Sentencia Contencioso-Administrativo 487/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del proceso

Los demandantes interponen su recurso contra dos actos presuntos:

a) Desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación, también por silencio, de la solicitud de tramitación de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana.

b) Desestimación por silencio de la solicitud causada subsidiariamente de reconocimiento de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por la inactividad municipal en la modificación del Plan General de Ordenación Urbana.

La demanda contiene las siguientes pretensiones:

a) Condena al Ayuntamiento de Leioa a modificar sin dilación el PGOU para adaptarlo a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, al Plan Territorial Parcial del Bilbao Metropolitano, y al resto de normativa aplicable.

b) En particular, condena a calificar las parcelas de los recurrentes como suelo residencial con una densidad de 30 a 50 viviendas por hectárea y una edificabilidad mínima de 0,4 m2t/m2, clasificándolas como suelo urbano o subsidiariamente urbanizable.

c) Subsidiariamente y para el caso de que en el momento de dictarse la sentencia la calificación de las parcelas sea improcedente por imperativo de alguna normativa que no estuviera vigente cuando fue preceptivo el cambio de calificación, reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser indemnizados y en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, atendiendo al valor que tendrían los terrenos en el momento de la valoración, de haberse procedido a la modificación del planeamiento, en el momento en que éste era exigible.

d) Condena a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento, si temerariamente se opusiere.

El Ayuntamiento de Leioa se ha opuesto al recurso, pidiendo su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación de la parte actora

1) El Ayuntamiento ha incumplido la obligación de modificar el PGOU establecida en el propio PGOU, en el PTP de Bilbao Metropolitano y en la Ley 2/2006.

El Plan entró en vigor tras la publicación de su normativa en el Boletín Oficial de Bizkaia del 4 de junio de 2001, habiendo vencido en distintas fechas la obligación municipal de modificarlo.

El PTP de Bilbao Metropolitano obliga al Ayuntamiento a modificar su PGOU antes del 7 de noviembre de 2008, conforme a la Disposición Transitoria segunda, apartado segundo, del mismo.

El propio PGOU de Leioa obliga a modificar el mismo antes de 2010, al haberse producido al menos cuatro de las circunstancias previstas en su artículo 1.2.1: aprobación de un instrumento de planeamiento superior que obliga a la adaptación (ocurrido en 2008); transcurso del plazo de 8 años desde su entrada en vigor (ocurrido en 2009); que la población del municipio alcance los 30.000 habitantes (se produjo en 2009); que se produzca la concesión de licencias por más del 50% de las viviendas previstas (porcentaje ampliamente superado).

Finalmente, la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo obligaba al Ayuntamiento de Leioa a modificar su PGOU antes del 10 de septiembre de 2014.

El mantenimiento del Plan de 2001 comporta la infracción directa del plazo de revisión y, lo que es más importante, de toda la normativa que disciplina la actividad de planeamiento.

Por todo ello, procede condenar al Ayuntamiento a que sin dilación modifique el planeamiento municipal, adaptándolo tanto a la Ley 2/2006 y al PTP de Bilbao Metropolitano, como a todas las demás disposiciones legales aplicables.

2) El Ayuntamiento debe calificar las parcelas de los recurrentes como suelo residencial y clasificarlas como suelo urbano o subsidiariamente urbanizables.

El PTP destina las parcelas de los recurrentes a uso residencial, y tal determinación es vinculante para el planeamiento municipal. Con la consecuencia de que la clasificación como suelo no urbanizable de dichas parcelas resulta improcedente, por ser incompatible con el uso residencial.

Por tanto, las parcelas de los recurrentes deben clasificarse como suelo urbano por reunir las condiciones necesarias para ello o subsidiariamente, como suelo urbanizable. En efecto, las parcelas propiedad de los recurrentes. Cuentan por el frente de la calle San Bartolomé con los servicios urbanos básicos de acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo, abastecimiento de agua, evacuación de aguas pluviales y fecales y suministro de energía eléctrica en baja tensión. Con dimensión caudal, capacidad y tensión suficientes para proporcionar servicios adecuados tanto a la edificación existente como a la prevista por la ordenación urbanística ( art. 11.1.a de la Ley 2/2006), por lo que deben ser clasificadas como suelo urbano, sin perjuicio de que la colindancia con la ciudad permita tal clasificación al amparo del criterio de la consolidación ( art. 11 1.b de la misma ley).

Y debe establecerse una densidad edificatoria mínima de 0,4 m2t/m2, como complemento de la densidad fijada en el PTP de 30 a 50 viviendas por hectárea.

