por regular la forma y contenido de las proposiciones( artículo 62).

3.- Incumplimientos de la oferta:

a) Horarios y calendarios fijados en el PPTP.

La co-demandada sostiene que su propuesta es conforme a lo establecido por los apartados 3.1 y 4.11 del PPTP en cuanto queda supeditada a la aprobación ( o modificación) del calendario anual del Ayuntamiento de Tolosa, previa solicitud que debía presentar la concesionaria con seis meses de antelación; y se hizo en términos claros de sujeción al Convenio Colectivo, además de la aceptación de los propios Pliegos respecto a los horarios de funcionamiento de las instalaciones.

Así, según la misma parte, las referencias a la jornada de 1.600 horas ( servicios de limpieza o mantenimiento) deben entenderse en coherencia con el carácter provisional de la propuesta y, por lo tanto, sin perjuicio de la jornada ( 1.592 horas) establecida por el Convenio de aplicación y, así, fue aceptada por el Ayuntamiento sin ninguna corrección o subsanación. Y, en todo caso, añade esa parte, no son las previsiones de la Memoria Técnica sino la ejecución del contrato la que, en su caso, puede comportar el incumplimiento de las obligaciones laborales contraídas por la concesionaria

b) La obligación de subrogación ha sido asumida en términos ( ".......siempre que estos ejerzan su derecho...") que no desvirtúan su carácter, esto es, de opción voluntaria del trabajador; sin ninguna reserva o condicionamiento.

4.- La aplicación de la fórmula de valoración del canon ( art. 19.2 del Anexo I del PCAP).

La demandada argumenta que de la interpretación literal de dicha fórmula y de su texto explicativo se desprendía claramente y sin mayor esfuerzo que se atribuirían directamente 47 puntos -puntuación máxima- a la oferta que ofreciera el canon anual más alto, que en este caso era la de BPXPORT, con un canon de 120.000 euros, y 0 puntos a la que igualara el canon de licitación, de 70.000 euros. Por tanto, resulta evidente que la intención del Ayuntamiento de Tolosa era incentivar la presentación de ofertas con el canon más elevado posible...".

Así, según la codemandada, la aplicación de la precitada fórmula para puntuar el canon anual de 108.670 euros ofrecido por KIROLZER debía ser la siguiente:

R= 47 - 2x (?K - ?R)

Siendo: R = la puntuación del canon ofertado (R).; ?R = incremento del canon ofertado respecto al canon de licitación, expresado porcentualmente.; ?K = incremento del canon más alto (K) respecto al canon de licitación, expresado porcentualmente.

Así, sigue diciendo la codemandada " había que calcular los incrementos de los respectivos cánones -del canon ofertado y del canon más alto- respecto al canon de licitación, expresando dichos incrementos porcentualmente -en porcentajes-. Y a partir de esas variaciones de los dos cánones sobre el canon de licitación expresadas porcentualmente, poniéndolos en relación mediante una operación de resta, había que calcular la puntuación del canon ofertado"

El término "porcentualmente", entiende la misma parte, implica la expresión de los valores "en tantos por cien", esto es, multiplicando por 100 los resultados nominales obtenidos al calcular los incrementos, y no en decimales como defiende la recurrente, tomándose una opción injustificada y contraria a los Pliegos

Asimismo, "poner en relación" los incrementos -tanto del canon ofertado como del canon más alto con respecto al canon de licitación- comporta una operación de resta entre los dos valores, y no de división con el canon más alto, señala la co-demanda como crítica a la operación de cálculo postulada por KIROLZER.

La demandada crítica los informes presentados por la contraria en defensa de la aplicación de la precitada fórmula que esta parte considera correcta :

"(............) dichos informes recogen diversas reinterpretaciones interesadas de la fórmula -mediante unos entendimientos totalmente desacertados de las expresiones "porcentualmente" y "poner en relación"- que, como se detallará a continuación, de ninguna manera se ajustan a la literalidad de lo expuesto en el punto 19.2 del Anexo I del PCAP y, además, llevan a la obtención de resultados carentes de sentido económico, consiguiendo un efecto opuesto al pretendido por el Ayuntamiento en el procedimiento de licitación y al propio criterio del canon.

