Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 684/2020 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La parte recurrente deduce impugnación jurisdiccional contra la Orden de 15 de junio de 2.020, del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por "BILBOKO OTA UTE", integrada por las mercantiles "GERTEK SOCIEDAD DE GESTIÓN Y SERVICIOS, S. A. y ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS, S. A., por los daños sufridos como consecuencia de la anulación judicial de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), y la imposibilidad de ejecutar el contrato del servicio de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao desde el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el suplico de su demanda solicita de esta Sala el dictado de sentencia por la que:

- "Estime el recurso de contencioso-administrativo deducido por esta parte.

Anule la Orden del Departamento de Hacienda y Economía desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sobre la adjudicación del contrato tramitado por el Ayuntamiento de Bilbao para la prestación del servicio de control directo del cumplimiento de la ordenanza de la OTA de la Villa de Bilbao.

- Reconozca el derecho de esta parte a ser resarcida de los daños y perjuicios sufridos por importe de 4.729.419,30 euros, más intereses, que seguirán devengándose hasta la fecha real de pago de la cuantía reconocida en sentencia, condenando a la Administración al abono del importe señalado.

- Imponga a la parte demandada las costas del procedimiento".

La demanda rectora de este proceso, que se incorpora a los folios 110 a 138, reclama responsabilidad patrimonial al Gobierno Vasco por los daños derivados de la imposibilidad de ejecutar el contrato de "servicio de control directo del cumplimiento de la ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como los servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA", por un presunto funcionamiento anormal que la recurrente imputa al OARC, al haber sido anulada la Resolución por el que dicho órgano excluyó a la demandante del procedimiento de licitación, en virtud de la sentencia de esta Sala nº 109/2018, de 27 de marzo de 2018 (rec. nº 678/2016) y que permite a la actora fundar y deducir de ésta, la irrazonabilidad y desproporcionalidad de aquélla.

Así, tras exponer que dicho contrato fue adjudicado inicialmente a la UTE GERTEK/ACCIONA por Resolución del Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao, de 24 de junio de 2.016, dicha Resolución fue anulada por Resolución del OARC de 13 de septiembre de 2.016, excluyendo a la UTE demandante de la licitación, y adjudicando el contrato a la UTE formada por EYSA y CYCASA.

A su vez, la Resolución del OARC fue declarada disconforme a derecho y anulada por la STSJPV nº 1129/2018, de 27 de marzo, resultando de nuevo adjudicataria la UTE recurrente, aunque, debido al tiempo transcurrido, el contrato devino de imposible ejecución en el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019, en que inició su ejecución.

Reclama, al efecto, responsabilidad patrimonial a la Administración autonómica por la privación del derecho a ejecutar el contrato que le fue inicialmente adjudicado, desde el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019, como consecuencia de la Resolución del OARC, que acordó la exclusión de su oferta y la adjudicación del contrato a la UTE que obtuvo la segunda mejor puntuación, que fue la que prestó el servicio, hasta que tras la sentencia de esta Sala, se formalizó el contrato con la actora y se inició su ejecución.

La demandante defiende que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, esto es, que exista un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o grupo de personas; que el interesado no tenga el deber jurídico de soportar el daño; que el daño sea imputable a una Administración Pública; que el daño no obedezca a fuerza mayor y que se formule reclamación antes del plazo de un año.

A continuación, la recurrente deriva la antijuridicidad de la lesión de que la Resolución del OARC 99/2016, de 13 de septiembre, dictada en el ejercicio de potestades discrecionales, excedió los límites de los razonable y proporcionado, con base en la STSJPV nº 109/2018, de 27 de marzo, que la anuló, declarando en su Fundamento de Derecho Octavo que: "(...) Y si se entendiera que por los términos literales de la proposición sino por su discordancia "prima facie" con la especificación correlativa del documento (información del fabricante) hubiera duda o contradicción en dicho punto, la Mesa de Contratación (no vinculada al informe del Área municipal competente) debió solicitar la aclaración pertinente al licitador. Y el hecho de que no lo hiciera no puede perjudicar a dicho sujeto, excluyéndole del procedimiento de selección aun sin haber proporción entre el tal defecto y dicha resolución".

A juicio de la demandante, de dicha sentencia se deduce que el OARC debió de haberle concedido la posibilidad de subsanar el defecto de su oferta, pero no lo hizo, excluyendo a la recurrente del procedimiento de licitación, apartándose así del criterio mantenido por dicho órgano en otros precedentes, en los que sí concedió la posibilidad de subsanar o aclarar la oferta (Resolución 93/2016, de 27 de julio).

