Sentencia Contencioso-Administrativo 499/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2022 de 06 de noviembre del 2023

RIMERO. - Objeto del recurso de apelación; pronunciamientos de la sentencia apelada; antecedentes.

1 .- El Ayuntamiento de Mallabia recurre en apelación la sentencia núm. 4/2022, de 11 de marzo de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, que estimó el recurso 167/2020 interpuesto por Orange Spain, S.A.U., posteriormente sucedida por la sociedad de nueva creación Totem Towerco Spain, S.L.U., interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mallabia 182/2020, de 3 de junio de 2020, que, al estimar lo que calificó como recurso de reposición interpuesto por dos concejales, tras desestimar alegaciones de Orange Spain, S.A.U., anuló los Decretos núms. 314/2019, de 8 de octubre y 315/2019, de 8 de octubre, por los que, respectivamente, se autorizaron obras para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la parcela NUM000 de Rústica, conforme al proyecto técnico presentado, y obras para las canalizaciones necesarias en el despliegue, una nueva línea de baja tensión para suministro de la estación base de telefonía móvil.

La sentencia apelada declaró la nulidad del Decreto 182/2020 y la conformidad a derecho y plena validez de las licencias otorgadas por los Decretos 314/20109 y 315/2019.

2.- Las pretensiones estimadas con la sentencia apelada fueron las ejercitadas preferentemente con la demanda, con la que, subsidiariamente, se interesó que se ordenara al Ayuntamiento de Mallabia la inmediata publicación del Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente por Orden Foral 791/20216, de 2 de junio, y su aplicación retroactiva en relación con las licencias referidas.

3.- En relación con los antecedentes que constan en las actuaciones y que tiene presente la sentencia apelada, reseñaremos que, tras los Decretos 314/2019 y 315/2019, el 13 de diciembre de 2019 tuvo lugar Pleno extraordinario urgente del Ayuntamiento de Mallabia en el que se dio cuenta de ambos decretos, habiendo sido dos concejales los que instaron la anulación de la licencia en escrito de 13 de diciembre de 2019, tras lo que por Decreto 389/2019, de 13 de diciembre, se acordó la suspensión de los efectos de las licencias cuando se encontraban las obras en curso, tras lo que, previas alegaciones de la mercantil titular de las licencias, recayó el Decreto 182/2020 que desestimó las alegaciones presentadas y anuló las licencias.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Retoma los antecedentes relevantes, expone la posición de la demanda, con especial referencia a que los Decretos 314/2019 y 315/2019 eran firmes, así como la oposición del Ayuntamiento a tal alegación, además de a otras, defendiendo que la actuación de los concejales se desarrolló conforme a las obligaciones de control y fiscalización con remisión al art. 22.2.a) de la Ley de Bases de Régimen Local.

El pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada se justificó en lo que razonó en su fundamento de derecho tercero, titulado Valoración de la Prueba, del tenor que sigue:

<< El objeto de este procedimiento consiste en determinar si es o no conforme a derecho la suspensión de los efectos de las licencias autorizadas mediante Decretos 314 y 315, de 8 de octubre de 2019, acordadas mediante Decreto de Alcaldía 389/2019 (folios 50 a 53 del expediente administrativo).

El Decreto de Alcaldía 389/2019, explica que los concejales disponen de una legitimación ex lege para poder impugnar los actos o actuaciones de las corporaciones que contradigan el ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, sobre Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, siendo el plazo para recurrir de un mes desde que el Pleno da cuenta a los concejales de las resoluciones adoptadas a los efectos del control y fiscalización de los órganos de gobierno previstos en el artículo 22.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (artículo 42 del ROF).

El artículo 209 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, sobre Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, dice que:

"1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán, previo recurso de reposición o reclamación previa en los casos en que proceda, ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente.

2. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico los miembros de las Corporaciones Locales que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

Los Decretos de Alcaldía nº 314 y 315/2019, de 8 de octubre de 2019, devinieron firmes en fecha 8 de diciembre de 2019 al no ser objeto de recurso contencioso-administrativo.

El artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dice que:

" Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1".

El artículo 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dice que:

"1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 106 y 109.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan".

Examinado el expediente administrativo consta en su página 37, que los concejales Jose Ángel y Jose Pablo, presentaron su solicitud de anulación de las licencias el día 13 de diciembre de 2019. Sin embargó, tales licencias habían adquirido firmeza en fecha 8 de diciembre de 2019.

La consecuencia jurídica de lo expuesto es que, tratándose de actos firmes en vía administrativa, únicamente cabía accionar contra ellos mediante recurso extraordinario de revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y por alguno de los motivos señalados en el artículo 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este mismo sentido, debe recordarse que el recurso de revisión se califica de extraordinario porque se plantea frente a resoluciones administrativas firmes (no como el recurso de alzada o reposición), siendo limitados los motivos impugnatorios.

La cuestión jurídica a resolver con carácter principal consiste en determinar si ha sido la vía del recurso extraordinario de revisión la seguida para impugnar los Decretos, no siendo este el caso. Ciertamente, ningún obstáculo de legitimación existe para que los concejales puedan impugnar los acuerdos municipales. Ahora bien, tal impugnación no puede realizarse prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, que es el previsto para el recurso extraordinario de revisión, que no fue el presentado por los dos concejales, al que con arreglo a lo indicado al folio 136 del expediente administrativo, se le dio trámite de recurso de reposición, es decir, un recurso ordinario. Trámite contrario a lo previsto en la normativa aplicable y generador de nulidad, ya que los Decretos de Alcaldía nº 314 y 315/2019, de 8 de octubre de 2019 ya habían alcanzado firmeza cuando los concejales interesaron su anulación.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado, al ser el acto administrativo impugnado nulo de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al decir que "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados" >>.

TERCERO. - El recurso de apelación del Ayuntamiento de Mallabia.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, desestimar el recurso contencioso-administrativo 167/2020 y declarar la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.,

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación defiende que la sentencia, al declarar que el plazo de un mes que disponen los concejales para recurrir los actos de la Alcaldía se computa desde la fecha en que los mismos han sido dictados, impide de facto el ejercicio del derecho que tiene atribuido para la impugnación, con vulneración de la efectividad de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia.

Ello enlazando con las SSTC 210/2009, de 26 de noviembre, 108/2016, de 3 de abril, y 173/2004, de 18 de octubre, señalando que así lo sería para hacer efectivo el prius de legitimación que los concejales ostentan en virtud del art. 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local.

Defiende que debe considerarse relevante, para el cómputo de los plazos para recurrir, la fecha en que los concejales eran conocedores de las resoluciones de la Alcaldía, porque solo así podía correr el plazo de un mes para su interposición, en concretos, en relación con el plazo de un mes para interponer recurso de reposición.

En relación con el marco normativo que tiene presente la sentencia apelada, a él nos hemos referido, destaca el Ayuntamiento que el art. 209 del Reglamento de Organización y Funcionamiento en nada ayudaba y había podido crear confusión, porque se refiere a la interposición de un recurso por los concejales o miembros de las corporaciones locales que hubieran votado en contra del acuerdo, que no es el supuesto de autos, porque, según el art. 211.3 de dicho Reglamento, el plazo se cuenta desde la fecha de la sesión en que se hubiera votado el acuerdo.

Destaca el Ayuntamiento que así como para la mercantil titular de las licencias la posibilidad impugnatoria se abrió en el momento de notificación del decreto recurrido, el de 18 de octubre de 2019, folio 18 del expediente, para los concejales tal posibilidad se abrió a partir de ser informados de su existencia en la Sesión Plenaria de 13 de diciembre de 2019.

Destaca que este caso es otro, defendiendo que vincular el plazo para interponer el recurso administrativo partiendo de la fecha de los decretos, turbaría la lógica y la razón, lo que así impediría el legítimo ejercicio de los derechos de los concejales, añadiendo que los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, como es Mallabia, tienen la obligación de celebrar plenos con una periodicidad que no podrá exceder del límite trimestral.

Con ello, ratifica que es errónea interpretación realizada por la sentencia apelada en cuanto a la fecha que debe considerarse como de inicio del cómputo en el plazo para interponer recurso ordinario de reposición, insistiéndose en exclusiva en relación con el plazo de un mes del recurso de reposición, cuando la sentencia también hace consideraciones en relación con los plazos de dos meses del recurso contencioso-administrativo.

2.- En el motivo segundo se remite el Ayuntamiento a otras cuestiones a las que no se ha referido la sentencia y que fueron objeto de debate, partiendo de que la Sala acoja el motivo preferente, para que se dé respuesta a las materias debatidas y no tratadas en la sentencia y, entre otras, singularmente, se dice la inexistencia de limitación o restricción alguna a la implantación de la infraestructura y la innecesariedad de solicitar informes del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ámbito sobre lo que se remite al escrito de demanda y al escrito de conclusiones.

CUARTO. - El escrito de oposición de Orange Spain, S.A.U., sucedida por la sociedad de nueva creación Totem Towerco Spain, S.L.U.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

0.- En el escrito de oposición interesó, con carácter preferente, la sucesión procesal a la que nos hemos referido, que así se acordó en su momento por la Sala.

1.- En lo que interesa, defiende la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada, insistiendo en la firmeza de los Decretos 314/2019 y 315/2019.

En relación con el debate respecto al plazo para impugnar los referidos decretos, destaca que la celebración de plenos extraordinarios no tiene limitación temporal, añadiendo como relevante que la concesión de las licencias no se sometía a la votación de pleno, ni a su deliberación, ni a juicio de legalidad, sino que, simplemente, se daba cuenta en relación con actos que eran firmes y ejecutivos, destacando que no se trataba de acto dictado por órgano plenario de cuya adopción se separaron los concejales y, posteriormente, instaron la anulación de la licencia, por lo que se destaca que no estaba ante un supuesto de impugnación de un acuerdo del pleno en el supuesto previsto en el art. 209.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento. Viendo que estamos ante un supuesto de su art. 42.

Defiende que, admitiendo la legitimación de los concejales para impugnar los acuerdos adoptados por los órganos locales de los que no forman parte, en ningún caso se permite subvertir el régimen de plazos previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo y en la Ley de la Jurisdicción, destacando que la norma es clara cuando se refiere como dies a quo aquel desde la notificación o desde la publicación, nunca desde que se tenga conocimiento como se pretende.

Añade que, en supuestos como el presente en el que el acto devino firme, el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos con sus respectivos plazos, para que quien ostente legitimación individual o pública pueda instar la anulación, pero no se prevé, sin embargo, que puedan interponerse recurso de reposición frente a un acto firme.

Si nos trasladamos a la demanda, vemos como en ella se defendió en primer lugar la nulidad del decreto recurrido por separarse manifiestamente del procedimiento legalmente establecido, con remisión a la imposibilidad de anular actos firmes por medios distintos de la revisión.

2.- En segundo lugar, defendió la improcedencia de la anulación de las licencias de obras, por un lado, por la improcedente aplicación de las restricciones establecidas en las Normas Subsidiarias sobre la instalación de estación base de telefonía móvil y, en segundo lugar, por la no necesidad del procedimiento de evaluación ambiental.

3.- En tercer lugar, defendió la nulidad de la actuación recurrida por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, con remisión a la ausencia de informe del ministerio al que se refiere el art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.

4.- En último lugar, achacó incumplimiento del deber legal de publicación de los instrumentos de planeamiento y, en concreto, sobre la prevalencia del Plan General de Ordenación Urbana definitivamente aprobado por Orden Foral 701/2016, de 2 de junio.

QUINTO. - Revocación de la sentencia apelada; no fue extemporánea la solicitud de nulidad, presentada el 13 de diciembre de 2019 por dos Concejales, de los Decretos 314/2019 y 315/2019 de 8 de octubre; referencia al plazo de ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo.

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean ante la Sala, debemos partir de precisar que lo que se recurrió en la instancia, y que la sentencia apelada revocó, fue el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mallabia 182/2020, de 3 de junio de 2020, que, en respuesta a reclamación dirigida por dos concejales tras tener conocimiento en sesión plenaria, anuló los Decretos 314/19 y 315/19, de 8 de octubrebde2019, por cuestiones urbanísticas.

La sentencia apelada consideró extemporánea la reclamación de los concejales. al destacar y apreciar que los Decretos 314/19 y 315/19 eran actos firmes y consentidos, por lo que, con estimación del recurso , revocó el Decreto 182/2020 y ratificó la firmeza de los decretos de concesión de autorizaciones para la instalación de una estación base de telefonía móvil, por un lado, y las obras de canalización accesorias en su despliegue.

Partimos de que la sentencia apelada justificó la extemporaneidad de la reclamación de los concejales [- en un supuesto en el que, también debemos destacarlo, no está en cuestión su legitimación, está reconocida y no está en debate -], al partir del art. 209 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, según el cual:

<< 1. Contra los actos y acuerdos de las entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán, previo recurso de reposición o reclamación previa en los casos en que proceda, ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente.

2. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico los miembros de las Corporaciones locales que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos >>.

Vemos como es un precepto que no es trasladable a nuestro supuesto, dado que se está refiriendo al supuesto de impugnación de los miembros de las corporaciones locales, miembros de un órgano colegiado, singularmente el Pleno, que votan en contra, cuando aquí no es lo que ocurrió, dado que los Decretos 314/19 y 315/19 fueron actos de la Alcaldía, que se pusieron en conocimiento de los miembros del Pleno del Ayuntamiento el 13 de diciembre de 2019.

Añadiremos que el art. 209 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, incide en el ámbito de la legitimación activa, no en el plazo para su ejercicio, sin perjuicio de las consecuencias que al respecto hay a que sacar del conocimiento del acuerdo probado con el voto en contra.

Para anticipar la estimación de la pretensión impugnatoria en relación con la extemporaneidad de la impugnación/reclamación por parte de los concejales contra los Decretos 314/19 y 315/19, no es necesario insistir en las consideraciones que se hacen sobre la puesta en conocimiento de los decretos a los miembros de la corporación en el Pleno de 13 de diciembre de 2019, y las precisiones que al respecto realiza la parte demandante al oponerse al recurso de apelación, en relación con la frecuencia y periodos de los plenos municipales.

Ello porque, en este supuesto singular, la Sala considera relevante el conocimiento de la licencia por parte de los concejales y cuando las obras no se habían ejecutado, porque lo que se trataba de defender con la impugnación, que fue calificada como recurso de reposición contra los decretos de concesión de licencias, era la aplicación del planeamiento urbanístico, en concreto de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Mallabia, sin que sea necesario en este ámbito entrar en precisiones sobre lo debatido en relación con las pretensiones de la demandante, en lo que ahora se insiste al oponerse al recurso de apelación, respecto a la obligación de publicar el Plan General de Ordenación Urbana, que estaba definitivamente aprobado, pero pendiente de publicación, por ello sin eficacia.

Destacamos que es relevante porque debemos resolver este debate partiendo de la existencia de legitimación activa que no está en cuestión, y además en el ámbito de la acción pública, de la que también son titulares los miembros de las corporaciones locales; recordar que la solicitud de nulidad se soportó en haberse aplicado el PGOU no publicado en lugar de las NNSS.

En relación con ello, nos remitimos, entre otras, a la STS de 12 de mayo de 2010, casación 1961/2006, en la que se ratifica la legitimación de concejales para el ejercicio de la acción pública, concejales que no habían intervenido en el órgano que adoptó los actos y disposición que era objeto del recurso, lo que nos lleva a las pautas sobre el ejercicio de la acción pública, reiteradamente reconocidas en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia.

Podemos remitirnos a la refundición de la doctrina jurisprudencial que se ha plasmado en la STS de 21 de noviembre de 2019, casación 6097/2018.

Ello hace innecesario entrar en consideraciones sobre las consecuencias que derivan de la legitimación activa de los concejales para impugnar los acuerdos en cuya adopción no intervienen, en lo que incide, entre otras, la STC 210/2009.

La STS que seguimos, la de 21 de noviembre de 2019, en su fundamento jurídico cuarto refunde las pautas del ejercicio de acción pública en el ámbito de la legitimación; en el fundamento quinto destaca el carácter restrictivo de la interpretación en el ámbito de la aplicación del ejercicio de acción pública, para, en lo que aquí interesa, en el fundamento sexto, razonar sobre el ejercicio de la acción pública previsto en el art. 19.1.h) de la Ley de la Jurisdicción, donde no se concreta el plazo para ejercer la acción pública cuando no tiene conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en general, desde el punto de vista jurisdiccional, es de dos meses del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción, fundamento jurídico sexto que, sobre el plazo en el ejercicio de la acción pública, razona lo que sigue:

<< En la regulación del art. 19.1 h) LJCA , no se concreta el plazo que tiene el particular para ejercitar la acción pública cuando no se tiene un conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en otro caso, será el general de los dos meses.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solucionado esta laguna legal estableciendo que el plazo de interposición de la acción se inicia desde el momento en que el reclamante tuvo conocimiento formalmente de la actuación presuntamente ilegal de la Administración.