Por un lado, la Sra. María Virtudes (....) , tras justificar, comprobar y "confirmar", según ella misma señala, la aplicación llevada a cabo por el Ayuntamiento, expone cuatro supuestas reinterpretaciones y aplicaciones posibles de la fórmula. Tras ello, indica (pág. 22) que la fórmula correcta es la contenida en el punto 5 del informe y luego dice (pág. 26) que las formas correctas de interpretarla son otras dos, las explicadas en los apartados 4.1 y 4.3 de su informe, para finalmente señalar (pág. 27) que la forma más correcta de interpretar o aplicarla es la expuesta en el apartado 4.3, que, casualmente, es la que mayor puntuación le otorga al canon ofertado por KIROLZER.

Sin perjuicio de esa patente contradicción que evidencia la falta de rigor y la incongruencia del informe, cabe señalar que lo establecido en el punto 5 del informe es una fórmula completamente distinta a la recogida en el punto 19.2 del Anexo I del PCAP y que nada tiene que ver con ella. De hecho, es la propia Sra. María Virtudes quien así lo admite, al titular dicho punto 5 de su informe como "Modificación de la fórmula contenida en el pliego". Además, al amparo de la supuesta reinterpretación contenida en el apartado 4.1 -en la que se opta por expresar los valores en decimales, en lugar de porcentualmente-, KIROLZER habría obtenido 46,68 puntos, por lo que entre el canon más alto ofertado por BPXPORT y el canon ofertado KIROLZER habría tan solo un margen de 0,32 puntos, lo cual resulta ilógico e irrazonable teniendo en cuenta la diferencia que existe entre las mismas -la de mi mandante supone en la globalidad del contrato unos ingresos de 111.330 euros más que la de KIROLZER-. Además, una oferta que igualase el canon mínimo de licitación obtendría 45,57 puntos, y una oferta que lo superase en tan solo 1 euro obtendría una puntuación todavía superior, por lo que habría un margen de menos de 1,43 puntos entre la oferta más baja y el canon más alto.

Exactamente lo mismo ocurre con la reinterpretación y aplicación de la fórmula del apartado 4.3 del informe -en la que además de expresar los valores en decimales, se ponen en relación con el canon más alto mediante una operación de división-. Con ella el canon anual propuesto por KIROLZER obtendría 46,81 puntos, es decir, tan solo 0,19 menos que el canon más alto ofrecido por BPXPORT; una oferta que igualase el canon mínimo de licitación obtendría 46,17 puntos, y una oferta que superase el mismo en tan solo 1 euro obtendría una puntuación todavía superior, por lo que habría una diferencia de menos de 0,83 puntos entre la oferta más baja y el canon más alto.

Por su parte, los Sres. Jesús Manuel, en su informe, tras reconocer que la interpretación realizada por el Ayuntamiento de Tolosa es posible y válida, es decir, que es correcta (págs. 6, 10 y 12), intentan defender que la reinterpretación alternativa realizada por la Sra. María Virtudes en el apartado 4.1 de su informe es más adecuada porque, a su juicio, proporciona resultados más lógicos.

Sin embargo, con esa reinterpretación que exponen, como ya se ha señalado, una oferta que superase el canon de licitación en tan solo 1 euro, aun en el caso de que el canon máximo fuera de 300.000 euros -lo cual resultaría insostenible en este caso, atendiendo a los márgenes previstos en el contrato- obtendría automáticamente más de 40 puntos, por lo que apenas se distanciaría en 7 puntos de la puntuación obtenida por el canon más alto, a pesar de la diferencia que existiría entre ambas ofertas -de 2.299.990 euros, en la globalidad del contrato (....).

Resulta llamativo, además, que KIROLZER, en primer lugar, intentara defender que la única forma correcta de interpretar y aplicar la fórmula contenida en el punto 19.2 del Anexo I del PCAP era la recogida en el apartado 4.3 del informe elaborado por la Sra. María Virtudes (en el recurso especial interpuesto y en la pág. 92 de la demanda), y que con carácter posterior, aportando el informe elaborado por los Sres. Jesús Manuel, argumente que la forma más correcta de interpretarla y de aplicarla es la expuesta en el apartado 4.1 del Informe de la Sra. María Virtudes (pág. 93 de la demanda). Incurre, nuevamente, en una contradicción que no hace más que clarificar, una vez más, que la única intención de la recurrente es sembrar dudas y crear una apariencia de confusión sobre la aplicación de la fórmula realizada por la administración, con el único objetivo de conseguir la adjudicación del contrato.