3) En forma subsidiaria, se sostiene que los demandantes tienen derecho a ser resarcidos por el Ayuntamiento en el caso de que alguna circunstancia impeditiva de la recalificación haya sobrevenido con posterioridad al momento en que debieron recalificarse las parcelas

El Ayuntamiento de Leioa debió proceder a la adaptación de su PGOU al PTP de Bilbao Metropolitano, ya en noviembre de 2008. No puede descartarse la eventualidad de que para el momento en que vaya a dictarse sentencia en el presente recurso se hubiera promulgado alguna disposición legal o reglamentaria que impidiese llevar a cabo en los términos planteados la recalificación de las parcelas de los recurrentes. Por ello, ya desde este momento y para el caso de que se produjera tal circunstancia, la demanda solicita con carácter subsidiario el reconocimiento del derecho de los demandantes a ser resarcidos por los perjuicios ocasionados por la demora del Ayuntamiento, en la cantidad que se fijará en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Oposición del Ayuntamiento a la demanda

En relación con los motivos de impugnación, la Administración sostiene lo que sigue.

1) El Ayuntamiento no ha incumplido su obligación de modificar el Plan General de Ordenación Urbana. La ley 2/2006 establece un plazo máximo de 15 años para adaptar los planes generales a las determinaciones contenidas en la misma. El Ayuntamiento ya ha iniciado la tramitación de la revisión de su planeamiento general.

Mediante Decreto de Alcaldía número 3360/2018, de 29 de noviembre, el Ayuntamiento de Leioa procedió a acordar el inicio de los trabajos para la revisión del Plan General de Ordenación Urbana, y, consecuentemente, el inicio del expediente administrativo para llevar a cabo la tramitación para la contratación del servicio de asistencia para la redacción de dichos trabajos de revisión.

El 27 de mayo de 2021 el Pleno del Ayuntamiento acordó adjudicar el lote 1 del contrato administrativo de servicios de asistencia técnica para la elaboración del documento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana.

El 28 de junio de 2021, el Pleno acordó adjudicar el lote 2.

Y una vez concluido el proceso administrativo relativo a la contratación de la asistencia técnica para la redacción del documento de revisión, mediante Decreto de Alcaldía nº 3433/2021, de 22 de septiembre, el Ayuntamiento de Leioa acordó: iniciar el procedimiento de revisión del Plan General de Ordenación Urbana vigente; aprobar la propuesta del programa de participación ciudadana relativa a la mencionada revisión del Plan General de Ordenación Urbana; y publicar los correspondientes anuncios.

Actualmente, tras la realización de la fase 0 (programa de participación ciudadana) y de la fase 1 (diagnóstico) se está en la fase 2 de elaboración del avance. Según la Administración, todo esto se advera mediante la documentación disponible en el portal de transparencia de la página web del Ayuntamiento.

Por consiguiente, la solicitud de los recurrentes, que tiene fecha de entrada de 4 de noviembre de 2021, se presentó un mes después de haberse acordado la iniciación del procedimiento de revisión del Plan General.

Por otra parte, iniciada la revisión del Plan no resulta legalmente posible acceder a una solicitud de modificación del mismo que proponga la incorporación de suelos hoy rurales (no urbanizables) al proceso de transformación urbanística (urbanizable/urbano) para la construcción de nuevas viviendas, cuando en el plan vigente existen dos bolsas de suelo urbanizable residencial pendientes de ordenar y/o desarrollar (sector 34 Udebene y sector 35A Laubide), además de las operaciones de renovación/regeneración previstas en el suelo urbano. A esto cabría añadir que los instrumentos de ordenación del territorio más recientes (véanse las vigentes Directrices de Ordenación del Territorio de la CAPV) proponen precisamente priorizar las intervenciones sobre el suelo urbanizado frente a la urbanización del suelo rural.

2) El Ayuntamiento no está obligado a calificar las parcelas de los recurrentes como suelo residencial y clasificarlas como suelo urbano o, subsidiariamente, urbanizable.

El art. 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por RDLeg 7/2015, define el contenido del derecho de los propietarios de suelo no urbanizable (rural). En esta legislación básica de directa aplicación en ningún caso se contiene el derecho del propietario de suelo rural, en este caso clasificado como no urbanizable, de que el mismo se clasifique como suelo urbano o urbanizable por el mero hecho de presentar en el registro un documento de solicitud de modificación del PGOU.