Añade que lo razonable hubiese sido conceder a la UTE recurrente, un plazo para aclarar la aparente contradicción en su oferta, a fin de valorar si la misma cumplía con el requisito de la humedad, toda vez que el folleto comercial del fabricante -adjuntado a la oferta-, hacía referencia a una resistencia mínima a la humedad del 90%, en tanto que en la oferta se indicó que la máquina podía funcionar hasta con niveles de humedad del 95%.

Como fundamento de su derecho invoca la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 27 de septiembre de 2.002, asunto T-211/02 (TJCE 2002/383), que declara que el principio de buena administración exige conceder un trámite de aclaraciones de ofertas ambiguas.

En lo que a la indemnización se refiere, reclama por dos conceptos en los siguientes términos literales (folio 52 del escrito de demanda):

- " Pérdida de lucro cesante o beneficio industrial por importe de 1.493.500,83 euros, al calcular el 6% de la facturación total durante el indicado plazo de 33,5 meses (24.891.680,5 euros).

- Gastos Generales indebidamente soportados por importe de 3.380.810,34 euros, al calcular el 13% de la facturación total de 33,5 meses (24.891.680,5 euros)".

El plazo que reclama comprende, desde el 16 de septiembre de 2.016, fecha en que según aduce la recurrente, el OARC entendió que debió comenzar la ejecución del contrato, hasta el 1 de julio de 2.019, en que se inició la ejecución por la demandante.

Por su parte, las entidades codemandadas, GOBIERNO VASCO y "ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA", han opuesto la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa de una de las recurrentes, ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S.A., con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (rec. nº 1159/2015), que entienden de aplicación al caso y de la que infieren la imposibilidad de ceder un crédito futuro o una expectativa indemnizatoria que se derivan de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo los que hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme.

Seguidamente, postulan la desestimación del recurso en cuanto al fondo.

Por su parte, el Gobierno Vasco, niega la existencia del requisito de la antijuridicidad y de la relación de causalidad, por entender que la recurrente a quien debió de reclamar, fue al Ayuntamiento de Bilbao.

Añade que el OARC, ha valorado todos los factores concurrentes y ha resuelto el recurso aplicando de forma razonada y razonable el ordenamiento jurídico, los pliegos que regían la contratación y la doctrina existente al respecto, sin que los fundamentos de la misma contengan valoración arbitraria alguna, ni incurran en error patente. Señala, asimismo, que en la STSJPV no hay ningún reproche a la actuación del OARC.

En cuanto a los conceptos indemnizables, aduce que no han quedado acreditadas las cantidades reclamadas por gastos generales y en cuanto a la petición del 6% del beneficio industrial, arguye que dicha reclamación debe dirigirse al Ayuntamiento de Bilbao, que es quien decidió modificar el plazo del contrato.

En similares términos se pronuncia la codemandada, "ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA", incidiendo en que el daño derivaría de la incorrecta ejecución por el Ayuntamiento de Bilbao de la STSJPV, al no adjudicar el contrato por todo el plazo establecido en los pliegos.

TERCERO.- Antes de acometer el examen de la cuestión principal que el recurso trae a debate, se ha de prestar atención preferente a la objeción de inadmisibilidad por falta de legitimación activa ad causam de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S.A., formulada por las codemandadas, con apoyo en la STS 124/2020, de 22 de enero (rec. nº 1159/2015).

Dicha sentencia desestimoŽ el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una persona física contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que formuloŽ contra el Consejo de Ministros, por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Posteriormente, el recurso fue ampliado contra la resolución expresa desestimatoria.

Se trataba de una recurrente que, con carácter previo a la reclamación de responsabilidad patrimonial, había adquirido a una mercantil que se encontraba inmersa en un procedimiento concursal, por título de compraventa, " los derechos de crédito/litigiosos sobre el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos generados entre el año 2002 a 2009, con todos los derechos y acciones que sobre los mismos ostente la mercantil concursada", siendo autorizado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

La sentencia, tras exponer dicha base fáctica, analizó las siguientes cuestiones. La primera, si es admisible la cesión de créditos de naturaleza-jurídico administrativa que se deriva de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. La sentencia niega la cesión de tales derechos, salvo hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme.

La segunda, si la transmisión de los derechos de crédito/litigiosos, según el nomen iuris dado por las partes en el contrato de compraventa, constituye una cesión de crédito, en los términos previstos en el artículo 1.112 del Código Civil.