No obstante, lo cierto es que las dos reinterpretaciones y aplicaciones de la fórmula defendidas por la recurrente -tanto la contenida en el apartado 4.1 como la del apartado 4.3 del informe de la Sra. María Virtudes- se alejan totalmente de la literalidad de lo recogido en el punto 19.2 del Anexo I del PCAP, al utilizar los valores en "tantos por uno" o en decimales en lugar de en "tantos por cien", y al ponerlos en relación mediante una operación de división con el canon más alto. A más a más, llevan a la obtención de resultados carentes de sentido económico, ilógicos e irracionales que tienen el efecto opuesto al pretendido por el Ayuntamiento de Tolosa y, por ende, al criterio del canon recogido en el ya referido punto 19.2 del Anexo I del PCAP, ya que minimizan la penalización de los cánones más bajos, dándoles a los mismos -aunque tengan un alza nula respecto del canon de licitación- una puntuación muy próxima al valor máximo, lo cual resulta contrario a los principios generales de la LCSP, en especial, al de la oferta económicamente más ventajosa (en relación con ello, la Resolución 40/2020, de 24 de febrero, de la Titular del OARC).

(.....) Prueba de ello es que en caso de que KIROLZER realmente hubiera interpretado la fórmula recogida en el PCAP de las formas que intenta defender en este procedimiento, esto es, sabiendo que ofreciendo un canon anual de 70.001 euros hubiera obtenido casi la puntuación máxima, lógicamente, no habría ofrecido un canon anual de 108.670 euros.

A mayor abundamiento, a pesar de que en el punto 19.2 del Anexo I del PCAP no se indica expresamente que a los resultados negativos se les aparejaría el valor de cero, es abundante la doctrina que así lo recoge y, de hecho, el Ayuntamiento de Tolosa así lo ha hecho en otras licitaciones en las que ha aplicado exactamente la misma fórmula que la prevista para este supuesto, por lo que se trata de una circunstancia sobradamente conocida por la recurrente, considerando la amplia experiencia que tiene en el sector. De hecho, es ella misma la que señala en su demanda que no conoce ninguna licitación en la que se den puntos negativos, que ello no es en absoluto normal en las licitaciones (pág. 90).

(.....) siendo, además, la que proporciona resultados más lógicos y con más sentido desde el punto de vista económico, permitiendo obtener un reparto de puntuación más razonable, de acuerdo con la normativa de la LCSP, y refrendando y respetando la voluntad y el objetivo del propio Ayuntamiento de incentivar la presentación de ofertas económicas lo más elevadas posibles, así como el criterio del canon.

Así lo entiende, en efecto, el OARC, que en la Resolución recurrida (págs. 18 y ss.), aplicando correctamente la doctrina de su Resolución 191/2021 -que recoge un supuesto idéntico al presente-, determina que la literalidad de la explicación de la fórmula debe llevar a pensar en términos porcentuales expresados en "tantos por cien" y por tanto las variaciones nominales deben multiplicarse por 100; que la interpretación de KIROLZER se aleja de la literalidad de la explicación contenida en el pliego, impidiendo además que existan diferencias de puntuación acordes a la ponderación entre ofertas muy dispares, y que el hecho de que la propia KIROLZER haya presentado una oferta sustancialmente superior al límite mínimo de licitación contradice la interpretación de la fórmula que pretende defender...".

5.- El Plan de viabilidad.

A propósito de este criterio de adjudicación la recurrente alega que " De acuerdo con el PCA ( art. 19.2 del Anexo I) , las licitadoras tenían que incluir en el Plan de Viabilidad de manera clara y concreta las cinco magnitudes a considerar en la explotación del contrato, que eran el canon anual, las inversiones a realizar (no solo la cuantía sino el fin de las mismas), el número de usuarios/socios, el umbral de rentabilidad (beneficio anual mínimo estimado) y el periodo de retorno de las inversiones. Las empresas que incluyeran dichas magnitudes, obtendrían un punto por cada una de ellas, siempre que estuvieran debidamente justificadas y razonadas a criterio del Ayuntamiento -sin que se especificara nada sobre cómo debían ser justificadas y razonadas-, y las empresas que no las incorporasen, obtendrían cero puntos.

(....) . Mi mandante, como bien explicó en su escrito de alegaciones (págs. 29 y ss.), actuando con la diligencia debida, incluyó en su Plan de Viabilidad todas esas magnitudes, detalladas una a una, y debida y suficientemente razonadas y justificadas, con una explicación de lo ofertado. Concretamente, BPXPORT, que en su memoria técnica ya había indicado que mantendría la estructura de precios vigente -como se ha referido más arriba-, en el Plan de Viabilidad presentado resumió todo el estudio previo de viabilidad, absolutamente pormenorizado, que realizó antes de presentarse a la licitación, con un estudio detallado de los usuarios por tipología, de los ingresos, y del incremento anual de los precios, entre otros, de manera que satisfizo íntegramente lo exigido por el PCAP, sin que para ello fuese necesaria la aportación de un Cuadro Global de Precios, lo cual, recordemos, no era un aspecto valorable ni era exigido por los pliegos (.....) ".

