Sentencia Contencioso-Administrativo 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 947/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 150/2021, de 29 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 78/2021, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 22 de enero de 2021, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con prohibición de entrada durante tres años.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otros elementos negativos que justificaban la sanción de expulsión, como son la situación de indocumentación del recurrente, que no aportó pasaporte original y por tanto se desconoce por dónde y cuándo entró en nuestro país.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Carla, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso de apelación interpuesto, anulando, revocando y dejando sin efecto la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, se revoque la Resolución administrativa recurrida, con imposición de costas a la demandada.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Falta de proporcionalidad y motivación de la sanción recurrida, pues el hecho de haber permanecido en territorio nacional por un período ligeramente superior al establecido en el visado de estancia sería una simple inobservancia reglamentaria. Además, el expediente sancionador se incoó a raíz de acudir la ahora apelante voluntariamente a dependencias policiales para informarse sobre el procedimiento de regularización. La ahora apelante posee documentación en vigor expedida en su país de origen y documentación acreditativa de residencia en España desde hace casi tres años, pues está empadronada en nuestro país desde el 4 de noviembre de 2018. La ahora apelante no es un riesgo para la sociedad o el orden público. La Resolución administrativa debió imponer sanción de multa en vez de sanción de expulsión.

2º) Aunque en vía administrativa se presentaron alegaciones a la propuesta de resolución, éstas no fueron tenidas en cuenta por la Resolución recurrida. Tal circunstancia implica que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido y que se le causó indefensión, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución recurrida. La sentencia no incluye pronunciamiento alguno a este respecto.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

El Abogado del Estado, en representación y defensa de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello, y se declaró caducado y perdido el trámite correspondiente.

CUARTO. Resolución del recurso. La alegada falta de motivación y proporcionalidad de la Resolución recurrida.

La apelante alegó falta de proporcionalidad y motivación de la sanción impuesta, pues el hecho de haber permanecido en territorio nacional por un período ligeramente superior al establecido en el visado de estancia sería una simple inobservancia reglamentaria. Además, el expediente sancionador se incoó a raíz de acudir la ahora apelante voluntariamente a dependencias policiales para informarse sobre el procedimiento de regularización. La ahora apelante posee documentación en vigor expedida en su país de origen y documentación acreditativa de residencia en España desde hace casi tres años, pues está empadronada en nuestro país desde el 4 de noviembre de 2018. La ahora apelante no es un riesgo para la sociedad o el orden público. La Resolución administrativa debió imponer sanción de multa en vez de sanción de expulsión.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello y fue declarado caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que, junto a la situación de estancia irregular en España, concurrían otros elementos negativos que justificaban la sanción de expulsión, como son la situación de indocumentación del recurrente, que no aportó pasaporte original y por tanto se desconoce por dónde y cuándo entró en nuestro país.

A) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo.

En cuanto a la proporcionalidad o no de la Resolución impugnada, por imponer sanción de expulsión y no de multa, ha de estarse a la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (primero, en su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune); después, en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ); y finalmente, en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020)) y por el Tribunal Supremo (en lo que aquí resulta relevante, sentencias nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 (RCA 2870/2020) y nº 750/2021, de 27 de mayo (RCA 1739/2020), tras el dictado de la STJUE de 8 de octubre de 2020; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo (RCA 6695/2020) y nº 423/2022, de 6 de abril (RCA 3529/2021), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2022).

Los cambios de criterio jurisprudencial se han producido a consecuencia de la interposición de cuestiones prejudiciales de interpretación ante el TJUE por diversos Juzgados y Salas, pronunciándose aquél sobre tales cuestiones según la dicción e interpretación del Derecho nacional que propugna, en cada caso, el órgano jurisdiccional que propone la cuestión, y que, como veremos, no es la misma en todos los casos.

Sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer una breve referencia a continuación a la fundamentación de la STS de 17 de marzo de 2021, que resumía el estado de la cuestión a la fecha de su dictado.

Así, procede señalar que el art. 57 de la LOEX, en su redacción originaria, preveía que la estancia irregular fuera sancionada con multa o expulsión. Tras el dictado de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), se modificó dicho art. 57 de la LOEX para indicar que la aplicación alternativa y excluyente de la multa se haría "en atención al principio de proporcionalidad" y " mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Ya desde antes de la modificación legislativa, el Tribunal Supremo venía manteniendo que la sanción principal para la estancia irregular era la de multa, y que sólo podía sustituirse por la expulsión del territorio nacional con una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal; y esta doctrina se mantuvo después de la modificación legislativa por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

A raíz de la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) declaró, en sentencia de 23 de abril de 2015, que la Directiva de Retorno debía interpretarse "en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro [...] que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí." El TJUE entendía, en definitiva, que la Directiva imponía a los Estados la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encontrase en situación irregular en su territorio, salvo que concurrieran las excepciones previstas en aquélla.