Sobre esta cuestión, la sentencia declara que el contrato de compraventa no constituye una cesión de créditos, sino la transmisión de una relación jurídica frente a la Administración para reclamar su responsabilidad patrimonial. Añade que no puede haber cesión de un derecho de crédito porque en el momento de celebración del contrato de compraventa todavía no se había iniciado ningún procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, de manera que lo único que se podía transmitir era la expectativa de obtener de la Administración pública una indemnización, lo que excluye de la posibilidad de ser cedida en tanto no ha sido reconocida por acto administrativo o sentencia firme, y, por ello, concluye que el contrato de compraventa no es una cesión de créditos del artículo 1.112 del Código Civil.

En definitiva, la STS 124/2020 excluye los derechos de crédito futuros o las expectativas indemnizables derivadas de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la posibilidad de ser cedidos, dejando claro que sólo serían cedibles aquellos créditos reconocidos por un acto administrativo firme o por sentencia firme. Así se deduce de su tenor literal, al señalar que:

"Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración -reales o imaginarios- se conviertan en res intra commercium.

De cuanto queda expuesta se sigue que, a juicio de esta Sala, el derecho de crédito que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme".

A continuación, el Tribunal Supremo hace la siguiente precisión en su Fundamento de Derecho octavo: "Conviene añadir, a fin de disipar malentendidos, que cuanto queda expuesto se refiere a la cesión de crédito dimanante de responsabilidad patrimonial de la Administración; y no a supuestos diferentes del aquí examinado (...)."

Expuesta la anterior doctrina del Tribunal Supremo, que cuenta con un voto particular discrepante, la siguiente cuestión a analizar es si la misma es aplicable al caso de autos. Y en este punto es necesario remitirnos a los folios 135 a 160 del expediente administrativo, donde obra una escritura de cesión de derechos de 30 de septiembre de 2.019, en cuya cláusula primera reza lo siguiente:

"PRIMERA.- OBJETO. La presente escritura tiene por objeto documentar la ejecución de la cesión de la participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" con cuantos derechos y obligaciones le son inherentes a favor de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS, S. A.

Por la firma del presente Acuerdo de cesión, GERTEK acepta la cesión del porcentaje de participación de ASCS en "BILBOKO OTA UTE" a favor de ERAMAN, aceptando esta última subrogarse, a partir de esta fecha, en todos los derechos, obligaciones y responsabilidades derivados del contrato administrativo -contrato para la prestación de los servicios de control directo del cumplimiento de la Ordenanza OTA de la Villa de Bilbao, así como los servicios vinculados para los usuarios del sistema OTA-, en sustitución de ASCS, incluidas cuantas relaciones que de todo tipo hubiera mantenido "BILBOKO OTA UTE" con cualesquiera terceros.

Por la firma de esta escritura de cesión ERAMAN se obliga a ejecutar el contrato con arreglo a sus pliegos de Cláusulas y a cualesquiera modificaciones sufridas por éste. Asumiendo solidariamente GERTEK y ERAMAN cualquier responsabilidad y/u obligación anterior a la firma del acuerdo, dejando ambas indemne a ASCS de cualquier tipo de obligaciones o responsabilidades derivadas del contrato desde su origen."

De dicha escritura puede inferirse que la presente litis se refiere a un supuesto distinto del contemplado en la sentencia expuesta, en tanto que no se trata de una cesión de créditos que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que el supuesto presente se refiere a la cesión de un contrato administrativo, prevista y reconocida en el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que conlleva un cambio en la posición contractual de una de las partes en el marco de una relación jurídica derivada de un contrato público, previendo en estos casos el artículo 214.3º de la LCSP que el cesionario queda subrogado " en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", entre el que se incluiría, el derecho a exigir responsabilidad a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a éste.

Por ende, quedando circunscritos los efectos de la STS 124/2020, de 22 de enero, como expresamente menciona, únicamente a la cesión de derechos de crédito dimanantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin poder extenderse a otros ámbitos, hemos de concluir que la misma no resulta de aplicación al caso en estudio, derivando la legitimación en este pleito de ERAMAN GRÚAS Y SERVICIOS S. A., del acuerdo de cesión, documentado en la escritura pública expuesta y que fue aceptado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Bilbao por Acuerdo de 24 de julio de 2.019 (folio 161 del expediente administrativo).