La codemandada insiste que los Pliegos no requerían incluir el cuadro general de precios en el Plan de viabilidad, y discrepa de la recurrente que sin ese cuadro no se podía determinar el umbral de rentabilidad y el periodo de retorno de las inversiones ni, por ende, justificar y razonar debidamente dichas magnitudes del Plan de Viabilidad; y, así, el Estudio Económico elaborado por el Ayuntamiento de Tolosa ( documento 3 de la carpeta "Expediente de contratación" del expediente administrativo), que según KIROLZER había que tomarse de ejemplo, tampoco reflejaba los precios, remitiéndose mediante un enlace a los entonces vigentes, aunque databan de 2020/2021, en lugar de 2019.

CUARTO.- El Ayuntamiento de Tolosa se opuso a la estimación del recurso contencioso-administrativo, empezando por invocar la presunción de legalidad y acierto, especialmente cualificada, de los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales ( STS de 23-10-2014; Rec. 3014/ 2013); no desvirtuada, según esa parte, mediante la acreditación de vicios o errores de la Resolución recurrida. Y a ese fundamento añadió los siguientes:

1.- La adjudicataria aportó los documentos exigidos por los Pliegos; así, la Memoria Técnica contiene cada uno de los aspectos de la oferta valorables; sin omisiones que impidan conocer elementos esenciales de la propuesta técnica, so pena de su exclusión conforme al apartado 18 del Anexo I del PCAP, citado por el órgano de contratación, y no aplicado al caso, por no incurrir la oferta de BPSPORT en defectos de aquella entidad.

Según el co-demandado los defectos o imprecisiones de la oferta técnica que no comporten incumplimientos del PPT no comportan la exclusión de aquella sino su menor puntuación; ídem, los defectos de documentación de la Memoria Técnica respecto a los criterios de adjudicación.

2.- Debido a un desfase temporal en su configuración, es el PPTP y no el PCAP ( art. 18 del Anexo I) el que requiere la aportación del cuadro global de precios; contradicción que debe resolverse en favor del según de esos Pliegos, por enmarcarse en el mismo la forma y contenido de las propuestas ( art. 62).

A lo que la misma parte añade que la adjudicataria se remitió a la estructura actual de precios o tarifas vigentes, conforme al PPTP

3.- Los horarios y calendarios no son los fijados (provisionalmente) en la propuesta de la licitadora sino los que anualmente estipulen el poder adjudicador y el concesionario o apruebe el primero ( apdos. 3.1 y 4.11 del PPTP) y, así, se deduce del conjunto de la oferta de la adjudicataria y de sus manifestaciones expresas respecto al cumplimiento del Convenio Colectivo.

4.- La obligación de subrogación ha sido asumida por la adjudicataria en términos acordes a su regulación en la normativa laboral; esto es, a expensas de la voluntad del trabajador.

5.- La fórmula de valoración del canon se aplicado en los mismos términos que en otras licitaciones del mismo Ayuntamiento ( Resolución 191/2021); esto es, atendiendo a su literalidad y adecuación de la puntuación al incremento de las ofertas sobre el precio de licitación.

Según el co-demandado, el incremento ofrecido por la recurrente no se explica si no es por el entendimiento de la fórmula tal como ha sido aplicada por el poder adjudicador.

6.- El Plan de viabilidad presentado por la adjudicataria contiene las cinco magnitudes requeridas por el Pliego; no incluyendo entre ellas la relativa al cuadro global de precios, y su explicación acorde a la valoración de ese documento con arreglo a cifras ( 1 punto por cada magnitud) y no a valores o aspectos cualitativos.

QUINTO.- Incumplimientos de la oferta de la adjudicataria (BPX SPORT SLU).

La recurrente considera que la oferta presentada por la adjudicataria del contrato de "concesión de servicios de la gestión integral de las instalaciones municipales de Tolosa" incurre en incumplimientos de los Pliegos que motivan su exclusión:

1) De la Memoria Técnica ( Sobre B).

El artículo 18 del Anexo I del PCAP dispone que " Habrá que incluir en este sobre una memoria técnica que recoja todos o cada uno de los aspectos a valorar conforme al punto 19.1 de este Anexo I " y que "La no inclusión de esta Memoria Técnica supondrá la inmediata exclusión de la licitación de la empresa".

