Sentencia Contencioso-Administrativo 334/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 911/2021 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- POSICIÓN DEL DEMANDANTE.

Aspapel se alza contra el acuerdo, de veinte de abril del año pasado, de la DFG, por el que se aprobaron las bases reguladoras de las ayudas para el mantenimiento, mejora y desarrollo de los bosques en el Territorio Histórico de Guipúzcoa de 2021.

La demanda comienza explicando que en el anexo I del decreto foral 77/2008, por el que se estableció el régimen de ayudas para el mantenimiento, mejora y desarrollo de los bosques de Guipúzcoa, se indicaba la edad o clase diamétrica mínima de las masas forestales arboladas necesarias para alcanzar su turno de aprovechamiento. En lo referido a la especie Eucaliptus, sp.- Eucalipto, se fijó una edad mínima de diez años y una clase diamétrica mínima de 25 centímetros. Este decreto foral habría venido rigiendo las sucesivas convocatorias de ayudas.

Sin embargo, para el ejercicio 2021 se habrían alterado, de forma trascendente, tanto la edad -que se habría elevado a 25 años- como el diámetro medio mínimo -que se habría incrementado hasta 37,5 centímetros-. Serían estas referencias las que constituyen el objeto del presente procedimiento. En concreto, el recurso considera que la administración ha incurrido en tres defectos, a saber: formalmente, la resolución impugnada no estaría suficientemente motivada; materialmente, supondría una vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (que conectaría aquí con el principio de igualdad); y también se habría producido desviación de poder.

Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, la defensa de Aspapel hace referencia al artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015, que exige la motivación sucinta de los actos que se aparten del criterio seguido en actuaciones precedentes. Este sería el supuesto ante el que nos encontramos, dado que, para el año 2021, la administración se habría apartado de una serie de actuaciones previas continuadas que constituirían auténticos precedentes. En efecto, en las convocatorias anteriores serían idénticos el objeto y ámbito de aplicación de las ayudas, los beneficiarios, su forma de tramitación, la tipología, características y requisitos de las actuaciones subvencionables, etc. Pues bien, en todos esos casos se habrían mantenido los mismos parámetros de edad mínima y de diámetro medio mínimo para el turno de aprovechamiento de la especie Eucaliptus, sp.-Eucalipto.

Pese a que se habría producido un cambio de criterio, este no se habría motivado por la administración. Reconoce que la DFG tiene potestad para organizar la actividad de fomento de trabajos y acciones forestales de la manera que considere más conveniente. Por ello, puede ir adaptando los requisitos de edad y diámetro medio mínimo a las necesidades que deriven del interés público.

Ahora bien, en todo caso la administración habría de cumplir con su deber de motivar sus cambios de criterio. Sin embargo, esta obligación no se habría respetado en el caso que nos ocupa. Tampoco los informes obrantes en el expediente administrativo contendrían ninguna referencia sobre la causa del cambio de criterio. Por consiguiente, tendría que anularse el acuerdo impugnado.

En segundo lugar, el recurso argumenta que, dado que el cambio se habría llevado a cabo sin ningún tipo de explicación racional, nos encontraríamos ante una actuación administrativa arbitraria. Señala que los poderes públicos han de actuar siempre en beneficio del interés público, dentro de su ámbito de competencia, de acuerdo con los procedimientos y requisitos marcados por la ley, y con respeto a los principios y valores constitucionales y legales. De no respetarse estos parámetros, nos encontraríamos ante una actuación arbitraria de la administración.

Del mismo modo, se habría producido una infracción del principio de igualdad, que sería el fundamento esencial de todo precedente administrativo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, se daría una coincidencia objetiva de los supuestos de hecho y la necesaria identidad subjetiva, referida al órgano administrativo.

Pese a la absoluta identidad objetiva y subjetiva, la DFG habría adoptado un criterio distinto respecto al que venía asumiendo en situaciones anteriores idénticas, en perjuicio de determinados administrados. Se habría producido así una vulneración del principio de igualdad, dado que se habrían mantenido los requisitos de edad y diámetro medio mínimo para el turno de aprovechamiento de todas las especies arbóreas y forestales menos la especie Eucaliptus, sp-Eucalipto.

Para concluir, el recurso defiende que la DFG habría incurrido en desviación de poder, dado que el cambio de criterio perseguiría un fin distinto de aquel que sería propio a la administración. En concreto, nos encontraríamos ante un supuesto de desviación relativa, dado que sí se perseguiría un fin público, pero uno ajeno al que sería propio de esta potestad.

La defensa de Aspapel reconoce que la DFG tiene atribuidas dos potestades. Por un lado, la de determinar el diámetro mínimo, la edad o cualquier otra característica dendrométrica que deban alcanzar los árboles de una masa forestal para que puedan ser cortados. Por otro lado, la de fomento de los trabajos y acciones forestales, que se concretaría, entre otros aspectos, en la posibilidad de determinar los requisitos que hayan de cumplir los beneficiarios, las características de los montes, fincas o explotaciones, las especificaciones técnicas de las inversiones o tareas que se pretende realizar y la cuantía de las ayudas.

Ahora bien, lo que, a juicio de la actora no sería admisible, sería el entremezclar el ámbito y finalidades de una y otra potestad para tratar de lograr, mediante el ejercicio de una de ellas, los fines propios de la otra. En concreto, no se podrían utilizar las bases y la convocatoria de las ayudas para abordar el ejercicio de una actividad puramente normadora y reglamentadora propia de una potestad de gestión forestal. De este modo, se habría utilizado un acto administrativo singular (de más ágil tramitación) para incorporar una auténtica regulación de carácter general. Afirma que la intención real de la DFG sería la de limitar la forestación y repoblación de los bosques con esa especie, que sería un fin que no podría verse amparado en el ejercicio de una potestad administrativa de fomento.

SEGUNDO.-POSICIÓN DE LA DIPUTACION FORAL DE GUIPÚZCOA.

Por su parte, la DFG reclama la desestimación del recurso planteado de contrario. Para ello, señala que, de acuerdo con el preámbulo del acuerdo impugnado, la modificación de la edad y el diámetro mínimo medio de la especie eucalipto tendría por objeto la fabricación de productos respetuosos con el medio ambiente, y controlar la erosión y prevenir las catástrofes naturales.

Por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación del acuerdo, la demandada señala que serían "obvias y notorias" (sic) las razones del cambio, y que serían conocidas por Aspapel. Señala que esas razones habrían de ponerse en relación con las actuaciones y obligaciones impuestas por la Norma Foral 7/2006, de Montes. Entre esas actuaciones se encontraría la de fomentar el aprovechamiento sostenible del monte, haciendo compatible la protección del medio ambiente y las actividades económicas, y la de posibilitar el equilibrio entre su función económica y la conservación de la estabilidad y fertilidad del suelo.

La administración afirma que la recurrente y todos los agentes intervinientes en la actividad relacionada con el aprovechamiento forestal conocerían perfectamente el daño que ocasionaría al suelo la tala intensiva de masas forestales en un plazo tan breve como diez años, teniendo en cuenta la orografía accidentada y la alta pluviosidad de Guipúzcoa. Igualmente, la actora sería consciente de que la tala de ejemplares de un diámetro mínimo de 37,5 centímetros permitiría la elaboración de productos de mayor calidad, derivados de la técnica del aserrío. Además, haría posible la obtención de madera para trituración destinada a pasta y aglomerado mediante corotas intermedias y finales. De este modo, se promovería un aprovechamiento forestal más beneficioso para el medio natural y más acorde con los objetivos de una gestión forestal sostenible. Esta sería la motivación que subyacería a la hora de fijar el nuevo criterio. Por consiguiente, no concurriría causa de anulabilidad.

Por otro lado, la DFG señala que el cambio de criterio respecto a la edad mínima y al diámetro para alcanzar el turno de aprovechamiento del eucalipto no carecería de una explicación racional. Por tanto, no cabría hablar de arbitrariedad. Esa explicación racional sería la mejora y la conservación de los montes mediante la promoción y el fomento de una gestión sostenible y responsable de las masas forestales. Este objetivo de interés general estaría previsto en el artículo 1 de la NF 7/2006.

Por lo que se refiere al principio de igualdad, explica que únicamente puede ser violado cuando la diferencia de trato carece de justificación objetiva y razonable. Pues bien, en el caso que nos ocupa, el cambio de criterio estaría justificado por las características naturales y la especial brevedad del turno de aprovechamiento del eucalipto, que resultarían dañinas y perjudiciales para la conservación y mejora de los bosques. Ello justificaría suficientemente el cambio de criterio de la administración y la diferencia de trato. De hecho, el eucalipto no sería una especie subvencionable respecto a muchas actuaciones.

Para concluir, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la desviación de poder. Niega que se hayan ejercido potestades administrativas para un fin distinto para el que se atribuyeron las facultades a la DFG. Argumenta que el artículo 54.2 de la NF 7/2006 faculta a esta para determinar el parámetro o características de los árboles para poder ser talados con la finalidad de realizar una gestión sostenible de las masas forestales.

Reconoce que, en este caso, la determinación se ha incluido en forma de anexo en la regulación de unas ayudas destinadas al fomento de una correcta conservación y mejora de los montes. Ahora bien, defiende que se trata de una regulación de carácter general fruto del ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene reconocida la administración forestal. Por consiguiente, niega que se haya producido desviación de poder, dado que nos encontraríamos ante dos instrumentos jurídicos de distinta naturaleza, pese a que se habrían aprobado en un mismo texto.

TERCERO.- INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

En primer lugar, Aspapel reclama que se anule la resolución impugnada dado que, a su juicio, la administración no habría motivado suficientemente su cambio de criterio respecto a años anteriores. Reconoce que la administración puede ejercer la actividad de fomento de las actividades forestales en la forma que considere más conveniente. Ahora bien, de apartarse de la forma de actuar en años anteriores, estima que sería preciso justificar ese cambio de criterio. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se habría dado tal explicación.

A propósito de las subvenciones públicas, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de diciembre de 2014 (rec. 5.841/2011) realizaba las siguientes consideraciones que conviene tener en cuenta:

"...resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente en nuestro derecho público como una medida de fomento que utilizan las administraciones públicas para promover la actividad de los particulares o de otras administraciones públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga".

A propósito de las obligaciones de la administración a la hora de tramitar y conceder este tipo de ayudas públicas, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 505/2021, de catorce de abril (rec. 28/2020), señala lo siguiente:

"...según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, los principios que rigen el otorgamiento de las subvenciones públicas, que resultan vinculantes para la administración convocante, son los de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la administración y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

[...]

En lo que concierne a la regularidad del procedimiento subvencional, procede significar que el derecho al procedimiento administrativo debido, que es corolario del deber de buena administración, garantiza que las decisiones administrativas en materia subvencional se adopten de forma motivada y congruente con el iter procedimental, sin incurrir en desviación del procedimiento, en la medida que se requiere que no haya discordancias de carácter sustancial entre los datos fácticos relevantes, la fundamentación jurídica obrante en el expediente y el contenido de la decisión administrativa.

Este deber constitucional de buena administración, que rige plenamente en los procedimientos de concesión de subvenciones públicas, exige que las administraciones públicas respeten el deber de motivación y los principios de objetividad, transparencia y racionalidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 35 y 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este contexto, referido al deber de la administración de cumplir las garantías procedimentales, consideramos que se ha infringido el derecho al procedimiento debido, cuyo reconocimiento, como derecho procedimental de naturaleza constitucional, se infiere del artículo 24 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, que se incardina en el derecho general de protección jurídica, y del artículo 103 del Texto Fundamental, que enuncia como principios rectores del actuar administrativo el principio de objetividad, en la medida que se ha producido una quiebra injustificada del principio de regularidad y consistencia secuencial del procedimiento, que priva de base jurídica a la decisión de excluir al Foro Español de la Familia de la relación de entidades beneficiarias detalladas en el artículo 4 del Real Decreto 681/2019.

Por ello, no podemos compartir la tesis argumental que desarrolla la Abogacía del Estado, que se limita a exponer que "no existe el derecho a la motivación de la exclusión aun cuando no existan objeciones ni reparos también excluyentes, ostensibles o reprochados por otros intervinientes o por terceros, para los elegidos que cumplan las exigencias normativas en un escenario de reparto de recursos escasos y limitados", dado que, a su juicio, "la administración es libre para designar a los destinatarios de la subvención entre quienes sean idóneos que, obviamente, no pueden ser todas las solicitudes", porque entendemos que, en este supuesto, en razón de las circunstancias concretas que hemos expuesto, en que no está en juego la disponibilidad de fondos públicos, la ausencia absoluta de motivación, tanto expresa como tácita o in aliunde, constituye una infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, en cuanto impide conocer las razones o motivos que justificaron la decisión adoptada".

En el caso que nos ocupa, la administración no discute que se ha apartado del criterio seguido en convocatorias anteriores, dado que ha cambiado las condiciones que venían exigiéndose al eucalipto para entender que ha alcanzado el turno de aprovechamiento. La actora, por su parte, no cuestiona que la administración convocante de las ayudas puede modificar los requisitos que se venían exigiendo para disfrutar de una subvención. Ahora bien, considera que, en caso de optar por ello, la administración ha de motivar su decisión para no caer en arbitrariedad.

No cabe duda de que la administración es libre para ejercer, según su criterio y respondiendo a las circunstancias de cada momento, la potestad de fomento. En efecto, del hecho de que en un ejercicio se conceda una subvención no se deriva, para el beneficiario, una suerte de derecho a disfrutar sucesivamente de esa ayuda en posteriores ejercicios siempre que mantenga las circunstancias que motivaron la concesión inicial.

Por lo que se refiere a la motivación del cambio de criterio de la administración, hemos de señalar que ni en el acuerdo por el que se aprobaron las bases ni en los informes que integran el expediente administrativo se hace ninguna referencia a los motivos que llevaron a la DFG a endurecer los requisitos que se venían exigiendo para considera que el eucalipto ha alcanzado su turno de aprovechamiento. La administración ha realizado, en su escrito de contestación a la demanda, un verdadero esfuerzo para justificar su decisión. Sin embargo, en la vía administrativa no se proporcionó tal justificación.

Pero lo realmente trascendente para resolver la cuestión aquí planteada lo encontramos en el artículo 54.2 de la Norma Foral 7/2006, de veinte de octubre, de Montes de Guipúzcoa. Este precepto dispone que "[l]a administración forestal determinará el diámetro normal mínimo, edad o cualquier otra característica dendrométrica que, en relación con los usos y aplicaciones industriales y de acuerdo con las exigencias selvícolas, deban alcanzar los árboles de una masa forestal para que puedan ser cortados.

A tal fin dictará y publicará resoluciones administrativas de carácter general".

De este modo, la modificación incorporada en las bases de la convocatoria de 2021 no solo habría cambiado los requisitos que se venían exigiendo, hasta ese momento, para entender que el eucalipto ha alcanzado el turno de aprovechamiento. Además, se modifican tales requisitos en contra de lo dispuesto en una disposición general (decreto foral 7/2008) sin dar ninguna razón que justifique esa discrepancia.

Llegados a este punto, hemos de referirnos al artículo 37 de la Ley 39/2015, cuyo contenido es el que sigue:

"1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.

2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47".

Pues bien, esto es precisamente lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa. En efecto, la administración, en las bases reguladoras alteró, para un supuesto concreto (cual es la concesión de las subvenciones) lo regulado con carácter general en un reglamento. Sin embargo, el precepto trascrito impide que la autoridad que ha dictado una disposición general y que, por consiguiente, podría derogarlo, excepcione su aplicación para un caso concreto.

Conforme a lo razonado, hemos de estimar el recurso contencioso administrativo planteado por Aspapel y declarar la nulidad del acuerdo impugnado, en lo que afecta a la exigencia de edad mínima y diámetro medio mínimo para que el eucalipto alcance su turno de aprovechamiento.

CUARTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso contencioso-administrativo, procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la administración demandada.