Para llegar a dicha conclusión, la STJUE de 23 de abril de 2015 partía de la consideración de que el Derecho interno español "permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión" (párrafo 24), procediendo únicamente la expulsión, según interpretación del Tribunal Supremo, "si existen circunstancias agravantes adicionales" (párrafo 29). La expulsión "incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución" (párrafo 27).

El TJUE no contempla, porque no lo indica el órgano jurisdiccional nacional, que la sanción de multa pueda incluir una decisión de retorno, y que tras el incumplimiento de tal decisión de retorno pueda imponerse la expulsión (que es lo que planteará el órgano jurisdiccional nacional en la cuestión que dará lugar a la STJUE de 3 de marzo de 2022, como veremos).

En consonancia con la doctrina anterior, el Tribunal Supremo estableció que, en supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución ( sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, RCA 2958/2017). A pesar de que, al dictarse esta sentencia, ya se advirtió que esta solución implicaba la aplicación de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos (efecto directo vertical descendente, no admitido por el Derecho de la Unión), aun así se alcanzó la solución ya citada, al entenderse que el TJUE había sido tajante en su respuesta a la cuestión prejudicial y pretendía evitar que se frustrara la aplicación de la Directiva de Retorno y su efecto útil.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó entonces cuestión prejudicial al TJUE, cuestionándose si este efecto directo vertical descendente de la Directiva de Retorno era admisible, al generar un perjuicio para los ciudadanos. El TJUE, en sentencia de 8 de octubre de 2020, razonó que no lo era, pues si bien "los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo [el Derecho interno] en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue", si tal cosa no es posible, los Tribunales españoles no pueden dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.

La STJUE de 8 de octubre de 2020 parte de la consideración de que "la normativa nacional [...] establece que [...] la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español sólo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular" (párrafo 36), y en base a ella, responde a la cuestión planteada.

El Tribunal Supremo, a la vista de lo anterior, concluye que los Tribunales nacionales deben buscar una interpretación del art. 57.1º de la LOEX conforme a los términos de la Directiva de Retorno, sirviéndose para ello del ordenamiento español y de los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Así, concluye el Tribunal Supremo que el art. 57.1º de la LOEX "sólo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España sólo puede ser sancionada con expulsión", dado que el TJUE es claro al determinar que "una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva". La multa, en suma, no procede en ningún caso.

Ahora bien, aunque el art. 57.1º de la LOEX parece establecer el automatismo de que a una situación de estancia irregular le corresponde una sanción de expulsión (excluida ya la posibilidad de multa referida anteriormente), de la propia Directiva de Retorno se infiere que no basta la mera estancia irregular para que se decrete la expulsión, sino que la decisión debe adoptarse "en un procedimiento justo y transparente" y "de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular" (considerando sexto de la Directiva y sentencia del TJUE de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15). El Tribunal Supremo entiende que, puesto que el art. 57.1º de la LOEX se refiere al principio de proporcionalidad (aunque lo haga para permitir la opción entre la sanción de expulsión y la de multa, y esta última ya no pueda adoptarse), tal precepto es interpretable conforme a la Directiva de Retorno y por tanto permite considerar que la sanción de expulsión debe acordarse en caso de estancia irregular de un extranjero en España a la que se sumen otros criterios objetivables. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 57.1º de la LOEX antes de la aprobación de la Directiva es aprovechable, y si bien antes tenía por objeto justificar cuándo procedía la expulsión en vez de la multa; ahora permitirá justificar si efectivamente procede la expulsión, al no ser ya posible imponer la multa.

Entre las circunstancias que justifican la expulsión, el Tribunal Supremo ha señalado las siguientes: "encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado" ( STS de 27 de mayo de 2008); "ignorar, por ausencia de dicha documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional" (STS de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007); "no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la LOEX" ( STS de 22 de febrero de 2007), "la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia" ( STS de 8 de noviembre de 2007). Igualmente, justifican la expulsión los casos del art. 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional).

Finaliza la STS de 17 de marzo de 2021 determinando, en respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa". Igualmente, que "la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria." Finalmente, que "por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

En este estado de la cuestión, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra planteó nueva cuestión prejudicial de interpretación al TJUE, que dio lugar al dictado de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, y al posterior dictado de la sentencia del Tribunal Supremo nº 337/2022, de 16 de marzo.