El artículo 19.1 del mismo Anexo, por su parte, describe los cinco criterios no valores en cifras o porcentajes, con referencia a los extremos recogidos en los apartados 4 y 5 del PPTP, respecto a los criterios 1 ( Proyecto de actividades y modelo de gestión); 3( Propuesta organizativa y planificación operativa) y 4 ( Otros servicios, campañas, programas y planes).

La recurrente reproduce "en extracto" el Informe de 19-012022 del Área de Deportes titulado " Análisis Memorias del Sobre B" ( Documento 20 del EC) como fundamento de su alegación de que la Memoria Técnica presentada por la demandada no cumple lo dispuesto en las cláusulas de los Pliegos que se acaban de citar, pero sin tener en cuenta el carácter de los defectos o imprecisiones señalados en dicho informe y, por lo tanto, sin distinguir los juicios de valor sobre los distintos aspectos de la oferta técnica de las tachas u objeciones sobre la forma de las propuestas en las distintas áreas comprendidas en esa valoración. Y, así, hace pasar por defectos esenciales en la formulación de la oferta lo que no son más que juicios de valor sobre los distintos aspectos en que se desglosa cada uno de los criterios de valoración; esto es, no ya la sustitución de la discrecionalidad técnica del órgano de valoración por su propio juicio discrecional, sino su conversión en un juicio de rechazo de la oferta incluida en el sobre B).

Cierto es que la Memoria Técnica deberá recoger los extremos de los apartados 4 y 5 del PPTP, por remisión a esos apartados del artículo 19.1 del PCAP, pero distinguiendo esos extremos de los aspectos que se valorarán especialmente en cada uno de los criterios de adjudicación; esto quiere decir que son las prescripciones técnicas de referencia y no los aspectos señalados como valorables los que constituyen el contenido esencial de la Memoria Técnica, so pena de exclusión de la oferta del licitador; precisamente, porque los aspectos valorables conciernen al desarrollo, extensión o calidad de la propuesta en cada uno de los criterios de adjudicación de suerte que su inclusión o no en la Memoria Técnica atañe a la puntuación de la oferta, y no a su admisión. De ahí las diferencias significativas entre las ofertas técnicas de ambos licitadores, señaladas en el informe de referencia y que se han reflejado en su respectiva puntuación total del sobre B: 29, 5 puntos (BPX) y 42,5 (Kiroler), corregido el error material apuntado por las partes.

En definitiva, son los elementos esenciales de la oferta, imprescindibles en la formación y expresión de la voluntad del licitador y que por esa razón deben cumplirse de forma homogénea por todos los partícipes, y no los "accidentales" de cada propuesta, variables entre unas y otras, los que requieren la conformidad de estas con los Pliegos; en otro caso, el rechazo de las ofertas excedería de los supuestos previstos por el artículo 84 del Reglamento general de la LCAP (RD 1.098-2001 de 12 de octubre) , al punto de subvertir la valoración de las propuestas convirtiendo ese juicio discrecional en un juicio de distinta naturaleza.

El mismo valor tienen los defectos de documentación de los distintos aspectos de la oferta técnica; conciernen a la puntuación de los criterios de adjudicación;por lo tanto, no determinan el rechazo de la oferta.

Por otra parte, la adjudicataria no ha incluido en la Memoria Técnica valores, referencias económicas u otros aspectos que corresponden a la valoración de la oferta económica y plan de viabilidad ( sobre C) ; tan solo propuso mantener la estructura actual de precios, con referencia al año 2022 y, por lo tanto, sin perjuicio del poder tarifario del contratante.

Por lo tanto, no vulneró la prohibición de los artículos 18 y 19.1 del PCAP.

2.- Del calendario, jornada, horarios ( sobre B).

La recurrente considera que, también a la vista del Informe del Área de Deportes, que la adjudicataria no ajustó su oferta al calendario y horarios de funcionamiento de las instalaciones previsto en los Pliegos, y tampoco a la jornada de trabajo prevista en el Convenio Colectivo de aplicación en el ámbito de la concesión.

Y hay, en efecto, determinados desajustes entre esos elementos de la oferta, concretamente, en el apartado III de la Memoria ( Propuesta organizativa y planificación operativa); 3. Gestión de recursos humanos ; 3.5. Calendario, turnos y horarios, y lo previsto en los Pliegos; por extensión en el mencionado Convenio Colectivo; pero no incumplimientos de esas "normas" con los efectos pretendidos por la recurrente.

Y es que, sin perjuicio de la puntuación sobre la idoneidad de los horarios u otros aspectos de la propuesta organizativa, así el calendario y horario de las instalaciones como la jornada de los trabajadores ( 1600 horas/ 1592 horas) son aspectos que conciernen a la ejecución del contrato; los primeros mediante el acuerdo de la concesionaria con el Ayuntamiento o la aprobación de este ( artículos 3.1 y 4.11 del PPTP); los segundos, en cumplimiento del Convenio Colectivo vigente durante dicho período.

Por lo tanto, los datos y propuestas recogidos en la Memora Técnica, referidos a los aspectos a que acabamos de referir deben tomarse con el carácter provisional señalado por las demandada y, por lo tanto, sin perjuicio del cumplimiento de las prescripciones de los Pliegos y del Convenio Colectivo, aceptadas incondicional y expresamente por la adjudicataria.

3.- La subrogación de los trabajadores.

La adjudicataria ha propuesto el cumplimiento de esa obligación "ex lege" en términos ("siempre que estos ejerzan su derecho a ser subrogados") que no alteran su naturaleza sino que la reafirman; pues no condicionan el ejercicio de ese derecho u opción, indiscutiblemente del trabajado, r a ningún requisito que altere su régimen normativo.

SEXTO.- La fórmula de valoración del canon.

El apartado 19.2 del PCAP cifra en 47 puntos la ponderación del canon anual, conforme a la siguiente fórmula: PR= 47- 2 X (AK- AR) y como justificación expone la siguiente:

En la puntuación del canon (PR) se atribuirá 47 puntos a la proposición que ofrezca un canon anual más alto y 0 puntos a la que iguale el canon de licitación. Para el resto de proposiciones (R) se utilizará la fórmula, en la que los incrementos respecto al canon de licitación (AR) se pondrán en relación con el canon más alto (AK) y se expresarán porcentualmente. Las ofertas inferiores al canon de licitación serán rechazadas.

BPXPORT ofreció el canon anual de 120.000 euros.

KIROLZER ofreció el canon anual de 108.670 euros

La Mesa de Contratación aplicó la antedicha fórmula con arreglo a las siguientes operaciones:

AK o incremento de K= (120.000- 70.000) / 70.000 = 0, 7143 x 100= 71, 4286

AR o incremento de R= (108.670- 70.000) / 70.000= 0,5524 x 100= 55,2429

PR= 47- 2 x ( 71, 4286- 55.2429) = 14, 63.

Resultado final: 47, 00 puntos ( BPXPORT); 14,63 puntos ( KIROLZER).

El informe pericial ( documento 4, adjunto a la demanda) considera errónea la aplicación que se acaba de exponer, entre otros motivos, porque comporta una puntuación negativa para ofertas que superen el canon de licitación y es necesario ofrecer un canon muy superior al de licitación para alcanzar una puntuación positiva. Y propone dos soluciones ( apartados 4.1 y 4.3) inclinándose por la segunda "(...." pues sigue de forma más literal la redacción del texto justificativo del criterio 19.2 al poner en elación el incremento de las ofertas de canon inferiores con el canon más alto") :

AK o incremento del canon más alto, puesto en relación con el canon más alto:

(( 120.000- 70.000) / 120.000)= 50.000/ 120.000= 0, 4166= 41, 66 %

AR o incremento del canon menos alto, puesto en relación con el canon más alto:

(( 108.670- 70.000) / 120.000) = 38.670/ 120= 0, 3222= 32, 22 %

PR = 47- 2 x ( 0,4166- 0, 3222) = 46, 8112.

Resultado final: 47 puntos ( BPX); 46, 8112 ( KIROLZER).

SÉPTIMO.- La fórmula de valoración del canon ( artículo 19-2 del Anexo I del PCAP) se desglosa en las siguientes reglas:

1.- Oferta del canon más alto: 47 puntos.

2.- Oferta del canon de licitación (70.000 euros): 0 puntos.

3. Oferta inferior al canon de licitación: rechazo.

4.- Resto de ofertas: según la fórmula; poniendo los incrementos del canon de licitación en relación con el canon más alto.

Conforme a la cuarta de esas determinaciones, las ofertas de un canon de licitación superior al de licitación, se valorarán conforme al resultado de su aplicación; en su caso negativo (0 puntos); nunca por debajo, so pena de contradecir la regla del apartado 3.

