Sentencia Contencioso-Administrativo 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 463/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la Orden Foral nº 8.160/2000, de 19 de noviembre, de la Diputada Foral de Administración Pública y Relaciones Institucionales de Bizkaia, por la que se autorizaba la acumulación de funciones de la Secretaría del Ayuntamiento de Iurreta con las del Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, y se cesaba a la recurrente como secretaria interina del primero.

Haciendo un resumen de la controversia en sus aspectos más relevantes, en escrito de demanda de los folios 212 a 223, se comienza por exponer que la recurrente, como integrante desde 2.015 de la bolsa de trabajo del Instituto Vasco de Administración Pública, -IVAP-, para desempeño temporal de puestos de secretarías, secretarías-intervención, e intervención-tesorería, en la Administración Local de la CAPV, accedió como única aspirante a la secretaría del Ayuntamiento de Iurreta el 23 de marzo de 2.020. Después de referirse a los firmantes de la Orden Foral recurrida, se hace referencia a la solicitud del Alcalde de Iurreta de 18 de setiembre a la Diputación Foral de Bizkaia, -DFB-, de que se nombrase en acumulación de funciones a la secretaria titular de Amorebieta-Etxano, Doña Ángeles, adjuntando la conformidad de dicho Ayuntamiento y de la interesada. Se indica que a la recurrente se le otorgó audiencia inicial, pero no del trámite final, antes de la propuesta de resolución, y se detalla el contenido de la propuesta que se le comunicó, en que se expresaban los motivos aducidos por la Alcaldía relativos a la necesidad de contar en Iurreta con personal especialmente cualificado para acometer proyectos estratégicos complejos y a la circunstancia de que la funcionaria secretaria de Amorebieta, Sra. Ángeles, había prestado antes sus servicios en Iurreta a plena satisfacción y era conocedora de la organización municipal y de tales planes y proyectos, "así como de la idiosincrasia municipal", siendo la persona idónea para desempeñar esa función, y se añadían otras razones relativas a los Recursos Humanos y la situación del personal. La Orden Foral concluía que el cese de la recurrente Doña Tania, estaba justificado por el cambio de circunstancias.

Se señala, a continuación, que las razones reales que motivaban dicha solicitud eran, sin embargo, muy distintas y no contaban con la aprobación de la Corporación local, e, igualmente, se alude a las denuncias formuladas por la recurrente ante el Juzgado de Instrucción de Durango (D.P 378/2020) y ante el Tribunal de Cuentas, así como a que, tras realizar la interesada sus alegaciones, se publicaba el 30 de octubre de 2.020 el anuncio de la DFB de convocatoria a los funcionarios con habilitación de carácter nacional ante la solicitud de acumulación, que reglamentariamente debía haber sido publicado con antelación a dicha solicitud,

Sobre las razones reales del cese, se menciona la expresión empleada por el Alcalde en conversación de 7 de setiembre de 2.020 de "falta de feeling" y del deseo de cesarla, que al personal administrativo se le comunicó como petición de "cese voluntario", mientras que se le privaba del acceso a documentos y se le daba por cesada antes de hacer incluso sus alegaciones, siendo todo ello decisión unilateral del Alcalde sin contar con el Pleno de la Corporación, de manera que fue la recurrente la que mantuvo una reunión con los grupos municipales de oposición para informarles de esa decisión, lo que dio lugar a que estos solicitasen la convocatoria del Pleno para oponerse al cese y a la acumulación, y Pleno que se iba a celebrar finalmente el 25 de noviembre, tras la Orden de cese y ya consumados los hechos.