Quien decide el paso de un suelo rural a suelo urbanizado es la Administración competente en materia urbanística, mediante los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, y no los propietarios, tal y como se pretende en el escrito de demanda.

Por lo que respecta al Plan Territorial Parcial del Área Funcional del Bilbao Metropolitano, que fue aprobado por Decreto del Gobierno Vasco número 179/2006, de 26 de septiembre, y publicado en el Boletín Oficial del País Vasco del 7 de noviembre, los "nuevos desarrollos" se encuentran en la Sección VI del Capítulo II. En estas normas no se establece una obligación de calificar en el sentido propuesto por la demanda los ámbitos grafiados como nuevos desarrollos, sino la posibilidad de hacerlo, como interpreta la STSJPV nº 850/210, de 30 de noviembre.

Sostiene la Administración que de la previsión contenida en el PTP en ningún caso se deriva la obligación municipal de calificar los terrenos propiedad de la parte recurrente como suelo de uso residencial, ni de hacerlo con esa densidad de 30 y 50 viviendas por hectárea. Los ámbitos grafiados como "nuevos desarrollos" en los Planos de la Serie 0.4, "modelo territorial", tal y como se adjunta por la parte actora a su solicitud de modificación (folios 40 y 43 del Expediente Administrativo) tienen carácter de delimitaciones máximas. Podrán ser objeto de desarrollo por el planeamiento municipal en la proporción que sea necesaria, sin que resulte de obligada utilización el total delimitado. Por tanto, no existe ninguna obligación legal de que el Ayuntamiento de Leioa deba desarrollar el planeamiento municipal utilizando la superficie de terreno propiedad de la parte recurrente. La utilización de dichas superficies es facultativa para la Administración ("podrán" dice el artículo 57.5 PTP) y siempre con un carácter de máximo (artículo 55.5 PTP), por lo que la proporción utilizada puede ser inferior.

Los únicos instrumentos de planeamiento que pueden transformar la calificación de suelos concretos son los encargados según el art. 59 de la Ley 2/2006 de llevar a cabo la ordenación estructural, es decir, el PGOU, el Plan de compatibilización de planeamiento general y el Plan de sectorización, sin que el PTP tenga la naturaleza de instrumento de ordenación.

3) El Ayuntamiento de Leioa no está obligado a resarcir económicamente a los recurrentes si no fuese posible proceder con carácter sobrevenido a la recalificación interesada.

Esta pretensión subsidiaria de reconocimiento de responsabilidad patrimonial tiene como único fin evitar incurrir en un vicio de desviación procesal a la hora de formular la posterior demanda que ha sido origen del proceso del presente procedimiento contencioso administrativo.

A la fecha de presentación de la solicitud (9 de mayo de 2022) no se había producido ningún funcionamiento ni normal ni anormal del Ayuntamiento de Leioa (tampoco ahora) que hubiera causado daños y perjuicios a los bienes y derechos de la parte recurrente.

CUARTO.- Criterio del Tribunal: obligación de modificar el PGOU

La Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de la Comunidad Autónoma del País Vasco dispone en su DT 2ª, apartado 1 in fine, que todos los planes generales y normas subsidiarias deberán ser adaptados a las determinaciones de esta ley, con aprobación definitiva en el plazo máximo de quince años. La Ley entró en vigor, conforme a su DF 5ª, a los dos meses de su publicación en el BOPV de 20 de julio de 2006, es decir, el 20 de septiembre de 2006. Por consiguiente, las administraciones públicas disponían de un plazo que vencía el 20 de septiembre de 2021 para aprobar definitivamente la adaptación a "las determinaciones" de la Ley.

Como quiera que, según informa el Ayuntamiento de Leioa, en el momento presente el procedimiento de revisión del PGOU, iniciado mediante Decreto de la Alcaldía de 22 de septiembre de 2021, se encuentra en la "Fase 2 de elaboración de avance", resulta evidente que no se ha producido la aprobación definitiva de su adaptación a la Ley 2/2006. Por consiguiente, resulta palmario que el Ayuntamiento de Leioa ha incumplido el plazo establecido en la Ley 2/2006 para adaptarse a la misma.

Sin embargo, la constatación de esta infracción no proyecta ningún efecto sobre las pretensiones principales de los demandantes, pues por sí sola no impone la recalificación de los terrenos de los que son titulares ni hace surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En definitiva, la pretensión de condena a modificar el planeamiento no puede entenderse sino como imposición de la obligación de dar trámite inmediato a tal modificación.