Por tanto, en principio, si la acción pública se ejercita contra un acto expreso y notificado, el plazo de interposición será el propio del recurso administrativo que corresponda. Si se interpone frente a un silencio administrativo, no vence el plazo, y si la acción se ejercita frente a hechos que se consideran ilegales, el plazo será el fijado en cada norma reguladora.

En el caso de las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2002 y 26-10-2001 ) ha señalado que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación >>.

Nos quedamos aquí con la relevancia de que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia, porque cuando no se ha tenido conocimiento, el plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras, incluso tras el trascurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras cuando de mediar conocimiento de la licencia, rige el plazo general de impugnación.

Aquí no está en cuestión la ausencia de conocimiento de los concejales que impugnaron de los Decretos 314/19 y 315/19 hasta la Sesión Plenaria de 13 de diciembre de 2019, por lo que la inmediata impugnación o reclamación en sede interna administrativa [- solicitud de nulidad por haberse aplicado el PGOU no publicado en lugar de las NNSS, folio 37 del expediente -] no pudo considerarse sino dentro de plazo y, por ello, lleva a ratificar la relevancia de la necesidad de conocimiento en los términos que defendió ya el Ayuntamiento de Mallabia al alzarse contra la sentencia apelada, y que tengamos que concluir que no existió extemporaneidad porque, a los efectos que nos ocupan, no era relevante la idea de firmeza de los previos Decretos 314/19 y 315/19, por lo que no existía ese obstáculo formal para resolver por la Alcaldía con el Decreto, recurrido en la instancia, nº 182/2020, que anuló los previos decretos en respuesta a la solicitud de nulidad de los dos concejales en cuestión.

Lo que hemos razonado, con carácter preferente, tiene como consecuencia la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada, porque en ella, exclusivamente, se valoró la extemporaneidad de la reclamación de los concejales, que se apreció, en los términos que recogemos en el fundamento jurídico segundo, por lo que vino a sacar como conclusión que, como se estaba ante actos firmes y consentidos, la única vía impugnatoria, de conformidad con las pautas de la Ley 39/2015, era el recurso extraordinario de revisión, ámbito en el que no nos encontrábamos, al considerar que los actos de concesión de licencias eran firmes al haber transcurrido el plazo de un mes desde la notificación a quien solicitó las licencias el 8 de diciembre de 2019, por lo que cuando se presentaron las reclamaciones y solicitudes de anulación de las licencias el 13 siguiente, lo había sido fuera de plazo.

SEXTO. - La instalación de una estación base de telefonía móvil constituye infraestructura de red a efectos del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicación , por lo que, para la adopción de una resolución denegatoria de la autorización de instalación, también para la revocación o anulación de previa autorización, es preceptiva la solicitud de informe del ministerio competente, cuya omisión determina la nulidad; SSTS de 22 de septiembre de 2021, casación 4983/2020 y de 15 de diciembre de 2022, casación 4678/2021 .

La previa conclusión lleva a analizar el contenido del debate en primera instancia, a remitirnos a la demanda en la que se incorporan motivos que no fueron analizados por la sentencia apelada, recordando como con la demanda se pretendió el dictado de sentencia estimatoria del recurso, para declarar la nulidad del Decreto 182/2020 que anuló los previos Decretos 314 y 315 de 2019, a los que nos estamos refiriendo, para que se ratificara la plena conformidad a derecho y validez de las licencias concedidas por ambos Decretos de 8 de octubre de 2019, en relación con obras que se habrían ejecutado a su amparo, interesando subsidiariamente la inmediata publicación del Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente por Orden Foral 791/2016, de 2 de junio, y su aplicación retroactiva a las licencias otorgadas a la demandante.

Tras el necesario estudio de la demanda, vemos como en ella se recogen los hechos que considera relevantes a modo de antecedentes; traslada como primer motivo la nulidad del decreto recurrido por haberse separado del procedimiento legalmente establecido, en relación con la idea de imposibilidad de anular actos firmes por medios distintos a la revisión, en relación con la idea de acto firme en vía administrativa, que enlaza con lo que acogió la sentencia apelada, sobre lo que nos remitimos a la previa conclusión de la Sala, con la que se rechaza que se estuviera ante un acto firme que no pudiera ser revisado, en relación con las circunstancias concurrentes, singularmente por estar en el ámbito de la acción pública en materia urbanística.

Tras ello, en segundo lugar, la demanda razona sobre la improcedencia de la anulación de las licencias de obras concedidas, en concreto por considerar que no cabía aplicar las restricciones establecidas en las Normas Subsidiarias sobre la estación base de telefonía móvil, ello en relación con las pautas de la Ley General de Telecomunicaciones aplicable en aquel momento temporal, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, en concreto para defender que estaríamos ante restricciones plasmadas en las Normas Subsidiarias de Mallabia contrarias a lo previsto en dicha ley; en este ámbito, en segundo lugar, se razonó sobre la no necesidad del procedimiento de evaluación ambiental, enlazando con consideraciones que se habían hecho en vía administrativa.

El tercer motivo de la demanda defendió la nulidad de la actuación recurrida por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, justificado en la ausencia de informe del Ministerio referido en el art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, para enlazar con el argumento cuarto sobre el incumplimiento del deber legal de publicación de los instrumentos de planeamiento que enlaza con la pretensión subsidiaria que se ejercitó con la demanda, esto es, en relación con la prevalencia del Plan General de Ordenación Urbana definitivamente aprobado mediante Orden Foral 701/2016, de 2 de junio.

Del conjunto de alegaciones que trasladó la demanda, que no fueron analizadas por la sentencia apelada, la Sala considera relevante y preferente dar respuesta al motivo procedimental en el que incidió el motivo tercero de la demanda, con el que se defendió la nulidad de la actuación recurrida, en este caso del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mallabia 182/2020, de 3 de junio, por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, por la ausencia de solicitud de informe preceptivo del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.

Entrando en la respuesta de ese motivo, como consecuencia de la conclusión anulatoria de la sentencia apelada al acoger el motivo preferente, al que nos hemos referido, la Sala tendrá que acoger la pretensión anulatoria ejercitada con la demanda, sin necesidad de analizar otros de los motivos de la demanda, al considerar preferente y primario el motivo en relación con el incumplimiento de las exigencias procedimentales sobre la solicitud del informe preceptivo del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.

A la hora de resolver este debate, frecuente ante la Sala, seguiremos las pautas que ha tenido presente, más recientemente, en la sentencia 396/2023, de 21 de julio, del recurso de apelación 133/2022, en este caso en relación con la actuación del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, siendo apelante Orange España, S.A.U.

Ratificamos que la demanda defendió la vulneración del art. 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en su momento vigente, precepto que, en lo fundamental, se reitera por la vigente Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, en su art. 50.5.

Al responder a este motivo deberemos concluir en la estimación de la pretensión preferente ejercitada con la demanda, por ello en la declaración de nulidad de la resolución municipal recurrida.

Debemos retomar el contenido del art. 35.5 de la Ley 9/2014, precepto referido a los mecanismos de colaboración del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, que el art. 50 de la Ley 11/2022 ha sustituido con remisión al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital; apartado 5 del art. 35, según el cual:

<< La tramitación por la administración pública competente de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 del artículo anterior, excepto en edificaciones del patrimonio histórico-artístico, será objeto de previo informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que dispone del plazo máximo de un mes para su emisión y que será evacuado tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada con los órganos encargados de la tramitación de la citada medida o resolución.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación de la medida o resolución.

A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución >>.

En primer lugar, debemos destacar que aquí no están en cuestión las condiciones o requisitos técnicos establecidos en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprobó el reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, por lo que hay que partir de que no está cuestionado el cumplimiento de tales condiciones.

Por lo que pasamos a razonar, la Sala ha de concluir que estamos ante un supuesto de infraestructura de red, en relación con la regulación que recogía el art. 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo.

Al responder en este ámbito, la Sala tiene que ratificar la relevancia de la STS de 22 de septiembre de 2021, casación 4983/2020, que, en lo que interesa, estableció como doctrina que la instalación de una estación base de telefonía móvil constituye infraestructura a efectos del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicación, por lo que para la adopción de una resolución denegatoria de la autorización de instalación, resulta preceptivo el informe del ministerio competente a que se refiere el precepto, cuya omisión determina la nulidad de la resolución administrativa.

Esa doctrina jurisprudencial, plasmada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo, se soportó en lo que razonó en su fundamento jurídico segundo, que, en lo que interesa, fue lo que sigue:

<< [...]

Pues bien, es el propio n.º 5 del precepto el que permite determinar el alcance del concepto "infraestructura de red" cuando la identifica con la instalación que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas, previsión que ha de ponerse en relación con los objetivos perseguidos por la Ley, que incluyen, en su art.3, la promoción de redes de comunicación y de la inversión eficiente en materia de infraestructuras, que va unido a la sujeción a las condiciones y requisitos técnicos de la instalación, como se refleja en el art. 30 de la propia Ley cuando, al establecer el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, especifica que ello será en la medida prevista en el proyecto técnico presentado.

El alcance de estas instalaciones de telefonía móvil, sus requisitos técnicos, competencia para su determinación, autorizaciones y limitaciones, ha sido objeto de numerosas sentencias en las que se cuestiona la legalidad de las Ordenanzas municipales que regulan su instalación, como es el caso de las más recientes de 25 de junio de 2019 (rec.2571/2016) y 15 de octubre de 2019 (rec. 109/2017), en las que se hace referencia a la consideración de las estaciones de telefonía móvil como parte de la red de telecomunicaciones y se examinan las condiciones para establecer estas instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

En este caso y como se refleja en la resolución de la alzada, la autorización se solicita para la instalación de mástil sobre edificación privada y proyecto de nueva estación base de telefonía móvil con tecnologías GSM/UMTS/LTE de marzo de 2017, redactado por D. Adriano, instalación que se refleja fotográficamente en el escrito de interposición de este recurso y que consta de mástil con tres antenas sectoriales y una de radioenlace con sistema ret para varias inclinaciones y se encuentra unido a una caseta, que contiene bajo llave, equipos de radio y transmisión, aire acondicionado, baterías, cuadro eléctrico, y extintor, todo ello bajo llave y sobre una bancada para evitar ruidos y vibraciones.

Se evidencia con ello la condición de infraestructura de red a efectos de garantizar el funcionamiento del servicio de comunicación, a que se refiere el art. 35.5 de la LGT , sin que en ningún momento se haya cuestionado que el proyecto presentado cumpla con los parámetros y requerimientos técnicos exigidos al efecto.

En consecuencia, para la adopción de la resolución denegatoria de la autorización solicitada para su instalación, resultaba exigible el correspondiente informe del Ministerio competente, sin que frente a ello puedan oponerse las alegaciones de la parte recurrida, siguiendo el criterio de la Sala de instancia, teniendo en cuenta que el propio art. 35.5 no excluye su aplicación en razón de la localización de la instalación, salvo cuando se trate de edificaciones del patrimonio histórico- artístico, que no es el caso.

Por otra parte y en cuanto al efecto derivado de la omisión del referido informe, es igualmente preciso el art. 35.5, cuando señala que, "a falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución", con lo que se pone de manifiesto no solo el carácter preceptivo del informe sino el carácter vinculante en cuanto resulte desfavorable, de manera que la omisión de dicho trámite determina la nulidad de la resolución denegatoria adoptada >>.

Doctrina jurisprudencial que se ratificó en la posterior STS de 15 de diciembre de 2022, casación 4678/2021, sentencia que al estimar recurso de casación interpuesto, por Orange Espagne, S.A.U., ratificó como doctrina jurisprudencial que el informe preceptivo y vinculante es exigible con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación territorial y urbanística, pero también cuando nos encontramos ante una resolución que deniega la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas de la exclusiva competencia estatal.

Con ello se da respuesta al reparo que opuso la contestación del Ayuntamiento de Mallabia, al defender que el informe quedaría reconducido solo a los instrumentos normativos, porque también es exigible con carácter previo a cualquier resolución que deniega la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos.

En lo que interesa, destacamos que ratificó la previa sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021, en el sentido que se precisa el informe previo preceptivo y vinculante del ministerio para la suspensión o denegación de una infraestructura de telefonía móvil.

Añadiremos que en la Base de Datos del CENDOJ consta ATS de 16 de septiembre de 2021, casación 2992/2021, sin que conste que haya recaído sentencia, que plantea como cuestiones, entre otras, si la instalación de una antena de telefonía ha de considerarse como infraestructura de redes de comunicaciones electrónicas.

Por ello, en este caso, la Sala no puede sino acoger el motivo de la demanda que hemos considerado preferente, que lleva a estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mallabia 182/2020, de 3 de junio de 2020, que, al estimar lo que calificó como recurso de reposición interpuesto por dos concejales, anuló los Decretos núms. 314/2019 y 315/2019, de 8 de octubre, por los que, respectivamente, se autorizaron obras para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la parcela NUM000 de Rústica, conforme al proyecto técnico presentado, y obras para las canalizaciones necesarias en el despliegue, una nueva línea de baja tensión para suministro de la estación base de telefonía móvil, destacando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ratificado que la consecuencia de la omisión del informe preceptivo del ministerio a los efectos del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, es la nulidad de la resolución administrativa.

Destacamos la aplicación a este supuesto del art. 35.5 de la Ley 9/2014, cuyo contenido dejábamos recogido, siendo también de aplicación a un supuesto como el presente, en relación con un acto, el Decreto de la Alcaldía 182/2020, que anula previos decretos de concesión de licencia de estación base de telefonía móvil y sus obras para las canalizaciones necesarias en el despliegue.

Ello porque el art. 35.5 se refiere a los supuestos de medidas cautelares de las administraciones públicas que impidan o paralicen o de resolución que deniegue la instalación de infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas, partiendo de que la instalación cumplía las exigencias técnicas, nada hay en contra ni está cuestionado, y si es preceptivo el informe en el supuesto de medidas cautelares que impidan o paralicen una infraestructura de red o la resolución que deniegue la instalación, ha de entenderse que así también concurre en un supuesto como el presente, en el que, tras concederse las autorizaciones municipales, en posterior decreto de la Alcaldía las deja sin efecto, se anulan tras la solicitud que hemos referido de dos concejales.

A tales efectos, hay identidad entre la resolución denegatoria y la que revoca o declara la nulidad de previa autorización de la instalación.

Con ello, ratificamos que las previsiones del art. 35.5 de la Ley 9/2014, en su momento vigente y de aplicación al caso, reiterado por el art. 50 de la vigente Ley 11/2022, no solo inciden en las disposiciones normativas, en las actuaciones reglamentarias, sino también en los actos de aplicación, en este caso de revocación de previas licencias concedidas por parte de la autoridad municipal.

SÉPTIMO. - Conclusiones.

1ª.- Acogemos parcialmente lo que se defiende por el Ayuntamiento apelante, por lo que debemos revocar la sentencia apelada en cuanto concluyó en la imposibilidad de vía impugnatoria por parte de los concejales que se alzaron contra los Decretos 314 y 315/2019 por su firmeza, resoluciones que concedieron las oportunas licencias en los términos que hemos ido refiriendo, ratificando la legitimación y la solicitud de nulidad dentro de plazo.

2ª. - Entrando en las cuestiones de fondo defendidas por la demanda no analizadas por la sentencia apelda, excluida la extemporaneidad de la solicitud de nulidad por los dos Concejales, y resolviendo el motivo que hemos calificado de preferente, estimamos las pretensiones preferentes ejercitadas con la demanda de nulidad del Decreto 182/2020 y, por tanto, la ratificación de los previos Decretos 314 y 315/2019, por no haberse seguido el procedimiento establecido, por la ausencia de solicitud del preceptivo informe del art. 35.5 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, cuya omisión determina la nulidad, sobre lo que nos remitimos, nuevamente, a las SSTS de 22 de septiembre de 2021, casación 4983/2020, y de 15 de diciembre de 2022, casación 4678/2021.

OCTAVO. -Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, por las conclusiones alcanzadas, estimación parcial de lo pretendido con el recurso de apelación, enlazando con lo debatido sobre la cuestión de fondo, y lo que decidió la sentencia apelada, considera la Sala que no procede hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente