Sentencia Contencioso-Administrativo 191/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 82/2020 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes

Son objeto del presente procedimiento ordinario:

a) la Resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Directora de Gestión Económica de dicho Departamento de Educación, con relación a la solicitud de abono de los trienios reconocidos por el Centro CPEPS JESUITAK INDAUTXU, LBHIP a sus trabajadores desde el 1 de octubre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2018;

b) la referida Resolución de 2 de septiembre de 2019.

La parte actora, que es un centro educativo concertado con la Comunidad Autónoma del País Vasco, pide en su demanda:

a) que se declare la nulidad o se anulen las resoluciones impugnadas;

b) que se reconozca su derecho al abono por la Administración demandada del importe de todos los trienios de todos los trabajadores de este centro concertado durante todo el tiempo en que no se ha producido su abono en pago delegado desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2018, en la cuantía que se determine en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, reconociéndole asimismo el derecho al incremento de ese importe, con sus intereses legales, desde que aquellos trienios debieron ser abonados y hasta su completo pago;

c) que se condene en costas a la parte demandada.

En el escrito de conclusiones ha añadido la siguiente pretensión subsidiaria, que entiende implícita en el suplico de la demanda:

d) Que se estime parcialmente su recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad o anulando la actuación administrativa recurrida, con reconocimiento del derecho al abono de los 3 meses anteriores a la comunicación específica realizada el 1 de diciembre de 2018.

La Administración General de la Comunidad Autónoma pide la desestimación del recurso y la confirmación de los actos impugnados.

SEGUNDO.- Resolución recurrida

La Administración desestimó la petición de abono de los trienios con fundamento en lo previsto en el Decreto 289/1993, de 19 de octubre, por el que se regula la implantación del sistema de pago delegado en los centros docentes privados concertados de la Comunidad Autónoma del País Vasco, cuyo art. 4 establece:

Artículo 4.- Procedimiento

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del presente Decreto, los centros privados concertados remitirán anualmente a la Viceconsejería de Administración Educativa del Departamento de Educación, Universidades e Investigación. Por cualquiera de los medios establecidos por el artículo 38.4 de la Ley 3/1992, de 26 de noviembre , la relación individualizada de las nóminas comprensiva de todos los elementos que la integren el personal afectado por el sistema de pago delegado, remitiendo asimismo mensualmente las incidencias que se produzcan.

Y en la Circular PD-1-2012, de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, que establece instrucciones para el funcionamiento del pago delegado, conforme a la cual:

El cumplimiento de trienios no se aplica automáticamente en el sistema de pago delegado, por lo que deberá ser notificado por el centro como incidencia y dentro del plazo de los 3 meses siguientes a la fecha en efecto. Una vez cumplido este plazo, se le aplicará la fecha de solicitud.

(...)

Todas las incidencias deberán comunicarse antes del día 10 de cada mes y vendrán reflejadas en los anexos correspondientes. Las incidencias que se reciban con posterioridad a la fecha indicada no se tendrán en cuenta en la retribución de ese mes.

No se tendrán en cuenta las incidencias que se remitan en un formato diferente, ni generarán atrasos cuando se comuniquen en un plazo superior a 3 meses, contados desde el mes en que se produjo la incidencia.

En aplicación de estas reglas, la Administración constata que según la documentación obrante en el expediente el centro educativo empezó a enviar las solicitudes de modificación de trienios a partir del 13 de diciembre de 2018, y con fecha 20 de diciembre de 2018, comunicó mediante correo electrónico que ya había enviado las solicitudes de actualización de los trienios mediante el aplicativo, manifestando que no lo habían hecho durante años.

Es por ello que, en aplicación de la normativa citada, la Administración resuelve que procede el abono de los trienios atrasados únicamente desde el mes en que se ha presentado la incidencia en la administración educativa, es decir, desde el mes de diciembre de 2018.

TERCERO.- Motivación de la demanda

La parte actora sostiene los pedimentos de su demanda en los siguientes motivos:

a) La Circular de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación es "ilegal, nula e inaplicable" porque "incurre en infracción jurídica, y además desde varias perspectivas".

1.- Si es una mera Circular, no forma parte del ordenamiento jurídico ( art. 6 de la Ley 40/2015), por lo que no obliga a los particulares.