En el caso presente consta acreditado, además, que el procedimiento de modificación se ha iniciado y se está tramitando. En concreto, mediante Decreto de Alcaldía núm. 3360/2018, de 29 de noviembre de 2018, el Ayuntamiento de Leioa procedió a acordar el inicio de los trabajos para la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) y consecuentemente, el inicio del expediente administrativo para llevar a cabo la tramitación para la contratación del servicio de asistencia para la redacción de dichos trabajos de revisión.

Así se desprende de la documentación aportada en fase probatoria por la Administración y la que consta disponible en la página web del municipio, en concreto en:

https://leioazabalik.leioa.net/documentaci%C3%B3n.

Habiéndose producido ya la actuación municipal, es ociosa una condena en el sentido pretendido por la demanda, por lo que el recurso carece de objeto en este punto, al haber obtenido los demandantes la satisfacción de su interés al margen del proceso.

QUINTO.- Criterio del Tribunal: calificación y clasificación de los terrenos de los demandantes

El Plan Territorial Parcial del Área Funcional del Bilbao Metropolitano (PTP) fue aprobado por Decreto del Gobierno Vasco núm. 179/2006, de 26 de septiembre de 2006, y publicado en el Boletín Oficial del País Vasco del día 7 de noviembre de 2006. En el mismo se destinan con carácter obligatorio las parcelas propiedad de los recurrentes a un uso residencial.

De esto derivan los demandantes la consecuencia de que "tal determinación es vinculante para el planeamiento municipal, con la consecuencia de que la clasificación como suelo No Urbanizable de dichas parcelas resulta improcedente por ser incompatible con el uso Residencial, debiendo clasificarse como suelo Urbano, por reunir las condiciones necesarias para ello o, subsidiariamente, como suelo Urbanizable". Todo ello con una densidad edificatoria de entre 30 y 50 viviendas por hectárea y una edificabilidad mínima de 0,4 m2/t/m2, como consta en el PTP.

La Sección VI de la Normativa del PTP de 2006 está dedicada a lo se denominan los "Nuevos Desarrollos". Según el apartado 1 del artículo 55 ARTÍCULO "Los Nuevos Desarrollos es el modo de intervención establecido por el Plan Territorial Parcial en orden a la creación de nuevos suelos de residencia o actividad económica, para los que se fija un uso genérico y una densidad en el caso de que este uso sea residencial o mixto"

Resulta importante subrayar que conforme al apartado 2 de este artículo, "los Nuevos Desarrollos constituyen las superficies en las que se acota el crecimiento de los años futuros, su delimitación tiene carácter predeterminado en cuanto a que constituyen superficies máximas. No obstante, se trata de ámbitos flexibles que no deben ocuparse necesariamente en su totalidad".

Es decir, como regla general, los "Nuevos Desarrollos" constituyen un marco dentro del cual se planifica y ejecuta la acción urbanizadora; y sólo como excepción se permite una actuación fuera de los mismos (a la que se refiere el artículo 55.4: "Excepcionalmente los planeamientos municipales podrán proponer nuevas implantaciones urbanísticas exteriores a los ámbitos preferentes de suelo de Nuevos Desarrollos para nuevos asentamientos de actividades económicas y residenciales no previstos en el presente Plan).

Con este concepto se comprende que no sustituyen a los instrumentos de planeamiento en la clasificación y calificación de los suelos, sino que se configuran como las fronteras dentro de las cuales las administraciones locales configuran la ciudad.

Como ha subrayado la doctrina científica, la implementación de las estrategias de equilibrio territorial sugeridas en las Directrices de Ordenación Territorial dirige a una escala territorial adecuada que dé operatividad a las orientaciones generales aportadas para el conjunto de la Comunidad Autónoma. Por una parte, el planeamiento municipal resulta insuficiente para acometer los grandes retos de estructuración territorial; por la otra, ciertas cuestiones relativas a la ordenación del territorio que no pueden tratarse adecuadamente desde la escala global del conjunto de la Comunidad Autónoma.

La Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco, instaura una suerte de "escala territorial intermedia" correspondiente a las "Areas Funcionales" del territorio, identificadas en las Directrices de Ordenación Territorial, a partir de las que se deriva la redacción de Planes Territoriales Parciales. Esta opción permite operar en un tamaño físico y funcional adecuado para el análisis de problemas y para la implantación de programas de ordenación territorial. Como explica la Exposición de Motivos de la Ley, " Las Directrices de Ordenación Territorial del País Vasco han de constituir el marco general de referencia para la formulación de los restantes instrumentos de ordenación territoriales y urbanos. La Ley introduce la previsión de su desarrollo a través de los Planes Territoriales Parciales, que habrán de formularse para aquellos ámbitos concretos que, por razón de sus características y situación, requieran una ordenación más detallada, correspondiendo al Gobierno Vasco la apreciación de la concurrencia de tales factores.