Se argumenta después que las razones esgrimidas por la Alcaldía para el cese no se sostienen a la vista de la meritoria trayectoria profesional de la recurrente, que detalla, con mención de los logros de su gestión municipal, -páginas 9 y siguientes-, y con extensas consideraciones sobre los informes evacuados y las soluciones aportadas para subsanar las deficiencias apreciables en las materias que se presentan como estratégicas, (administración electrónica, personal, urbanismo) con critica de la actitud de la Alcaldía respecto de ellas que no albergaría otro interés que cesar a una secretaria incómoda optando por su secretaria personal, diplomada en Magisterio, y su asesor legal externo, resultando imposible que en 3 ó 4 meses, en jornada de tarde del 30%, la secretaria de otro municipio con acumulación de funciones pudiese encarrilar materias tan importantes. También se rechaza, como insólito, el cambio de circunstancias que trata de justificar el cese, dado que fue nombrada en marzo de 2.020, en plena pandemia, con suspensión de la actividad, y sin existir reproche alguno a su actividad en ese breve periodo, ya en setiembre se le pretendió cesar, sin que se haya producido posterior cambio alguno, y menos en las materias en que se intenta justificar.

Como fundamentación jurídica de la pretensión de que se anule la Orden Foral recurrida y se le reconozca a la recurrente el derecho a continuar como Secretaria Interina del Ayuntamiento de Iurreta, con los derechos económicos procedentes desde la fecha del cese, se emplean diversos alegatos de esa índole, comenzando por invocar la infracción del artículo 50 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, que regula el régimen de los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional, que se refiere a la figura de la acumulación de Secretarías, destacando que, en contra de dicha disposición, la oferta a los habilitados nacionales, necesariamente previa, no se hizo hasta después de la solicitud y completa documentación por parte de la Alcaldía, siendo además necesario que la petición fuese de la "Corporación Local" y no del Alcalde. A continuación, desarrolla los apartados del articulo 53 en relación con el régimen de designación de funcionarios interinos como la actora, a que luego se aludirá, todo lo cual le lleva a defender la nulidad de pleno derecho del articulo 47.1.a) y e) de la LCAPAP. También destaca dicha parte, con extensa exposición, el incumplimiento del trámite de audiencia del artículo 82 de dicha ley procedimental común, al que atribuye la misma sanción de invalidez, con diferentes citas de jurisprudencia.

Por último, sostiene la invalidez de la Orden Foral de cese por deviación del poder del articulo 48 de la LPACAP, en cuyo alegato se reprocha la conducta del Alcalde de Iurreta de utilizar a su antojo la normativa para lograr el cese de la recurrente, siendo la irregular tramitación examinada muestra de ello, y, llevada a cabo a sabiendas de que el mecanismo de acumulación conllevaba el cese automático de la recurrente, se eludió el procedimiento del articulo 50 evitando que el Pleno se pronunciase y maquinando motivos irreales para justificarlo. Se reitera que la recurrente está perfectamente cualificada para ejercer la Secretaría municipal y en ninguna medida se fundamenta lo contrario, insistiendo en que la única razón era que resultaba incomoda, faltando toda razón objetiva, o un cambio de circunstancias en tan breve plazo de marzo a setiembre, desvelándose una clara desviación de poder inaceptable en un estado democrático de derecho.

SEGUNDO.- Opuesta la representación de la DFB, -folios 237 a 241-, se recogen los antecedentes procedimentales y se examinan los motivos de impugnación, empezando por el trámite del articulo 50.1 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, que se trascribe, sosteniendo que no indica dicha norma a quién corresponde la petición ni que deba realizarla el Pleno, resolviéndose la cuestión en base a los artículos 21 y 22 de la LRBRL 7/1985, citando la competencia residual del Alcalde del artículo 21.1.s) que corrobra el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2.018, sin asimilarse "Corporación" (persona jurídica) y "Pleno" (órgano). Esa atribución es coherente también con las competencias que el artículo 21.1.g) y h) atribuyen al Alcalde en materia de personal. Lo mismo se sostiene en relación con la mención del articulo 50.1 a "Entidad Local" equivalente a "Corporación," y no a uno de sus órganos.