No puede compartirse, así, la interpretación que hace la recurrente ( a" sensu contrariu") de la segunda de las determinaciones expuestas, esto es, de que toda oferta superior al canon de licitación ( 70.000 euros) debe obtener una puntuación por encima de "0 puntos"; sin obviar la cuarta regla, según la cual, la puntuación (o necesariamente positiva) será la que resulte de la aplicación de la fórmula.

Así, lo que subyace en lo que la recurrente presenta como una discrepancia con la aplicación de la fórmula realizada por la Mesa de Contratación, es una discrepancia con la ponderación de las ofertas que constituyen su estructura.

En efecto, lo que plantea la parte es una reformulación de la regla de valoración de la oferta del canon so pretexto del contrasentido que comporta que las ofertas superiores al canon de licitación obtengan una puntuación "negativa", como si esta estuviera reservada a las ofertas equivalentes a ese canon y, por lo tanto, no pudieran ser el resultado de la aplicación de la fórmula en sus propios términos.

Y no es que la aplicación de la fórmula en sus propios términos, concretamente, de la cuarta de sus reglas, no produzca el resultado o ponderación que la recurrente considera ilógico, sino que ese eventual resultado no revela la indebida aplicación de la fórmula, sino una ponderación incorrecta (?) de las ofertas en liza.

Por lo tanto, no puede admitirse la corrección de tal resultado, por ilógico o irracional que se considere, mediante soluciones que comporten la corrección de la propia fórmula.

Y máxime cuando se plantean varias soluciones, alternativas, a la aplicación realizada por la M.C. en aras de la debida ponderación de las ofertas, cuando una sola puede tenerse por correcta. Y cuando la solución, entre esas alternativas, elegida por la recurrente comporta resultados tan ilógicos o más que los señalados por esa parte respecto a la operación realizada por el órgano de valoración.

Así es que la oferta de la adjudicataria ( 120.000 euros) ha supuesto un incremento del 71,43 % del canon de licitación ( 70.000 euros); y la oferta de la recurrente un incremento del 55, 24 % respecto del mismo canon; esto es, un 16, 19 % menos que la primera. En cambio, la solución defendida por esa parte, representa una diferencia de tan solo 0,19 puntos entre ambas ofertas. Resultado manifiestamente desproporcionado, ergo, ponderación más que indebida de una oferta respecto a la otra.

Además, como apunta la codemandada, de aceptarse la solución postulada por el recurrente, la oferta que igualase el canon mínimo de licitación obtendría 46,517 puntos, y la oferta que lo superase en tan solo 1 euro obtendría una puntuación todavía superior, por lo que la diferencia entre la oferta más baja y el canon más alto sería inferior a 0, 83 puntos.

No se entiende, así, que la recurrente incrementase en más del 55% el canon de licitación, si con un incremento de mínimos hubiese podido alcanzar una puntuación ( 46, 17 ) muy próxima a la máxima de 47 puntos. Dicho en otros términos su interpretación "ex post" de la formula controvertida no es coherente con su oferta económica.

Antes bien, la aplicación demandada por la recurrente se aparta de las reglas que componen la fórmula de valoración en cuestión:

- Estima los incrementos del canon más alto ( AK ) y del canon menos alto ( AR) dividiendo primero por el canon más alto ( 120.000) la diferencia entre dichos incrementos y el canon de licitación ( 70.000) y luego, restando del primer cociente el segundo ; ambos expresados en términos decimales y no porcentuales ( 0, 4166- 0, 3222).

- El apartado 19.2 del PCAP dispone, por el contrario, que "para el resto de proposiciones (R) se utilizará la fórmula, en la que los incrementos respecto al canon de licitación (AR) se pondrán en relación con el canon más alto ( AK), y se expresarán porcentualmente.

- O sea, estimados los incrementos de ambas ofertas respecto al canon de licitación ( 120.000 euros- 108.670 euros: 70.000 euros), el incremento que representa la segunda ( 55, 24 %) se pondrá en relación con el incremento ( 71, 42 5) que representa la primera ( oferta del canon más alto) ; ambos expresados en términos porcentuales. Y no, como sostiene la actora en base al primero de sus informes periciales, duplicando la puesta en relación de su oferta con el canon más alto; primero dividiendo el incremento de la suya por ese canon ( 120.000) y luego restando del incremento que representa esa oferta el que corresponde a la propia; ambos expresados en términos decimales ( o en tantos por uno, como ya objetó la Resolución recurrida del OARC).

- Por consiguiente, la operación realizada por la Mesa de Contratación, y no las reformulaciones alternativas de la recurrente, es conforme a la regulación del PCAP expuesta más arriba.

- Y coherente también con sus precedentes en licitaciones del mismo Ayuntamiento; concretamente, con la examinada en la Resolución 191/2022 del mismo Órgano administrativo de la CAPV, y en la sentencia dictada por esta Sala con fecha 3 de Marzo de 2023 en el procedimiento ordinario 67/2022 que desestimó el recurso interpuesto contra la anterior.

- En efecto, la fórmula aplicada en el procedimiento de licitación del Ayuntamiento de Tolosa al que nos acabamos de referir consiste en las mismas operaciones que la examinada en este contencioso, sin más variaciones entre ambas que las puramente nominales; esto es, valorarse en aquel las bajas del precio de licitación y en este los incrementos de ese precio o canon; en ambos casos con expresión en términos porcentuales de dichos valores.

OCTAVO.- Plan de viabilidad.

El Anexo I del PCAP dispone en su apartado 18 con referencia al sobre C:

"Las empresas deberán incluir en este sobre toda la información relativa a los aspectos económicos de la oferta y más concretamente el plan de viabilidad económico-financiera en el que se hará referencia a todas aquellas magnitudes a considerar en la explotación del contrato : canon, inversiones, número de usuarios/ socios, etc..".

Y según el apartado 19.2 ( Criterios valorables con cifras o porcentajes) del mismo Pliego : " Se valorará que los licitadores en su estudio económico-financiero/ plan de viabilidad incluyan de manera clara y concreta aquellas magnitudes a considerar en la explotación del contrato. Por ello, las empresas que incorporen en sus estudios las magnitudes que se enumeran a continuación obtendrán un punto por cada una de ellas, si bien, no bastará con enumerarlas, si no que tendrán que ser debidamente justificadas y razonadas. Las empresas que no las incorporen obtendrán O puntos"

La adjudicataria incluyó y explicó en su Plan de Viabilidad las cinco magnitudes señaladas en el apartado del PCAP que se acaba de transcribir; entre las que no se incluye el cuadro general de precios, y mereció como la recurrente un punto por cada una de ellas.

La recurrente entiende que el cuadro general de precios además de constituir un dato requerido por el apartado 6 del PPTP ( "En el plan de explotación de la propuesta técnica , las licitadoras deberán presentar una propuesta de precios para el año 2022 con cuantas variables de personas usarías- particulares o de grupo considere en razón de las estimaciones de costes y del número de socios y/o usuarias que cada licitador estime") es necesario para la justificación de las cinco magnitudes de referencia, en particular, la rentabilidad o beneficio de la explotación y el retorno de las inversiones).

Pero con tal apreciación no es solo que la recurrente sustituya la estimación realizada por el órgano de contratación, sino que convierte en criterio valorable discrecionalmente lo que es un criterio valorable en cifras o porcentajes; lo que por su carácter reglado limita la función de aquel órgano a la simple verificación de que la oferta del licitador ( Sobre C) incluye las cinco magnitudes señaladas en el PCAP y da razón o explicación de las mismas. En otro caso se estaría equiparando la valoración del Plan de viabilidad a la valoración de la Memoria Técnica o aspectos de esta clase de la oferta.

En todo caso, no puede compartirse la apreciación de la recurrente sobre el aspecto o dimensión "cualitativa" del Plan de Viabilidad, lo que, connota un juicio discrecional sobre la justificación y razonamiento de las cinco magnitudes que lo configuran y a la vez, sustituir la valoración, en otro caso automática o casi-automática, del órgano de contratación por la valoración, en ese caso, discrecional de la parte.

Por otra parte, la formulación del Plan de Viabilidad como, en general, de las propuestas de los licitadores concierne, como es el caso, al PCAP; y en las determinaciones de este no se hace mención al cuadro general de precios; sino a otras magnitudes ( "inclusius unius, exclusius alterius"); tampoco por remisión al PPTP.

Y es para ese supuesto de discordancia entre los documentos o pliegos de la contratación, que el PCAP ( apartado 62) establece una jerarquía; en lo que hace al caso, a favor de la cláusula de ese Pliego transcripta más arriba.

La vinculación a los Pliegos que defiende la recurrente no puede sostenerse en una interpretación de los mismos "asistemática" o fragmentaria, sino en atención a su respectiva naturaleza, objeto y fines.

NOVENO.- Hay que imponer a la recurrente el pago de las costas causadas a las demandadas, con el límite respecto a cada una de ellas de cinco mil euros por todos los conceptos ( artículo 139.1 y 4 de la Ley Jurisdiccional).