En consecuencia, el ámbito objeto de los Planes Territoriales Parciales se definirá en base a parámetros que no obligatoriamente habrán de coincidir con las divisiones administrativas. Debiendo tomarse en consideración las diversas circunstancias incidentes sobre un espacio físico determinado."

Pero advierte seguidamente cómo " el desarrollo de los instrumentos de ordenación territorial requeridos en esta Ley se dispone sea realizado, en los términos que la misma establece, a través de las figuras de planeamiento general y especial previstas en la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, Texto Refundido de 1976, figuras que habrán de ajustarse a los instrumentos territoriales". Esta referencia debe entenderse hoy hecha a la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo. Esta LSUPV establece en su artículo 52 la superioridad de la ordenación del territorio, en el sentido de prevalencia de sus determinaciones sobre las de la ordenación y planeamiento urbanísticos contradictorias o incompatibles con ellas, cuando se trate de normas vinculantes de aplicación y eficacia directa, y cuando así proceda conforme a la legislación de ordenación territorial (apartado 4).

En este sentido, el Plan Territorial Parcial es el documento llamado a perfilar estrategias, coordinar las acciones sectoriales desde una perspectiva territorial y definir actuaciones concretas. Pero esto no significa que llegue al extremo de vaciar las potestades urbanísticas de las administraciones locales, sino que se limita a fijar los límites dentro de los cuales la ordenación urbanística municipal se armoniza con la ordenación territorial. Y los medios para desarrollar esa ordenación urbanística (a la que corresponde la clasificación y calificación de los suelos, así como, eventualmente, la fijación de densidades edificatorias) son los distintos instrumentos regulados en el artículo 59 LSUPV, entre los que no se encuentran, como resulta lógico, los Planes Territoriales, pues su finalidad es otra.

A mayor abundamiento, una vez iniciado el procedimiento de revisión del PGOU, lo correcto es que en el seno del mismo se ventilen las pretensiones relativas a la clasificación de suelos del municipio, sin que quepa que los tribunales resuelvan sobre cuestiones que deben ser sustanciadas en procedimientos administrativos en curso, cuando no se ha acreditado que exista una determinación de rango superior que las condicione sin alternativa posible, lo que no ocurre en el caso presente. Una vez que la Administración haya resuelto con carácter definitivo podrá instarse la tutela judicial frente a cuanto se considere contrario a Derecho.

SEXTO.- Responsabilidad patrimonial de la Administración

Una de las garantías propias del estado de derecho es la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por los daños y perjuicios que su actuación o inactividad produzca en los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

Ello no obstante, para que los tribunales puedan estimar una pretensión indemnizatoria, la lesión debe ser antijurídica, efectiva, económicamente evaluable e individualizada. La lesión debe ser asimismo imputable a la administración, a título de funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Finalmente, debe acreditarse una relación de causalidad entre la actuación o la inacción de la administración a la que se imputa el daño y la lesión resarcible.

En efecto, entre las condiciones que debe tener el daño están las de su efectiva realidad, su naturaleza evaluable económicamente y su carácter individualizado con relación a una persona o grupo de personas. No es posible, conforme al régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial, pretender la indemnización por daños no producidos, hipotéticos o futuros.

En el caso presente no se alega un daño efectivamente padecido, sino "la eventualidad de que para el momento en que vaya a dictarse sentencia en el presente recurso se hubiera promulgado alguna disposición legal o reglamentaria que impidiese llevar a cabo en los términos planteados la recalificación de las parcelas de los recurrentes", según los términos de la demanda.

En estas condiciones la pretensión indemnizatoria es inviable en este momento y circunstancias, pues ni se ha acreditado que la recalificación tuviera carácter imperativo ni se ha promulgado ninguna disposición legal o reglamentaria que la haya impedido. Por consiguiente, esta pretensión no puede ser estimada.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, a la vista de la indefinición sobre el marco normativo aplicable al proceso de planificación urbanística inducida por el retraso del Ayuntamiento demandado en aprobar definitivamente la modificación del PGOU en los plazos legalmente impuestos, el Tribunal aprecia que concurren circunstancias para no hacer expresa condena en costas.

Por lo razonado, esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, pronuncia el siguiente