En segundo lugar, alude al trámite de audiencia como supuesta causa de nulidad del artículo 47 de la LPACAP, indicando que consta al folio 19 y siguientes del e.a, que se le confirió a la recurrente en base al artículo 82 de dicha Ley procedimental, y que esta cumplimentó mediante las alegaciones que tuvo por convenientes, aportando los docs. de los folios 28 a 459. No obstante lo anterior, destaca que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la omisión de dicho trámite no habría supuesto (salvo en el ámbito sancionador) la nulidad radical, para lo que cita la STS de 15 de marzo de 2012.

Respecto de la desviación de poder , trascribe la STS de 27 de febrero de 2017, y considera no acreditada dicha figura con remisión a informe del expediente, folios 460 y siguientes.

Por último, se refiere al procedimiento para autorizar la acumulación, - articulo 50.1 R.D. 128/2018-, que habría sido observado en todos sus trámites. Y respecto del cese de la recurrente, alude al artículo 54, que incluye ese cese del funcionario interino en caso de comisión de servicios o acumulación.

La oposición del Ayuntamiento de Iurreta se desarrolla en escrito de contestación de los folios a doble cara 250 a 266, en función de los principales fundamentos que siguen;

-Se hacen amplias y detalladas referencias al fundamento de la solicitud realizada primeramente al Ayuntamiento de Amorebieta, y a los sucesivos trámites de conformidades, audiencia de la afectada, anuncio en el BOB de 2 de noviembre de 2.020, alegaciones de la recurrente de 19 de octubre de ese año, informes y propuesta en el seno del Departamento de Administración Pública, Orden Foral, o posteriores solicitudes de la demandante.

-A continuación, en un desarrollo de "hechos" que entremezcla algunas apreciaciones jurídicas, se alude a la cadena de intervinientes en la resolución recurrida, o a la inexistencia de omisión del trámite de audiencia, conferido "inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución", de conformidad con el artículo 82.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y sin la menor indefensión. Se hace manifestación de toda ausencia de motivaciones espurias en la solicitud municipal y a que el cambio de circunstancias aducido por la DFB decisoria se refiere a la existencia actual de habilitada de carácter nacional interesada en ocupar el puesto, y no a cambios materiales en el trabajo, que es lo que justifica el cese, no plenamente discrecional ni libre de funcionario interino, salvo que se desparezcan las razones de urgencia que motivaron el nombramiento. Otro apartado de esa exposición fáctica, -Tercero-, indica que la denuncia penal formulada por la actora se produjo más tarde, -10 de noviembre de 2.020-, de otorgársele el trámite de audiencia, y resulta ajena a la previa decisión de la Alcaldía, siendo, al contrario, una reacción de la interesada promovida con la intención expresa de suspender el procedimiento de cese en curso, y, por tanto, consecuencia, y no causa del expediente iniciado. Igualmente se rechaza que la solicitud de acumulación de tareas tenga nada que ver con algún tipo de animadversión personal, sino que respondía a las causas objetivas y razonadas de la solicitud de los folios 5 a 7 del e.a, con seguidas explicaciones en torno al correo dirigido a algunos (no todos) los empleados municipales -Ordinal Cuarto-. Sobre la ausencia de un previo acuerdo del Pleno municipal, se remite a la posterior fundamentación sobre la falta de competencia al respecto.

-Con otras observaciones críticas sobre el relato realizado por la parte recurrente (falta de relevancia del currículo de la actora; discrepancias en determinadas materias con el Letrado que suscribe y el informe por éste emitido, -doc. nº 5 de los folios 279 a 285-; informe de la entidad de auditoría "Betean" y origen del mismo). Se añade después una relación de aspectos que se habrían desarrollado con posterioridad en las materias de administración electrónica, gestión de personal y urbanismo -páginas 17 a 19-.