2.- Si es un Reglamento, es nula de pleno derecho: porque la Viceconsejera carece de potestad reglamentaria ( arts. 59 y ss. de la Ley vasca 7/1981, de Gobierno); y porque vulnera normas de rango superior.

b) Los actos recurridos infringen la regulación del concierto educativo, porque:

1.- Se ha demostrado que todos los elementos necesarios para el abono de los trienios constan en el aplicativo informático de la Administración.

2.- "El devengo de los trienios se produce de modo automático a través de la legislación laboral (en la que se inscribe el Convenio Colectivo) a partir de los elementos fácticos necesarios para el devengo del trienio que ya obran en el aplicativo informático".

3.- En consecuencia, "es improcedente la exigencia de una comunicación específica del devengo de los trienios por el centro educativo para que sean abonados por el pago delegado".

4.- "La exigencia de que el centro concertado realice la comunicación específica del devengo de los trienios supone pedirle lo que la Administración demandada ya conoce y dispone a través del aplicativo informático".

5.- El devengo del trienio no es una "incidencia", por lo que "aún tomando hipotéticamente, y sólo a efectos dialécticos, a (la) Circular como válida y aplicable, como sostiene la Administración demandada, tampoco estaría exigiendo al centro educativo la comunicación específica del devengo de los trienios, en este caso, porque no ha existido ninguna "incidencia" de las contempladas en los apartados 4-c) y 9 de la Circular".

c) Los actos recurridos infringen la regulación de la prescripción, porque no hay un plazo específico para la prescripción de cantidades derivadas del concierto educativo, por lo que debe aplicarse el general de 4 años, que se interrumpió con la comunicación de 1 de diciembre de 2018, con el que entiende que estaba reclamando su abono. El escrito que presentó el 4 de junio de 2019 era "para recordar y conseguir el abono de los trienios durante el tiempo anterior".

d) La Administración se beneficia de un enriquecimiento injusto, al dejar de abonar lo que le corresponde según el Concierto suscrito.

e) Con carácter subsidiario, como se ha adelantado y en trámite de conclusiones, pide la estimación parcial limitada al abono de los tres meses anteriores a la comunicación de 1 de diciembre de 2018, conforme a lo previsto en los citados apartados de la Circular, según los cuales la comunicación puede hacerse en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de devengo, abonándose el importe de esos tres meses.

CUARTO.- Oposición al recurso

La Administración fundamenta su oposición en las siguientes razones:

a) Según el art. 4 del Decreto 289/1993, de 19 de octubre, la remisión de las incidencias relativas a la antigüedad del profesorado es una obligación jurídica establecida por la norma a cargo del centro concertado, que es el empleador de dicho profesorado.

b) Las Circulares sobre el pago delegado, que se aprueban y en concreto la referida circular PD-1-2012, aclaran, facilitan y simplifican la forma de interactuar de los centros concertados con la administración, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 289/1993, de 19 de octubre.

c) El recurrente parece olvidar quién es el empleador y qué obligaciones corresponden al mismo, pretendiendo trasladar una serie de responsabilidades a la administración, responsabilidades y obligaciones que a esta no le corresponden. Es el centro educativo quien tiene la condición de empleador del personal docente, debiendo gestionar las incidencias de su personal, así como abonar los salarios, si bien el pago lo materializa la administración en concepto de pago delegado.

d) Lo que ha acontecido es que el centro concertado ha incumplido sus obligaciones con la administración educativa entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2018. En el concreto extremo de la comunicación de la modificación de los trienios que se generaban, y ese incumplimiento ha conllevado que determinadas cuantías en concepto de trienios hayan sido abonadas por el centro concertado y no por la administración educativa.

QUINTO.- El régimen jurídico de concierto educativo

La financiación pública de los centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos encuentra su regulación sustancial en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación. En lo esencial, esta financiación se desarrolla a través de la técnica del concierto educativo, que constituye el desarrollo legal del art. 27.9 CE, en relación con el art. 9.2 CE, y que tiene como objetivo asegurar la gratuidad de la enseñanza obligatoria y favorecer la igualdad al contribuir a un acceso universal a la educación, así como a la pluralidad que se manifiesta en la existencia de escuelas con modelos educativos diferentes. Como declara el TC, los conciertos constituyen " el modelo adoptado por el legislador para dar cumplimiento a la obligación contemplada en el artículo 27.9 de la Constitución " STC 31/2018, de 10 de abril, FJ 4º).

La citada LO 8/1985 dedica su art. 117 a lo que denomina "módulo de concierto", que proviene de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, y que se establece en los presupuestos de cada administración educativa. En efecto, el importe del módulo económico por unidad escolar se fija anualmente en los Presupuestos Generales cada Comunidad Autónoma.

Conforme al apartado 3 del art. 117, en el módulo, cuya cuantía debe asegurar que la enseñanza se imparta en condiciones de gratuidad, se diferencian:

a) Los salarios del personal docente, incluidas las cotizaciones por cuota patronal a la Seguridad Social que correspondan a los titulares de los centros.

b) Las cantidades asignadas a otros gastos, que comprenderán las de personal de administración y servicios, las ordinarias de mantenimiento, conservación y funcionamiento, así como las cantidades que correspondan a la reposición de inversiones reales. Asimismo, podrán considerarse las derivadas del ejercicio de la función directiva no docente.

c) Las cantidades pertinentes para atender el pago de los conceptos de antigüedad del personal docente de los centros privados concertados y consiguiente repercusión en las cuotas de la Seguridad Social; pago de las sustituciones del profesorado y los derivados del ejercicio de la función directiva docente; pago de las obligaciones derivadas del ejercicio de las garantías reconocidas a los representantes legales de los trabajadores según lo establecido en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores. Tales cantidades se recogerán en un fondo general que se distribuirá de forma individualizada entre el personal docente de los centros privados concertados, de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada profesor y aplicando criterios análogos a los fijados para el profesorado de los centros públicos.

SEXTO.- Resolución de la controversia

Varias son las cuestiones a resolver en este procedimiento.

A) ¿Tiene el centro asociado la obligación de comunicar a la administración el devengo del complemento por antigüedad?

El art. 3 del reiterado Decreto 289/1993, de 19 de octubre, especifica cuáles son los conceptos retributivos afectados por el sistema de pago delegado:

a) Sueldo.

b) Antigüedad real de cada profesor.

c) Pluses de cargos directivos.

d) Premio de jubilación.

Por su parte, el art. 4 especifica las obligaciones que incumben a los centros educativos en orden a hacer posible para la Administración conocer el importe a pagar a cada docente:

a) Con periodicidad anual deben remitir a la Viceconsejería de Administración Educativa del Departamento de Educación, Universidades e Investigación "la relación individualizada de las nóminas, comprensiva de todos los elementos que la integren, del personal afectado por el sistema de pago delegado"; estos "elementos" que integran la nómina no pueden ser otros que aquellos a los que se refiere el art. 3 con la denominación "conceptos retributivos".

b) Con periodicidad mensual deben remitir "las incidencias que se produzcan".

Estas "incidencias" no pueden ser sino las variaciones respecto de cada uno de los "conceptos retributivos" durante el mes en el que se devenga el derecho a la retribución.

En consecuencia, según el reglamento vigente y aplicable, los centros docentes resultan estar obligados a comunicar a la Administración en qué nómina se debe incluir cada nuevo trienio.

Esta obligación deriva naturalmente de la condición de empleador del centro educativo que tiene anudada la responsabilidad de la confección de las nóminas de sus trabajadores (la Administración es mera delegada para el pago -art. 4.3 del Decreto: "La Administración Educativa procederá al pago de las nóminas, por delegación del centro "-). A estos efectos es irrelevante que la Administración disponga de los datos para calcular el mes en que se produce el incremento por antigüedad, porque sus funciones en el sistema del concierto educativo se limitan al pago de las retribuciones y la información que puede disponer a este respecto en nada las altera, ni exime al centro de sus obligaciones como empleador.

Las obligaciones de la Administración están claramente especificadas en el Decreto: a) pagar las nóminas a los docentes (art. 4.3); b) abonar al titular del centro educativo los importes correspondientes a la Seguridad Social y a las retenciones a cuenta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que se reflejen en la nómina (art. 5).

Por tanto, corresponde a cada centro: a) la confección de las nóminas, como con carácter general dispone implícitamente el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores; b) la "cumplimentación de los modelos oficiales de las declaraciones trimestrales del ingreso a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de los boletines mensuales de cotización a la Seguridad Social, ordenando los ingresos correspondientes en Hacienda y en la Tesorería de la Seguridad Social" (art. 5).

Este es, por otra parte, el sistema que rige en la ejecución de los conciertos educativos suscritos por otras administraciones públicas.

B) ¿Concurre enriquecimiento injusto para la Administración?

Como en cualquier eventual derecho frente a la Administración, la falta de cumplimiento de los requisitos impuestos por las normas aplicables para su ejercicio no transforma la falta de abono de sus consecuencias económicas en injusto el ahorro que resulta para las arcas públicas.

No es admisible pretender recuperar con este argumento lo que dejó de estar asequible por la falta de levantamiento de las cargas que la norma impone al eventual beneficiario de la acción pública.

C) ¿Cuál es el plazo de prescripción del derecho a que el trienio se reintegre por la Administración al centro que lo paga?

Para la parte demandante, el plazo de las obligaciones que se generan en el seno de la relación jurídica de concierto educativo es el general de cuatro años, que rige para todas las deudas sujetas al Derecho administrativo. La Administración sostiene que tratándose de un concepto incluido en la retribución por trabajo debe regir el plazo de un año, previsto en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores.

En realidad, las partes se están refiriendo a dos deudas distintas. La que se devenga entre trabajador y centro concertado se rige por la legislación laboral, pues se devenga como consecuencia de la prestación del empleado en favor del centro. Pero el derecho a verse resarcido por la Administración del abono de las cantidades pagadas a los trabajadores deriva de una relación jurídica distinta, que es la que nace del mecanismo para la gratuidad de los centros docentes concertados de educación general.

Como declaró la STS (Sala de lo Social) de 1 de abril de 2016 (rec.: 3392/2014), la acción para reclamar el premio de antigüedad está sujeta al plazo general de un año previsto en el art. 59.1 del ET. De este modo se desestimó el recurso de la Junta de Andalucía contra la sentencia que reconoció el premio de antigüedad a una profesora de un centro educativo acogido al régimen de concierto con la Consejería de Educación. Pero en el caso presente no se examina la reclamación de un profesor a la Administración, sino la del centro concertado, que se rige por un régimen contractual distinto del que regula el ET.

Pero esta discusión sobre el plazo de prescripción no resulta decisiva para resolver el presente litigio. El régimen vigente en la Comunidad Autónoma del País Vasco presenta tres características que resultan ahora relevantes: a) el cumplimiento de trienios no se aplica automáticamente en el sistema de pago delegado, sino que requiere la notificación por el centro como incidencia; b) el plazo para notificar la incidencia vence a los 3 meses siguientes a la fecha en efecto; c) cuando el centro cumple con este plazo, "se le aplicará la fecha de solicitud", lo que sólo puede significar que se devenga el derecho al resarcimiento de todo trienio devengado en los tres meses anteriores a la notificación del mismo.

En consecuencia, la Administración debe asumir el coste de los trienios que hayan sido devengados en los tres meses anteriores a la notificación de su devengo como incidencia. Esta notificación se produjo, según propone la parte recurrente y admite la Administración, el 1 de diciembre de 2018 ("lo que ha acontecido es que el centro asociado ha incumplido sus obligaciones con la Administración educativa entre el 1 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2018 en el concreto extremo de la comunicación de la modificación de los trienios que se generaban y ese incumplimiento ha conllevado que determinadas cuantías en concepto de trienios hayan sido abonadas por el centro concertado y no por la Administración educativa" -conclusiones de la parte recurrida, al folio 310 de las actuaciones-). Por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria de la parte recurrente y declarar su derecho al reintegro de los trienios devengados y abonados a sus trabajadores en los tres meses anteriores al 1 de diciembre de 2018.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, como quiera que no se estima la pretensión inicial y principal del recurso, procede declarar que ninguna de las partes debe soportar las costas.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia pronuncia el siguiente