CUARTO.- Comenzando a analizar, tras el inicial esbozo del Fundamento Primero, la eventual responsabilidad patrimonial del Gobierno Vasco, como consecuencia de la anulación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 109/2018, de la Resolución 99/2016 del OARC que excluyó a la recurrente del procedimiento de licitación, debemos traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de aquellos requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, con especial atención a la vista de los motivos del recurso y la de la oposición de las codemandadas, al requisito de la antijuridicidad del daño causado y los supuestos en que existe obligación de soportar este, con detenimiento en casos como el que nos ocupa, de anulación de un acto administrativo, del que cabría tener por derivados los perjuicios por los que se reclama.

En lo que hace a los requisitos exigidos, es doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas en la STS de 28 de marzo de 2014 (rec. nº 4160/2011) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el artículo 139 LRJAPAC (actualmente artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015): a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia del TS insiste en que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa."

En esa misma línea, reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Sentado lo anterior, y en relación a la antijuridicidad del daño, devienen de obligada cita las STS de 19 de febrero de 2.008 (rec. nº 967/2004) y la antes mencionada de 28 de marzo de 2014, que señaló:

"TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados."

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, obliga a analizar si la Resolución del OARC por la que se excluyó a la UTE que había resultado adjudicataria de un contrato y actualmente recurrente, excedió los límites de la razonabilidad y ponderación.

Así, en la sentencia de esta Sala nº 109/2018, de 27 de noviembre (rec. nº 678/2016) que examinó su conformidad a derecho, se concluyó que:

"SÉPTIMO.- No es razonable pensar que la UTE recurrente ofrezca, como no podía ser menos, so pena de contravenir el PPT, el suministro del parquímetro en condiciones de humedad del 95% y a la vez, refiera ese compromiso a un parquímetro que incumpla manifiestamente ese requisito.

Claro está que no se trata de indagar la intención del licitador sino la conformidad de su voluntad manifestada en la proposición técnica con los Pliegos de la contratación, pero ateniéndonos exclusivamente a los términos de tal manifestación recogidos en la documentación incorporada al sobre B) de la licitación, no se le puede dar a la información del fabricante referida al índice de humedad soportado por el parquímetro un valor esencial o imprescindible en la configuración de la propia oferta, teniendo en cuenta el carácter "comercial" de dicha información (no de ficha técnica o equivalente , tampoco exigible por los Pliegos) y que la oferta no se ha remitido expresamente a dicha especificación técnica, entre otras generales, del folleto.

Por otra parte, no se puede tomar la antedicha información del fabricante del parquímetro como razón excluyente de la oferta (sic, el informe de 16-05-2016 del Área de Circulación del Ayuntamiento de Bilbao; folios 825-864 del Tomo II del expediente) y, a la vez, no tener en cuenta a los mismos efectos, no ya el apartado 4.16 de la propuesta, sino otros documentos presentados con la misma; nos referimos al apartado 4.5 (certificaciones y marcado CE) de los que se infiere el cumplimiento del requisito de resistencia a la humedad del 95 % en lo que respecta al "Parquímetro NANO"; y cuya alusión en el escrito de demanda no supone, ni mucho menos, el planteamiento de una cuestión nueva respecto a la planteada y resuelta por el OARC de Euskadi; sino de un motivo o argumentación ex abundantia admisible conforme al artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional .

Así, aunque se entendiera de aplicación al caso, en punto a la exclusión de las propuestas defectuosas, el régimen del artículo 84 del Real Decreto 1098/2001 , lo cual parece razonable en razón a su aplicación general, señalada por la resolución recurrida, aun sin remitirse el Pliego (cláusulas 12.4 y 14 del PCAP) a ese precepto sino únicamente respecto a la documentación correspondiente a los sobres A) y C), no puede llegarse a la conclusión a la que, en aplicación del antedicho precepto reglamentario, ha llegado la Resolución recurrida.

Más aun, la aplicación de tal precepto no comporta siempre, en todo caso, la exclusión de la oferta defectuosa, sino que tal solución ha de ser proporcionada a la entidad del defecto, esto es, a su relevancia en la configuración de la propuesta, de suerte que sin alterar el sentido de la misma, pudiera admitirse la subsanación o aclaración pertinente, no en vano la exclusión afecta al derecho de libre concurrencia en la licitación de las Administraciones Públicas y así ha de ser acordada por resolución particularmente motivada.

OCTAVO.- Como decíamos no se trata de acreditar que el parquímetro, según modelo detallado en la documentación presentada por la UTE recurrente, cumplía o no la especificación técnica del PPT referida a su resistencia a la humedad ambiente, sino de que la oferta del licitador fuere clara en el compromiso de suministrar un aparato (no necesariamente el aludido en su oferta) que cumpliese tal condición. Y si se entendiera que por los términos literales de la proposición sino por su discordancia "prima facie" con la especificación correlativa del documento (información del fabricante) hubiera duda o contradicción en dicho punto, la Mesa de Contratación (no vinculada al informe del Área municipal competente) debió solicitar la aclaración pertinente al licitador. Y el hecho de que no lo hiciera no puede perjudicar a dicho sujeto, excluyéndole del procedimiento de selección aun sin haber proporción entre el tal defecto y dicha resolución.

En ese caso, la retroacción de las actuaciones al momento en que debió ordenarse la aclaración de la oferta de la UTE, luego adjudicataria, no vulneraría el derecho de los otros licitadores a participar en condiciones de igualdad y no discriminación en el procedimiento de contratación, pues el precitado trámite concierne a un elemento reglado (los requisitos formales que debe cumplir la oferta so pena de inadmisión) y no a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, y su cumplimiento no comportaría una nueva valoración de las ofertas técnicas, post valoración de la oferta económica, sino la conservación de las valoraciones de las propuestas técnicas, incluida la presentada por la UTE recurrente, si la misma fuera admitida a resultas de dicho trámite.

No puede restringirse el derecho del licitador perjudicado por cualquier resolución de aquel órgano a interponer el recurso especial y, en su caso, el contencioso administrativo en aras del restablecimiento pleno de su situación jurídica por el hecho de que ya se hubieran hecho públicas las ofertas económicas, sin perjuicio de que en tal supuesto deba abrirse, de nuevo, el trámite para su presentación.

En lo que hace al caso, según decimos, la aclaración de la oferta de la UTE recurrente no comportaría una nueva valoración (discrecional o según juicios de valor) de esa oferta) condicionada por las ofertas económicas de los licitadores.

Antes bien, la tal aclaración o subsanación debe entenderse hecha a la vista de las explicaciones, y justificaciones, que la UTE recurrente ha dado sobre el defecto o discordancia en cuestión en el trámite del recurso especial y en este contencioso, y no tendría sentido (no solo por razones de economía de trámites, sino principalmente de tutela judicial) que ejercido el control jurisdiccional respecto a un elemento reglado del procedimiento de contratación (antes por el Órgano competente para la resolución del recurso especial en dicha materia) se devolvieran las actuaciones al Órgano de contratación para que, previo requerimiento de aclaración al interesado, hiciera el juicio pertinente sobre la misma cuestión.

Distinto sería, desde luego, si el control jurisdiccional se hubiera hecho sobre un elemento sujeto al juicio de discrecionalidad técnica de la Mesa de Contratación, pues en ese supuesto el Tribunal (antes, el OARC) no podría sustituir la valoración de aquel Órgano por la suya sin exceder los límites al control de aquella potestad administrativa.

No estamos, así, en el supuesto previsto por el artículo 71.2 de la LJCA .

En conclusión, hay que declarar la nulidad de la Resolución recurrida; esto comporta la validez del Acuerdo municipal de adjudicación del contrato a la UTE recurrente en este procedimiento".

La sentencia de nuestra Sala es clara al concluir en su Fundamento de Derecho Octavo que la decisión de excluir a la recurrente del procedimiento de licitación, no guardaba proporción " entre el tal defecto y dicha resolución", sino que la Mesa de Contratación " debió solicitar la aclaración pertinente al licitador. Y el hecho de que no lo hiciera no puede perjudicar a dicho sujeto, excluyéndole del procedimiento de selección".

Esto es, ante una oferta que el OARC entendía que no era clara, lo razonable y proporcionado, era haberle concedido un trámite para aclaraciones o subsanación, máxime, cuando, como dice la STSJPV " No es razonable pensar que la UTE recurrente ofrezca, como no podía ser menos, so pena de contravenir el PPT, el suministro del parquímetro en condiciones de humedad del 95% y a la vez, refiera ese compromiso a un parquímetro que incumpla manifiestamente ese requisito."

En definitiva, cabe afirmar que la actuación del OARC en la Resolución de la que trae causa la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, excedió los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, pues, como ha quedado expuesto, en vez de acordar la exclusión del procedimiento de licitación, debió requerir a la demandante para subsanar o aclarar su oferta, sobre todo, cuando había resultado la adjudicataria del contrato.

Confirmada la concurrencia en el caso de autos del requisito de la antijuridicidad, a continuación examinaremos si concurren los demás requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, en concreto el nexo causal y el daño.

En relación al nexo causal, su concurrencia se desprende de lo anteriormente expuesto, sin que resulten acogibles los alegatos de las codemandadas que defienden que el daño derivaría de la incorrecta ejecución por el Ayuntamiento de Bilbao de la STSJPV, al modificar el plazo del contrato. Y es que, ningún reproche merece la actuación del Ayuntamiento de Bilbao que fue confirmada en la sentencia de esta Sala. Inicialmente adjudicó el contrato a la UTE que, tras la sentencia de esta Sala, resultó la adjudicataria final del mismo y con la que formalizó el contrato tras el dictado de aquella por el tiempo que restaba de duración del mismo.

Resta por analizar el requisito del daño indemnizable. La actora reclama por dos conceptos:

- " Pérdida de lucro cesante o beneficio industrial por importe de 1.493.500,83 euros, al calcular el 6% de la facturación total durante el indicado plazo de 33,5 meses (24.891.680,5 euros).

- Gastos Generales indebidamente soportados por importe de 3.380.810,34 euros, al calcular el 13% de la facturación total de 33,5 meses (24.891.680,5 euros)".

Comenzando por los gastos generales, el criterio de esta Sala es que no procede su inclusión en la partida indemnizatoria, toda vez que la pretensión de la parte recurrente no contiene un fundamento sólido que lleve a concluir que tal magnitud represente una pérdida o menoscabo patrimonial de dicha parte durante el período que no fue la adjudicataria del contrato, y en que, por definición, no ejecutó el contrato.

En definitiva, se trata de unos gastos que se devengan por la prestación del servicio contratado y no por su inejecución. Añadir a la partida indemnizatoria el gasto existencial de la propia empresa, por el tiempo que no ejecutó el contrato, no deja de suponer una artificial reduplicación de tales perjuicios.

Abunda en la desestimación de la indemnización de los gastos generales, que su reclamación se apoya en un informe pericial de parte que cuantifica dicha partida en base a deducciones y estimaciones abstractas que deduce de la documentación contable de la recurrente, pero en ningún caso la recurrente singulariza los desembolsos efectivamente realizados a causa de la inejecución del contrato, ni aporta la documentación que, directamente referida a tales gastos, ponga de manifiesto el montante de su costo, carga de la prueba que incumbía al demandante.

Por otra parte, en relación al pedimento indemnizatorio relativo al beneficio industrial dejado de percibir por el tiempo que no ejecutó el contrato, entiende esta Sala que tal indemnización de perjuicios, consiste en el lucro cesante, concretándose ese lucro cesante en el llamado beneficio industrial, que desde siempre se ha considerado que es 6% del presupuesto de ejecución material, y así lo recogía el artículo 131.1.b del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 4ª de 2 de Julio de 2004 ( recurso nº 3885/2000), de 15 de noviembre del año 2004 ( recurso nº 6812/2001), de 19 de julio de 2005 ( recurso nº 6852/2001) y 26 de enero de 2006 ( recurso nº 4600/2001).

Por tanto, el parámetro de referencia para el cálculo de la indemnización será el de la pérdida del beneficio industrial, que se concreta en el porcentaje del 6% sobre el presupuesto de ejecución material del contrato por el plazo de 33 meses y medio (desde el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019), plazo sobre el que no existe discrepancia y sin que resulte acogible la tesis del Gobierno Vasco de que dicha partida indemnizatoria debe exigirse al Ayuntamiento de Bilbao, toda vez que, como ya se expuso líneas arriba, la actuación del Consistorio no ha sido declarada disconforme a derecho, sino todo lo contrario, confirmada su validez por la meritada sentencia de esta Sala 109/2018, de 27 de noviembre (rec. nº 678/2016).

Por otra parte, la Sala no encuentra suficientemente decantada la posibilidad de fijar la cuantía precisa de la indemnización. Sí debe establecer, en cambio, las bases sobre las que la misma habrá de quedar diferida al período de ejecución.

En definitiva, se indemnizará el porcentaje del 6% sobre el presupuesto de ejecución material del contrato por el plazo de 33 meses y medio (desde el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019).

QUINTO.- No se infieren motivos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en el presente recurso al producirse una estimación parcial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,