-En la vertiente de la fundamentación jurídica, -páginas 20 a 32-, haciéndose un resumen de sus alegatos, la representación del Ayuntamiento de Iurreta comienza por sostener que el nombramiento de funcionarios interinos como la recurrente, ofrece carácter subsidiario o subordinado, sin otorgar derecho a permanecer en el cargo de forma indefinida cuando pueda ser cubierto por personal funcionario con habilitación de carácter nacional. Esa cobertura no definitiva se regula en los artículos 48 y ss. del Real Decreto regulador de dichos funcionarios de 2.018, cuyas tres primeras modalidades (nombramiento provisional, por comisión, o acumulación) suponen el cese del funcionario interino o accidental, sobre lo que se concluye con cita del articulo 54. Se aduce que la Corporación no tiene por qué justificar el contar con un habilitado de carácter nacional cuando el puesto está cubierto de modo accidental o interino, pudiendo producirse incluso de modo sobrevenido cuando, p.e. exista una persona interesada, aunque nada se hubiese señalado al respecto en el nombramiento interino. Se prosigue manifestando que no ha existido infracción del artículo 50 del Real Decreto de constante referencia, pues, respecto de que la oferta a los habilitados nacionales tuviera que ser anterior a la solicitud del Alcalde con cita del apartado 1 de dicho artículo, se sostiene que lo único que tiene que quedar acreditado en el expediente es que resulta imposible efectuar se nombramiento provisional o en comisión de servicios sin ser ello condictio iuris para la solicitud a que se contrae la norma.

En lo que respecta a la competencia del Pleno, -al que la parte actora confundiría con la "Corporación"-, se señala que la iniciativa para la acumulación corresponde a la Alcaldía de acuerdo con el mismo artículo, a la vez que se alude a las facultades que sobre el personal le reservan distintos apartados del artículo 21.1 de la LBRL, sin precisarse en el caso autorización del Pleno más allá de las facultades de control o fiscalización que a este se atribuyen y que en el caso se ejercitaron. En torno al trámite de audiencia se aduce, del mismo modo que la DFB, que el artículo 82.1 de la LPACAP sitúa el mismo inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, como así se otorgó, pudiendo la interesada alegar y aportar las pruebas que tuvo por convenientes, sin que exista la obligación de reduplicar dicho trámite después de la referida propuesta, (con la salvedad de supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de la LCAE 2/1998, de 20 de febrero). El único trámite que se podía encontrar pendiente cuando se dio audiencia, fue el anuncio en el B.O.B de 2 de noviembre a efectos de convocar a los habilitados de carácter nacional, pero no habría ocasionado indefensión alguna a la recurrente, quedando acreditada en el expediente la imposibilidad de esa cobertura. Finalmente, se rechaza la concurrencia de desviación de poder, -F.J. IV-, afirmando haberse seguido escrupulosamente el procedimiento establecido, resumiendo anteriores consideraciones sobre la preferencia normativa en favor de habilitados nacionales. y que no era preciso justificar la decisión de iniciar el procedimiento de acumulación, habiendo cambiado las circunstancias por el interés de la tercera funcionaria en desempeñar la secretaría de Iurreta. Además, la solicitud expresaba motivos objetivos y razonables para la acumulación, -aunque no fuese necesario hacerlo-, lo que habría dado lugar a las mejoras de funcionamiento que se habían expuesto en el Fundamento Sexto de los Hechos.

-La representación del Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano -folios 394/395-, se limitaba a indicar que por su parte se dio total cumplimiento a lo previsto en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, prestando conformidad a la solicitud de acumulación hecha por el otro municipio que, por su parte, también expresó la secretaria titular Doña Ángeles. En consecuencia, instaba la desestimación del recurso.

TERCERO.- Después de esta síntesis de las argumentaciones de los litigantes, el orden natural de examen impone comenzar por las causas de invalidez de la Orden Foral recurrida que se fundan en motivos de nulidad de pleno derecho del artículo 47 de la Ley 3972015, procedimental común de las Administraciones Públicas.