En esta cuestión prejudicial, el TJUE asume, por así indicárselo el órgano jurisdiccional nacional, que, aunque el art. 57 de la LOEX "prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente" (párrafo 26), y que "la imposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el art. 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia"; pues "si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa" (párrafo 27). El órgano jurisdiccional remitente reconoce que "la interpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia [la de 23 de abril de 2015] difiere de la que él realiza" (párrafo 29).

Nótese que la interpretación de la normativa española sometida a la consideración del TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 es la amparada por el Tribunal Supremo, y que la que se somete a su consideración ahora y da lugar a la sentencia de 3 de marzo de 2022 no lo está, como se verá seguidamente.

Con la base anterior, el TJUE concluye que la Directiva 2008/115/CE no se opone a una normativa nacional como la sometida a su consideración por la que "un Estado miembro sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que éste expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordene obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el art. 7, ap. 1 y 2, de esta Directiva" (respuesta a la cuestión).

Tras el dictado de la anterior sentencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de nuevo sobre la cuestión en su sentencia nº 337/2022, de 16 de marzo (recurso de casación nº 6695/2020), razonando que la interpretación del ordenamiento interno sometida a la consideración del TJUE, consistente en la posibilidad de doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión; ha sido rechazada por dicho Tribunal Supremo desde la sentencia de 17 de marzo de 2021. Ante la estancia irregular, en suma, únicamente procede, en su caso, la expulsión. El art. 28 de la LOEX, al fijar una orden de salida obligatoria, impone una obligación que tacha de "inconcreta" e "ineficaz", y que se reputa "contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad."

Razona el Tribunal Supremo que la LOEX no contiene preceptos que autoricen a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria, por lo que el art. 28 de la LOEX prevé una orden de salida sin efectos jurídicos, lo que es contrario a la Directiva por carecer de imperatividad.

El incumplimiento, en su caso, de una orden de salida voluntaria, debe dar lugar a un procedimiento sancionador en el que se determinará si existe infracción del art. 53.1.a) de la LOEX (en virtud del art. 24.2º del Reglamento de la LOEX); y en tales términos, no puede admitirse, por los más elementales principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, que una misma situación de estancia irregular dé lugar a un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión.

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende que el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada basándose en una interpretación del Derecho interno que no es admisible, y, por tanto, mantiene su doctrina anterior, reflejada en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y las que la citan.

Tal es la interpretación jurisprudencial que debe seguirse por esta Sala; y así, en suma, resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por las sentencias del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 y nº 750/2021, de 27 de mayo; y más recientemente, sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo y nº 423/2022, de 6 de abril; y que determinan que la infracción de estancia irregular en España es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, sin que quepa sanción de multa, y siempre que no concurran las circunstancias de excepción a la decisión de retorno de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución del art. 5 de la misma.

B) Aplicación al caso.

En el caso de autos, del expediente administrativo se deduce que han quedado acreditados los siguientes hechos:

1º) De la denuncia (folios 4 y 5), se infiere que la extranjera, nacional de Honduras, se personó en dependencias policiales y "no acredita el tiempo que lleva en el espacio Schengen ni el lugar por el que efectuó la entrada", y "ha superado el período de tiempo de 90 días de estancia sin visado en cualquier período de 180 días previos y no ha obtenido prórroga de estancia ni autorización de residencia." Consultadas las bases de datos, resultó que la ciudadana extranjera "se encontraba en situación irregular en España, no constando que haya realizado ningún trámite para su regularización."

2º) Del acuerdo de iniciación (folios 6 a 11), se deducen idénticos hechos.

3º) En sus alegaciones (folios 21 a 24), la ahora apelante afirmó disponer de pasaporte en vigor e indicó que el mismo "será aportado a las presentes actuaciones a la mayor brevedad", pese a que tal cosa no se hizo. Igualmente, se indicó que se aportaría volante de empadronamiento y justificación de regularización de la situación en nuestro país por arraigo social, pero no hubo acreditación documental alguna de tal cosa.

4º) De la propuesta de resolución (folios 25 a 27) se infiere que las alegaciones de la ciudadana extranjera "no desvirtúan los hechos imputados", y que son, concretamente, que aquélla "se encuentra en situación irregular en territorio nacional", no concurren ninguno de los supuestos de no devolución de la Directiva de retorno, "el expedientado carece de permiso de residencia en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea" y "la sanción de expulsión es procedente por las consideraciones que se hacen constar en el acuerdo de incoación relativas a la procedencia de la sanción de expulsión."

5º) De la resolución (folio 31) se infiere que la ahora apelante "fue controlada en una situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer en España e, incluso, de su pasaporte." Pese a sus alegaciones, "no desvirtuaba el hecho cierto e incontrovertible de que no disponía de la autorización o permiso que la habilite para permanecer en España, de pasaporte y de domicilio conocido." Finalmente, se consigna que "ha quedado acreditado que D.ª Carla se encuentra irregularmente en España y que no dispone, ni siquiera, de su pasaporte."

Pese a que la ahora apelante refiere que realizó alegaciones a la propuesta de resolución, las mismas no constan en el expediente administrativo ni la propia apelante ha acreditado documentalmente tal presentación.

Por tanto, en el caso de autos, además de verificarse la estancia irregular en España y por tanto la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LOEX, existen otros elementos negativos que justifican la expulsión, y que son la situación de indocumentación del extranjero por no haber presentado pasaporte original que permita acreditar cuándo y por dónde entró en España.

En relación a la situación de indocumentación, es doctrina reiterada de esta Sala que "a dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación de dicho procedimiento, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado" ( sentencia de esta Sala, Sección 2ª, nº 197/2021, de 19 de mayo de 2021, recurso nº 1147/2019).

La ahora apelante, pese a conocer que la situación de indocumentación es lo que fundamentaba la incoación del procedimiento sancionador, no aportó pasaporte original en vía administrativa, y por tanto no permitió superar esta circunstancia agravante que, unida a la situación de estancia irregular en nuestro país, justifica la imposición de sanción de expulsión.

Pese a lo alegado por el ahora apelante, además, no concurre ninguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno, ni los supuestos de devolución del art. 5. En particular, dado que la apelante refiere haber aportado justificaciones documentales en el expediente administrativo que no constan, y porque, incluso de haberlas aportado, no evidenciarían más que un empadronamiento en territorio nacional que no constituye arraigo según las pautas jurisprudenciales que lo definen, al entenderse como tal "la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país" ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 (recurso nº 8437/2003), citada por la sentencia nº 492/2022, de 27 de abril de 2022 (recurso nº 2958/2021)).

Por todo lo razonado, este motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada incongruencia omisiva de la sentencia.

La apelante realizó alegaciones en torno a la falta de respuesta por parte de la sentencia de instancia al hecho de que en vía administrativa se presentaron alegaciones a la propuesta de resolución, pero éstas no fueron tenidas en cuenta por la Resolución recurrida. Tal circunstancia implica que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido y que se le causó indefensión, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución recurrida.

La apelada no presentó oposición a la apelación en el plazo previsto para ello y fue declarado caducado y perdido el trámite correspondiente.

La sentencia recurrida no incluyó expresa fundamentación respecto de estas argumentaciones.

En cuanto al vicio de incongruencia omisiva que, si bien no invoca la apelante expresamente, es deducible de sus alegaciones; cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, enunciada, entre otras, en Sentencia nº 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual:

"En la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero )".

En el caso de autos, vista la pretensión esgrimida por la recurrente en su demanda y la respuesta dada por la sentencia aquí recurrida, se verifica que la falta de mención por parte de esta última a la concreta alegación de que la Resolución recurrida no habría sido conforme a Derecho por no haber tomado en consideración las alegaciones de la recurrente a la propuesta de resolución equivale a una tácita desestimación, sin eficacia invalidante alguna respecto de aquella sentencia.

De cualquier manera, entrando a analizar el fondo de las argumentaciones de la demandante, se aprecia de la documental acompañada a su demanda que envió un escrito de alegaciones a un correo electrónico que se desconoce si corresponde efectivamente al Grupo Operativo de Extranjeros de la Comisaría de la Policía Nacional de San Sebastián, y que solo consta enviado pero se indica que "el servidor de destino no envió información de notificación de entrega" (documento nº 5 de la demanda, al folio 17 de los autos de instancia). En tales términos, y ante acuse de recibo del correo electrónico en cuestión, no pueden entenderse presentadas tales alegaciones ni, en consecuencia, tuvo la Resolución recurrida que referirse expresamente a ellas.

A más abundamiento, cabe señalar que, incluso de haberlas tenido que considerar la Resolución recurrida, dichas alegaciones no modificaban los hechos probados, dado que la indocumentación de la ciudadana extranjera continuaba siendo, tras las alegaciones y documentación aportada, una circunstancia acreditada que servía de agravante para justificar la sanción de expulsión.

Por todo lo expuesto, este motivo de apelación debe ser asimismo desestimado y, con él, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto en su integridad, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero vistas, no obstante, las circunstancias del caso, y concretamente, la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como más reciente la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/2020); no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,