Y siendo así que se hace especifica alusión a las letras a) y e) del apartado 1 de dicho artículo, es ya destacable que en el discurso de la parte demandante está ausente toda precisión razonada sobre qué derechos fundamentales susceptibles de amparo se han vulnerado, o qué total omisión de trámites legalmente prescritos se ha producido.

En esta materia, sentencias de esta misma Sala y Sección como la de 2 de noviembre de 2021 (ROJ: STSJ PV 3130/2021 en R.C-A nº 749/2019, han reflejado la siguiente doctrina legal;

"........, dice, entre otras, la STS, C-A Sección 3ª, de 23 de febrero de 2016 (ROJ: STS 651/2016) en Casación nº 2.422/2,015, con subrayados y negritas que son de esta Sala;

"[...] Dicho lo anterior, insta la recurrente la nulidad de las resoluciones combatidas por defectos de procedimiento lo que no puede ser acogido pues al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión a la recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992(RJ 1992\\ \\ 6511), al afirmar que: "La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE, prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido".

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo- dispone: "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados"). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo."

Con ese telón de fondo de una interpretación jurisprudencial estricta y reiterada de los motivos de nulidad del actual articulo 47 y 48 de la LPACAP, ajena a toda percepción subjetiva o a la retórica de los litigantes, se deben examinar los óbices de forma y procedimiento que la representación de la recurrente achaca a las actuaciones impugnadas;

* Sostiene la demandante que la remisión reglamentaria a "la Corporación" implicaba la competencia del Pleno municipal para solicitar la acumulación de funciones de la secretaría en detrimento de la del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento. Sin embargo, debe acogerse sin ambages la posición que al respecto defienden las partes demandadas en el proceso, pues, sin ser preciso siquiera recurrir a la cláusula de cierre del artículo 21.1.s) de la Ley de Bases 7/1985, de 2 de abril, las letras g) y h) del mismo listado de atribuciones de la Alcaldía, le asignan la totalidad de facultades en relación con el personal al servicio de la Entidad Local, (jefatura, nombramientos y ceses dando cuenta al Pleno), siendo de plena coherencia deducir que las disposiciones reglamentarias de cualquier sector que se refieren a la Corporación, reconducen a la distribución interna de competencias que a cada órgano se difiere, y no acrecen por definición el elenco competencial del Pleno al margen y en contra de lo que disponga la legislación local básica, cuyo artículo 22.1.ñ) requiere la atribución legal expresa a dicho órgano.

* Respecto del trámite necesario y previo de que se convoque a los habilitados de carácter nacional que puedan expresar interés en ser nombrados provisionalmente para cubrir la plaza, tampoco puede compartirse el punto de vista de la parte recurrente de que debe ser anterior a la solicitud del Ayuntamiento promotor de la acumulación de funciones, pues no solo el artículo 50.1 del Real Decreto regulador clarifica en su literalidad que esa imposibilidad de hacer un nombramiento provisional en favor de secretario/a habilitado de carácter nacional, se debe acreditar suficientemente "previa solicitud del Alcalde o Presidente", sino que la naturaleza compuesta del procedimiento requerirá que esa comprobación se lleve a cabo, mediante el oportuno anuncio, cuando las actuaciones se encuentren en la fase en que opera ya la competencia de la Diputación Foral, como Administración autorizante y que asume la tarea de verificación de todos los presupuestos normativos para conceder la acumulación (entendida aquí como opción del funcionario aspirante), y todo ello no puede articularse en el vacío y antes de que la solicitud, con todos sus elementos, se eleve a dicha Administración Foral sustitutiva de la autonómica.

* En lo relativo al trámite de audiencia, la parte recurrente introduce ese alegato con la presuposición de que debía de haberse producido en dos ocasiones a lo largo del breve y concentrado procedimiento; una inicial y otra tras la fase de instrucción y antes de la propuesta de resolución, invocando a tal efecto los artículos 76 y 82 de la LPAC de 2.015. Sin embargo, la simple lectura del artículo 76.1 pone de relieve lo erróneo de dicha aseveración, pues lo que en él se regula es la mera posibilidad espontánea para el interesado de formular alegaciones en cualquier momento "anterior al trámite de audiencia". Es decir, que esas alegaciones son conceptualmente distintas del trámite de audiencia propiamente dicho y no requieren de la actividad ordenadora preceptiva del órgano instructor, sino que se originan eventualmente por iniciativa del interesado. En lo demás, debe hacer precisión de que el trámite de audiencia se concedió en este caso en el momento idóneo desde ese punto de vista (con la salvedad que luego se indicará), pues, a pesar de las dudas que la recurrente mantiene en torno a los cuatro firmantes de lo que es una verdadera Resolución (y no una propuesta firmada por la Diputada Foral, lo que sería un patente contrasentido) la clave de esa formulación viene dada por las partes demandadas identificando debidamente la propuesta de resolución con el informe-propuesta de la Jefatura de Sección de Asistencia Económica de los folios 460 a 469 que se iba a elevar al órgano competente para resolver, independientemente de que esa propuesta viniera también dotada de la aprobación jerárquica de otros órganos, (Jefatura de Servicio o Dirección general) que le otorgaban el marchamo y visto buen antes de ser sometida a la Diputada Foral.

* Como se ha dicho, solo un trámite se colocaba en un lugar inidóneo, que era el de la acreditación en el expediente de que no existían otros funcionarios interesados en ocupar la plaza provisionalmente o en comisión de servicios, que debió haber precedido, -y no lo hizo-, a la audiencia de la interesada. Ahora bien, habida cuenta de que ese trámite de resultado negativo, no iba a modificar en medida alguna el sentido de las alegaciones y pruebas ofrecidas por la recurrente en oposición a que se aprobase la acumulación y su cese, que permanecerían en todo caso inalteradas y sin nuevos elementos instructorios a que referirse, su situación procedimental deviene irrelevante y la infracción no pasa de constituir, como destaca la doctrina jurisprudencial antes citada, una irregularidad no invalidante del actual artículo 48.2 de la LPACAP, que en nada ha afectado al hecho de que la recurrente pudiera responder al trámite de audiencia contando con todos los elementos efectivos que iban a ser tenidos en cuenta en la propuesta y la posterior resolución, y sin indefensión alguna.

Se desestiman de este modo cuantos motivos de índole jurídico-procedimental o sobre vicios "in procedendo" ha señalado la parte accionante en su recurso.

CUARTO.- Queda por examinar lo referente a la desviación de poder que la demandante ha invocado, y que las partes demandadas han tenido ocasión de contradecir en este litigio.

Para enfocar ese fundamento de la pretensión, y dentro de las citas jurisprudenciales que con frecuencia (y también en este caso) se hacen en materia de ese vicio singular del acto administrativo, la STS, C-A, Sección 5ª, de 15 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3925/2015) en Casación nº 3.586/2.013, sintetiza los parámetros determinantes de su concurrencia. Dice así;

"...cuando se alega desviación de poder, es constante nuestra jurisprudencia en el sentido que el éxito alegatorio no puede hacerse depender de la aportación de una prueba completa y absolutamente concluyente, porque en tal hipótesis resultaría imposible que pudiera llegar nunca a prosperar el referido alegato.

Por eso, en estos casos, esa misma jurisprudencia sitúa las exigencias, si no en una prueba completa prácticamente imposible, en la necesidad de proporcionar indicios suficientemente consistentes, fundados en hechos objetivos asimismo indubitados y concluyentes.

Conforme a la Sentencia de 23 de febrero de 2012 RC 2921/2008 cabe sintetizar nuestra doctrina sobre esta institución del siguiente modo:

"a) El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que la legislación confiere a este concepto ( artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

c) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma ( STS 10 de octubre de 1987).

f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( artículo 1214 del Código Civil), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987).

g) Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla".

No obstante, hay que reflejar, tomando ahora la STS, C-A Sección 6ª de 13 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3753/2018) en Recurso nº 632/2017, como enfoca la jurisprudencia los problemas y cuestiones de acoso y persecución interna, al decir que;

"El tercero de los alegatos sostiene que el cúmulo de irregularidades que indica, y que ya se han relatado, lleva a plantear, siquiera sea en forma sucinta, desviación de poder. Vuelve a suscitar las quejas formuladas sobre las circunstancias que dieron lugar a la inspección extraordinaria, sosteniendo que existía un intento de apartar al recurrente del procedimiento de los procedimientos concursales que afectaban a una empresa.

Carece de consistencia el alegato. El vicio de desviación de poder es sintomático, al ser posible recurrir a una prueba de indicios o de síntomas como elementos que pueden revelar una desviación de la actividad administrativa de los fines que la justifican. Pero, como se ha repetido en infinidad de ocasiones, no se puede sostener en presunciones, suspicacias o especiosas interpretaciones del acto de autoridad. El fundamento de la sanción en la existencia de hechos aceptados por el propio recurrente priva de valor de convicción a su invocación de un vicio teleológico que se formula sólo aportando como indicios meras conjeturas." (Subrayados, negritas y cursivas de esta Sala).

En este caso, la hipótesis de la parte actora es que la verdadera finalidad de la solicitud del Ayuntamiento de Iurreta de que se nombrase a otra funcionaria para acumular las tareas de la Secretaria de ese municipio a las de Amorebieta-Etxano, fue la de cesarle a ella misma en el ejercicio de ese cargo consistorial por razón de la personal decisión del Alcalde de separarle del mismo por causas ajenas a su capacidad profesional o de otra índole, que fuesen objetivas.

Antes de verificar si se dan esos "síntomas" a los que la jurisprudencia alude, se debe matizar la perspectiva que el Ayuntamiento demandado adopta cuando, abundando en la indudable legitimidad de la figura de la acumulación y la prevalencia que conlleva junto con otras modalidades de provisión de la secretaría, - artículos 48 y siguientes del Real Decreto 128/2018-, tiende a considerar que la libertad de solicitarla cubre y ampara cualquier finalidad, incluso tácita, arrastrando así la facultad de separar libremente al secretario/a interino, lo que se hace insostenible. No debe así identificarse esa preferencia de cobertura con la total irrelevancia de los móviles y finalidades que con la solicitud se traten de satisfacer, por más que, en efecto, y con total evidencia, la figura de la acumulación, lo mismo que el nombramiento provisional o en comisión de servicios de funcionarios habilitados, sean aptas para originar el cese del interino que estuviere desempeñando el puesto, tal y como se indica en el artículo 54 de dicha disposición reglamentaria.

En función de lo anterior, y sin que el procedimiento seguido sea intrínsecamente revelador de una finalidad desviada por medio de una gestación o resolución irregular o formalmente viciada, la interpretación que de las causas reales de la promoción de un procedimiento de acumulación que iba a suponer el cese automático de la demandante, y que estaba en la relativa disponibilidad y alcance de la Alcaldía de Iurreta, no solo se asienta en las manifestaciones de la parte recurrente, acerca de habérsele propuesto por el Alcalde un cese voluntario al que no accedió sino que toma cuerpo en esos diferentes síntomas o en lo que se viene denominando en otras ramas jurídicas como su "corroboración periférica".

Dentro de todo ello, se sitúa el breve y excepcional período, entre marzo y setiembre de 2.020, en que Doña Tania iba a ejercer pacíficamente el cargo de Secretaria de Iurreta, en que la coincidencia con la fase más aguda de pandemia de Covid-19, hacía muy improbable que una Administración local casi paralizada en su totalidad pudiese desarrollar grandes innovaciones y propuestas en las materias que se quieren hacen depender de la actividad de la Secretaría. Tampoco parece irrelevante que la solicitud comportase una comparación entre los perfiles de ambas personas afectadas, atribuyendo unas cualidades a la aspirante Sra. Ángeles, que lejos del carácter abstracto que la acumulación debería representar como expediente objetivo y neutro en su estricta finalidad, primasen aspectos tales como el conocimiento de la idiosincrasia municipal, en clara desvalorización de las capacidades de la recurrente.

Del mismo modo, contribuye a la convicción probatoria de que la solicitud de acumulación tenía una finalidad medial e instrumental para lograr el cese de la secretaria interina, la breve duración que se atribuía a la acumulación, de 3-4 meses, (habiendo pasado después a ser ejercido el cargo, según testigos, por una funcionaria administrativa), lo que, ponderado con una jornada y retribución reducidas de la nueva funcionaria, entra en evidente contraste con la amplitud que parecía quererse dar a sus cometidos y logros estratégicos en complejas materias técnicas y urbanísticas. Todo ello sin desdoro alguno del mérito y capacidad de dicha aspirante para poder contribuir a ellos en la vertiente propia de su dedicación. La acumulación de secretarias lejos de apuntar como objetivo primordial a mayores necesidades durante un período, implica tendencialmente una menor carga de dedicación para el funcionario en el segundo destino, y un menor coste económico para el Ayuntamiento que la propone.

Pero, además de todo ello, la acreditación del móvil anómalo se deduce igualmente de indicios derivados de la prueba personal de testigos practicada en el proceso en sesión de 25 de mayo de 2.022, -folios 536/537-, en la que los Concejales declarantes Sr/a Leon y Leopoldo, subrayan diversos aspectos sobre su desconocimiento inicial de la situación y su reacción al conocerla, aludiendo a reunión informal al respecto con el Alcalde, en la que, con alusiones imprecisas a la mayor experiencia de la Secretaria de Amorebieta, se insinuaba por aquel la falta de experiencia y la mala relación mantenida con la recurrente ("roces") señalando para ello un conjunto de documentos o de "correos" cuyo contenido no se les especificaba.

A todo lo anterior debe añadirse que la circunstancia de que en vía penal no se haya llegado a apreciar a título de sobreseimiento provisional infracción susceptible de tal reproche, como expone el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de julio de 2.022, -folios 593 a 595 de los autos-, no origina un efecto prejudicial que excluya la figura que se examina en este otro fuero, una vez que en dicha resolución no se descartan los hechos - articulo 116 LECrim,-, y antes bien, dicha resolución se remite a lo que pueda determinarse en vía administrativa o contenciosa sobre los motivos del cese.

Como expresa la jurisprudencia comentada no es esperable que la desviación de poder ofrezca verdaderas y manifiestas evidencias o pruebas directas, pero a juicio de esta Sala, se revelan en el caso de autos suficientes inferencias de una voluntad predominante de emplear el expediente de acumulación para esa finalidad de cese que integra la figura plasmada por el artículo 70.2 de la LJCA, aunque no sea preciso que los fines reales y efectivos a los que la decisión y el acto administrativo propendan, ofrezcan rasgos de mayor ilegitimidad o ajenos a todo interés público.

QUINTO.- La prosperidad del recurso implica el restablecimiento en la situación jurídica pretendida, con preceptiva imposición de costas del artículo 139.1 de la LJCA, que se imponen por iguales partes a dos de las Administraciones demandadas, con exclusión del Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, cuya intervención se considera inesencial y ajena a todo fundamento para imponerlas. En todo caso, la imposición por mitad se hace sobre la base del 50 por 100 de las que corresponderían en función de normas de orientación colegiales, en atención a haberse rechazado numerosos motivos del recurso. -Articulo 139.4-.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente;