Sentencia Contencioso-Administrativo 159/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 329/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la defensa del Ayuntamiento de Basauri se alza contra la sentencia 137/2023, de once de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Bilbao. Esta estimó el recurso planteado por Zaintzen frente al decreto 3.815/2021, de dieciocho de noviembre, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2021/3.268, de cuatro de octubre, de imposición de sanción. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:

"Se estima el presente recurso, se anulan los Decretos 3815/2021 y Decreto 3268/2021 y en caso de detracción del importe de las certificaciones mensuales o de las garantías se anulen dichas detracciones con devolución de las cantidades detraídas a la actora. Sin costas."

La sentencia explica que fueron cuatro los incumplimientos de la oferta sancionados por el ayuntamiento, a saber: ubicación del local; periodicidad de la información de la coordinación; contratación del auxiliar administrativo a jornada parcial; y realización de cambios de días, horarios y auxiliar domiciliaria en el servicio a los usuarios.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la ubicación de local, la magistrada estima que no es ajustado a derecho. Explica que obra el contrato de alquiler desde junio de 2021. De manera que, a la fecha de la resolución sancionadora (cuatro de octubre de 2021), Zaintzen ya disponía de un local en Basauri. A partir de ahí, niega que haya un incumplimiento o un cumplimiento tardío, en la medida en que la ubicación del local no sería una prestación del contrato, sin que en el procedimiento sancionador quepa la analogía.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la periodicidad de la información sobre la coordinación, la resolución señala que se le atribuye el no haber remitido el currículo de la nueva coordinadora, pese a los sucesivos requerimientos dirigidos por el ayuntamiento. Ahora bien, en los pliegos esta conducta no aparecería como sancionable. Además, a fecha de cuatro de octubre de 2021, ya se había entregado el documento en cuestión. Igualmente, niega que la oferta técnica de la empresa pueda configurar conductas infractoras.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la existencia de un auxiliar administrativo a jornada completa, la magistrada explica que esa falta de contratación se suplió con la adscripción de una persona de la propia estructura de la empresa. Pues bien, estima que sería irrelevante la forma de vinculación a la empresa (contratación o adscripción).

Por lo que se refiere a los cambios de días y horas de prestación del servicio y de la persona que realizaba la prestación sin consentimiento ni conocimiento de los usuarios, la sentencia señala que serían dos las cuestiones suscitadas, a saber: el procedimiento para los sucesivos cambios, esto es, su ajuste a lo establecido en los pliegos; y la razón de la falta de información de tales cambios.

A partir de ahí, la magistrada se remite al informe jurídico obrante en el expediente administrativo. En él se expondría cómo Zaintzen recibió, en el mes de abril, un listado con los usuarios del servicio y sus domicilios, así como el auxiliar que los atendía. Por indicaciones del ayuntamiento, debían mantenerse las mismas prestaciones existentes hasta ese momento, tanto en cuanto a las horas como en cuanto a las personas.

La sentencia reconoce que el pliego de cláusulas particulares, en su punto 6.2.1, exige una comunicación previa expresa y razonada de cualquier cambio que introdujera la empresa. De manera que el ayuntamiento tenía la última palabra a estos efectos. Así, se podía dar cumplimiento a la función, atribuida al ahora apelante, de hacer un control y seguimiento de los usuarios del servicio.

Zaintzen habría justificado tales cambios debido a que el equipo de coordinación de la empresa anterior no se habría subrogado. Ello supuso que el nuevo equipo no tenía información sobre los usuarios. Además, tampoco el ayuntamiento habría proporcionado esa información. Ello habría motivado las quejas de usuarios, si bien el 98% de estas se habrían solucionado en los tres meses siguientes.

La magistrada hace referencia a las testificales practicadas, de las cuales extrae la idea de que no hubo una comunicación fluida entre el ayuntamiento y Zaintzen en orden a la transmisión del servicio. Dicha falta de comunicación la achaca la juzgadora a los inicios en la prestación del servicio por una nueva empresa. A partir de ahí, considera que no se ha acreditado suficientemente la concurrencia de culpabilidad en esa falta de comunicación.

Sentado lo anterior, la sentencia llega a la conclusión de que esa deficiente comunicación no puede conducir a la imposición de una multa de 31.039 euros, a la vista que ni siquiera el técnico que emitió el informe jurídico considera que estemos ante un incumplimiento de suficiente entidad como para resolver el contrato, habida cuenta de que no se habría producido una frustración de la prestación del servicio.

Señala la magistrada que semejante penalidad sería desproporcionada. Además, no se habría motivado que deba girar en torno al 6% del beneficio empresarial. A mayor abundamiento, se habría tomado como base del cálculo para la cuantificación de la penalidad el importe total por toda la vida del contrato, pese a que el precio del contrato se habría determinado mes a mes, y que el incumplimiento únicamente habría afectado a los meses de mayo, junio y julio de 2021. De este modo, se habría cuantificado la sanción como si el incumplimiento se hubiera prolongado durante toda la vida del contrato, lo cual, a juicio de la magistrada, sería desproporcionado.

SEGUNDO.- POSICIÓN DEL APELANTE.

El Ayuntamiento de Basauri reclama que se estime el recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia y que, en consecuencia, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Zaintzen.

Para empezar, alega que en la resolución existiría un error de hecho que califica de notorio, dado que el precio del contrato, de 4.433.65 euros, no sería para un período de tres años, sino de dos. Este error tendría importancia a la hora de valorar la proporción entre la sanción impuesta y el volumen mensual facturado por Zaintzen.

Por lo que se refiere al importe de la sanción, la administración explica que se aplicó el 6% del importe facturado en los meses de mayo a julio, ambos incluidos. Ello sería equivalente al beneficio empresarial correspondiente a esos meses, durante los cuales se habría recogido el grueso de las quejas de los usuarios. A ese porcentaje se habría llegado por aplicación analógica del artículo 313.6 de la LCSP. De este modo, se pretendería no ocasionar pérdidas a la contratista incumplidora. Por consiguiente, no se tomaron en consideración ni todo el importe del contrato ni toda su duración. Solo a efectos ilustrativos se habría indicado que el importe de la sanción representaba el 0,73% del precio total del contrato, pese a que la ley permitiría imponer penalidades de hasta el 10% de su presupuesto.

A continuación, el recurso de apelación incluye una serie de consideraciones sobre la importancia del servicio de ayuda a domicilio.

Seguidamente, el ayuntamiento hace referencia al valor vinculante de los contratos administrativos, y destaca que los pliegos de condiciones integrarían el contenido contractual. Igualmente, la oferta de los licitadores, una vez adjudicado el contrato, sería vinculante, sin que pueda ser ignorada por la adjudicataria.

A partir de ahí, el recurso de apelación señala que el artículo 190 LCSP incluye, entre las prerrogativas atribuidas a la administración, la de declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato. En especial, se prevería que los pliegos incluyan penalidades para el caso de un cumplimiento defectuoso de la prestación o un incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución que se hubieran establecido. En el caso de incumplimiento parcial imputable al contratista, la administración puede optar, a la vista de las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades previstas para estas eventualidades en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

La imposición de tales penalidades no respondería al ejercicio de la potestad sancionadora por la administración, sino a su deber de velar por la tutela del interés general a través del correcto cumplimiento de lo pactado.

En el caso que nos ocupa, la carátula del pliego de condiciones administrativas particulares se referiría, en su apartado O), a la cuantía de las penalidades.

El recurso continúa analizando los incumplimientos contractuales que se atribuyen a Zaintzen.

En primer lugar, se refiere a la obligación de disponer de un local en Basauri. La ahora apelada habría asumido ese compromiso en su oferta técnica. En abril, antes de iniciarse la prestación del servicio, la adjudicataria habría informado de que disponía de un local alquilado en Etxebarri, y no en Basauri. Por ese motivo, fue requerida para que cambiase su ubicación. Sin embargo, no fue hasta junio que finalmente alquiló un local en Basauri. De este modo, durante el mes de mayo desarrolló sus funciones desde el local de Etxebarri.

La administración hace hincapié en que la contraparte no habría negado estos hechos. Simplemente habría intentado contextualizarlos para restar valor al incumplimiento.

A partir de ahí, el recurso de apelación defiende que un incumplimiento tardío o defectuoso sería también un incumplimiento contractual, aun cuando carezca de la entidad suficiente como para provocar la resolución del contrato. Precisamente, para estos casos estarían pensadas las penalidades, con el objetivo de provocar el cumplimiento exacto de lo pactado. De no entenderlo así, quedarían impunes estas conductas de los contratistas.

Explica que la disposición de un local en Basauri sería un medio para la mejor consecución de las prestaciones, dado que sería allí donde las asistentes domiciliarias acudirían a recibir instrucciones, plantear incidentes que afectaran al servicio...

En segundo lugar, analiza el incumplimiento de la periodicidad de coordinación prevista en la oferta técnica. Explica que, el veinte de julio, Zaintzen habría informado de que iba a contar con una nueva coordinadora. Ese mismo día se la requirió para que aportase los currículos de las tres trabajadoras destinadas al servicio de Basauri. De este modo, se trataba de dar cumplimiento a las previsiones del pliego, conforme al cual, el ayuntamiento podía, en cualquier momento, solicitar la documentación necesaria para comprobar que las personas que desarrollan su actividad dentro de este contrato cumplen con los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, ese requerimiento no habría sido atendido.

A la vista de lo anterior, el veintidós de julio se habría reiterado, por correo electrónico, esa petición. La respuesta que se obtuvo de Zaintzen fue que debían consultar la Ley Orgánica de Protección de Datos antes de dar cumplimiento a lo solicitado. Después de más de una semana sin obtener respuesta, se reiteró el requerimiento en los días 9, 17 y 18 de agosto. Sin embargo, no habría sido hasta el día 23 de ese mes que la contratista puso a disposición de la administración esos documentos. De este modo, la demora habría sido superior a un mes.

El día veinticuatro de agosto, se habría requerido la entrega de los contratos correspondientes. A tal efecto, se daba de plazo hasta el día treinta de ese mismo mes. Tal actuación se fundamentó en el apartado 6.2.4 de los pliegos técnicos. Sin embargo, Zaintzen no habría atendido al requerimiento. En consecuencia, se habría reiterado este el día seis de septiembre. Al día siguiente, responsables municipales se habrían puesto en contacto, por vía telefónica, con la gerente de la adjudicataria. Esta habría respondido que no entendía que debía entregar los contratos de las tres trabajadoras. Ese mismo día, se le habría remitido el extracto de los pliegos técnicos donde constaba tal obligación. El requerimiento, que se repitió el dieciséis de septiembre, habría sido cumplido al día siguiente.

El ayuntamiento explica que el retraso en el cumplimiento de los requerimientos habría impedido que, durante meses, se celebraran reuniones de coordinación con los responsables del servicio. Señala que se trataría de unos hechos que no se habrían cuestionado de adverso, y que denotarían el incumplimiento de sus obligaciones por la adjudicataria de remisión puntual de la información requerida. Considera el apelante que se trataría de una información de importancia capital a fin de controlar el correcto funcionamiento del servicio. En concreto, se trataba de verificar que la nueva coordinadora cumplía con los requisitos exigidos al personal adscrito al contrato.

Por lo que se refiere a los argumentos incluidos en la sentencia, la administración destaca que se trataría de una obligación prevista en los pliegos, y no en la oferta presentada por la empresa.

A continuación, señala que la cláusula del pliego prevería la imposición de sanciones ante un incumplimiento defectuoso del contrato.

En tercer lugar, el recurso de apelación se refiere al incumplimiento de la contratación prevista en la oferta técnica. En concreto, esta preveía la contratación de un auxiliar administrativo a jornada completa. De hecho, esta circunstancia se habría tomado en consideración a la hora de valorar la oferta de Zaintzen.

No obstante, esa contratación no se habría verificado. De hecho, en correo electrónico remitido por la apelada el diecisiete de septiembre de 2021 para contestar a la solicitud de información sobre los contratos laborales suscritos, se habría informado de que la auxiliar administrativa había sido contratada a media jornada. Ello sería un incumplimiento de la oferta técnica, que sería obligatoria.

Nuevamente, este hecho no habría sido negado por la adjudicataria, quien se habría limitado a restarle valor. Por su parte, la sentencia habría entendido que la falta de contratación se habría suplido por la adscripción de una persona de la empresa.

Ahora bien, el ayuntamiento niega que tal circunstancia le sea indiferente. Señala que se trataría de un incumplimiento contractual claro y objetivo, sobre el cual no existiría justificación posible.

Igualmente, señala que esta infracción sí aparecería en el informe.

En cuarto lugar, el recurso de apelación se refiere a los cambios de días, horario y auxiliar domiciliaria. Destaca que, de acuerdo con el punto 6.2.1 del pliego, quien decidiría en última instancia sobre tales extremos sería el ayuntamiento. De hecho, estaría previsto un procedimiento muy claro a fin de llevar a cabo tales cambios. Ello demostraría el cuidado con el que la administración habría tratado este tema.

A partir de ahí, el apelante destaca que la sentencia habría reconocido que Zaintzen había incumplido los pliegos en este punto. Pese a ello, habría disculpado a la empresa, remitiéndose a una falta de comunicación entre las partes. Sin embargo, el recurso rechaza tal razonamiento, dado que niega que estemos hablando de incidencias derivadas de una falta de comunicación, sino que la adjudicataria, de forma unilateral, habría incorporado modificaciones en determinados servicios por razones meramente empresariales. Todos estos cambios habrían provocado un gran número de quejas de los usuarios.

Argumenta que la magistrada, al no dar por acreditada la culpabilidad de la empresa, estaría, de forma implícita, atribuyendo la responsabilidad al ayuntamiento. Sin embargo, los cambios se habrían incorporado por la mercantil de forma consciente y voluntaria, y conociendo las consecuencias de sus actos.

Para terminar, el recurso de apelación vuelve sobre la proporcionalidad de la sanción. Destaca que se habrían aplicado porcentajes inferiores a los permitidos.

Considera irrelevante, a estos efectos, que el servicio viniera prestándose por una misma empresa durante los últimos treinta años o que la oferta económica de Zaintzen fuera especialmente favorable.

Igualmente, estima que la resolución razona convenientemente la aplicación del porcentaje del 6% sobre el importe facturado en los meses de mayo a julio, ambos incluidos.

En cualquier caso, de considerarse excesiva la sanción, estima el ayuntamiento que la consecuencia no podría ser la anulación total de la sanción, sino su degradación al importe considerado como justo. De no ser así, la conducta infractora quedaría impune.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

Zaintzen, por su parte, reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, alega que, si bien el precio del contrato sería de 4.433.065,92 euros por dos años, el precio sobre el que se produjo la licitación habría sido el precio/hora. De manera que el error de hecho que la contraparte imputaría a la sentencia no sería tal. En cualquier caso, tampoco tendría trascendencia alguna.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba, Zaintzen señala que la jurisprudencia habría reconocido que esta sería una función que correspondería al juzgador de la instancia. De manera que únicamente podría ser revisada cuando las razones empleadas por el juez no serían lógicas.

Por otro lado, el escrito de oposición a la apelación señala que estaríamos en el ámbito de las penalidades que la administración puede aplicar a un contratista ante cumplimientos defectuosos o incumplimientos contractuales. Esta potestad tendría por finalidad forzar a la empresa a cumplir con sus obligaciones.

A continuación, niega que pueda establecerse una relación unívoca entre incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato y la imposición de una penalidad. De hecho, la propia LCSP descartaría la aplicación de una responsabilidad objetiva.

Por otro lado, reconoce que los documentos contractuales tendrían carácter obligatorio entre las partes. Ahora bien, ello serviría para decidir si ha existido o no incumplimiento del contrato y si este es penalizable. No obstante, no serviría como criterio de imputación de cada penalidad.

A partir de ahí, Zaintzen señala que el recurso de la administración pivotaría sobre el concepto, que considera erróneo, de que, existiendo un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso de una obligación incluida en los documentos contractuales, este deba conducir inexorablemente a la imposición de una sanción.

Considera la contratista que habría que diferenciar entre cumplimientos defectuosos o incumplimientos penalizables y no penalizables. Así, considera que solo podrían serlo aquellos en los que concurren determinados requisitos, a saber: la existencia de un cumplimiento defectuoso o incumplimiento de obligaciones contenidas en los documentos contractuales; que sea imputable al contratista; que esté comprendido en los pliegos como penalizable, así como penalidad que llevaría aparejada; y que persista el incumplimiento en el momento de imponer la penalidad, a fin de que esta mantenga su finalidad coercitiva.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de disponer de un local en Basauri, Zaintzen explica que, el uno de junio de 2021 (más de cuatro meses antes de dictarse la resolución sancionadora), ya disponía de un local en Basauri.

Explica que la oficina formaría parte de los medios materiales que la empresa se comprometió a aportar para prestar el servicio. No obstante, el apartado 3 del pliego, al definir el contenido y prestaciones del contrato, no incluiría la oficina.

A partir de ahí, señala que las conclusiones alcanzadas por la sentencia se corresponderían con el resultado de la prueba practicada y con los requisitos que ha de reunir una penalidad impuesta por la administración a un contratista. De hecho, este incumplimiento no estaría previsto en los pliegos como aquellos que pueden dar lugar a la imposición de una penalidad. Además, el ayuntamiento disponía del instrumento del artículo 194.1 LCSP, previsto para el caso de un cumplimiento defectuoso no incluido como penalizable en los pliegos.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la periodicidad de la coordinación prevista en la oferta técnica, Zaintzen explica que esta penalidad se impuso porque se entendió que no se había atendido a los requerimientos de presentación de currículos. A estos efectos, destaca que las partes se intercambiaron varios correos electrónicos de los que se desprendería que se mantuvieron reuniones de coordinación dos veces por semana a demanda del Ayuntamiento. Los documentos reclamados se entregaron los días veintitrés de agosto y diecisiete de septiembre. Desde el inicio de la ejecución del contrato, la contratista habría adscrito a dos coordinadoras. Ambas serían conocidas por el ayuntamiento, tanto en lo referido a su formación como a su capacitación. Los currículos fueron recibidos por la administración antes de que se impusieran las penalidades. En cualquier caso, los pliegos no contemplarían este incumplimiento como penalizable.

Niega la apelada que la falta de entrega de los currículos impidiera que, durante meses, se celebraran reuniones de coordinación.

Por lo que se refiere al incumplimiento de la contratación prevista en la oferta técnica, destaca que la sentencia habría dado por probado que la adjudicataria dedicó a la realización de esas funciones de auxiliar administrativo a personal estructural de la empresa. De modo que sería irrelevante la forma de vinculación de este personal.

En relación con los cambios en la prestación del servicio, Zaintzen destaca que estos se habrían producido en los meses de mayo, junio y julio de 2021. De este modo, en agosto el servicio ya funcionaría con normalidad. Señala que, a la vista de la prueba practicada, la juzgadora de instancia, que sería a quien correspondería su valoración, habría llegado a la conclusión de que estaríamos ante una disfunción derivada de la falta de comunicación fluida entre las partes. Sin embargo, la administración estaría intentando sustituir el criterio imparcial de la magistrada por el suyo propio.

Destaca que los cambios que se le achacan se habrían producido al comienzo de la ejecución del contrato, y serían debidos a las dificultades derivadas de su arranque. Además, muchos de esos cambios vinieron motivados por el disfrute de las vacaciones por parte del personal. De hecho, la mayor parte de estos se produjeron en junio y julio.

Una vez superados estos momentos iniciales, el servicio habría funcionado con normalidad. Además, destaca que Zaintzen no habría recibido del ayuntamiento toda la información que necesitaba para la correcta ejecución del contrato, pese a que esta habría sido reclamada por la empresa.

Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la penalidad, la contratista destaca que la sentencia habría rechazados tres de los cuatro incumplimientos que se le atribuían. Respecto del cuarto, estimó que no era imputable a la apelada. De ahí que llegara a la conclusión de que la penalidad aplicada fue desproporcionada.

CUARTO.- OBLIGACIÓN DE DISPONER DE UN LOCAL EN BASAURI.

La propia Zaintzen, en su oferta técnica, adquirió el compromiso de disponer de un local en Basauri que le sirviera como oficina, a fin de organizar y gestionar el servicio (extremo este no cuestionado por la ahora apelada). Sin embargo, en un primer momento, alquiló un local en otra localidad. De manera que no fue hasta el mes de junio cuando se dio cumplimiento a esa condición. Ello supuso que, durante un mes, la organización del servicio se llevó desde una localidad diferente.

Es el artículo 192 de la LCSP el que contempla la posibilidad de imposición de penalidades en supuestos como el que ahora nos ocupa. En concreto, su apartado primero tiene la siguiente redacción:

"Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrá ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato".

En consecuencia, únicamente es posible la imposición de una penalidad en aquellos casos en que esta consecuencia esté prevista en los pliegos para el incumplimiento imputado al contratista. De no haberse incluido tal previsión, ese incumplimiento únicamente puede dar lugar a la consecuencia prevista en el artículo 194 de la LCSP, pero no amparará nunca la aplicación de una penalidad.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que, en el contrato que está en el origen del presente procedimiento, se incluye el siguiente catálogo de incumplimientos que justificarían la aplicación de una penalidad:

"a) Incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato (...)

b) Incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones (...)

c) Cumplimiento defectuoso. En caso de cumplimiento defectuoso de la prestación, la administración podrá imponer una penalidad hasta 10% del presupuesto del contrato.

d) Incumplimiento de condiciones especiales de ejecución. En caso de incumplimiento de las condiciones de ejecución de carácter social o medioambiental, la administración podrá imponer una penalidad hasta el 10% del presupuesto del contrato.

e) Incumplimiento de los criterios de valoración (...)

f) Incumplimiento de condiciones para proceder a la subcontratación.

g) No aceptación de la adjudicación en plazo por causas imputables a la empresa adjudicataria."

Vemos, pues, cómo, en el caso de que no se cumpla alguna de los criterios de valoración se habilita al ayuntamiento para la imposición de una penalidad.

Si examinamos el informe de valoración técnica de las ofertas (folio 24 del expediente administrativo), vemos cómo, en el caso de Zaintzen, se tuvo en cuenta (al analizar el procedimiento de gestión y organización de servicio), que la mercantil se había comprometido a disponer de un local en Basauri. Por consiguiente, el incumplimiento de tal condición habilitaba a la administración para la aplicación de una penalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de la LCSP.

La apelada alega que, dado que, en el mes de junio, ella ya había corregido su conducta, no cabría aplicar penalidad alguna, en la medida en que esta no podría cumplir ya su finalidad de obligar al contratista a cumplir las condiciones del contrato.

En relación con la naturaleza de estas penalidades, que no es sancionadora, el Tribunal Supremo, en sentencia 652/2019, de veintiuno de mayo (rec. 1.372/2017) señaló lo siguiente:

"Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo, ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio."

De modo que el hecho de que nos encontremos ante un incumplimiento puntual o de que la propia contratista haya corregido su conducta no impide la imposición de la finalidad, con los fines indicados por el alto tribunal.

Lo razonado nos lleva a estimar el recurso de apelación en este punto y, por consiguiente, juzgando el asunto de instancia, desestimar el recurso contencioso-administrativo en lo que a este incumplimiento se refiere.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA PERIODICIDAD DE COORDINACIÓN PREVISTA EN SU OFERTA TÉCNICA.

En el decreto de imposición de las penalidades (folio 200 del expediente administrativo), se dice, en relación este incumplimiento lo siguiente:

"La oferta técnica de Zaintzen prevé que la coordinación de información en relación al seguimiento del servicio sea practicada por email de forma "continua" (bloque 2, punto 2.5 Niveles de coordinación y periodicidad).

El día 20 de julio, en reunión presencial, se nos comunica que Zaintzen contará con una nueva coordinadora del SAD. El mismo día, de manera presencial, les pedimos los currículums de las tres trabajadoras: la coordinadora que lleva trabajando desde el inicio, la nueva coordinadora y la auxiliar administrativa, en cumplimiento de las previsiones del pliego: "En todo caso, el Área de Política Social se reserva la posibilidad de en cualquier momento, poder solicitar la documentación necesaria para comprobar que cualquiera de las personas que desarrollen su actividad dentro de este contrato cumple con los requisitos establecidos en este pliego".

El día 22 de julio se reitera por correo electrónico la petición de entrega de los currículums respondiéndonos Zaintzen que deben consultar la Ley Orgánica de Protección de Datos antes de enviarnos los datos. Tras más de una semana sin respuesta, se les vuelve a requerir los currículums los días 9, 17 y 18 de agosto. No se ha recibido ninguna respuesta en el Ayuntamiento hasta el día 23 de agosto, en el que se ponen a nuestra disposición los currículums; con una demora superior a un mes.

El día 24 de agosto se les requiere de entrega de los contratos, con un plazo para su remisión hasta el siguiente lunes, día 30. Dicho requerimiento se fundamentó en el apartado 6.2.4.2. INFORMACIÓN DIARIA, MENSUAL, TRIMESTRAL Y ANUAL, de los pliegos técnicos; en concreto el mensual, que prevé expresamente "Contratos de las personas contratadas por la entidad prestataria, en los que se señale el tipo, la fecha de inicio y el tiempo de duración del contrato, así como la jornada laboral."

Como quiera que hicieron caso omiso a dicho requerimiento, se les volvió a requerir el día 6 de septiembre. El día 7 de septiembre se llamó telefónicamente a la gerente de Zaintzen. Esta responde que no entiende que deban entregar los contratos de las tres trabajadoras, comprometiéndose a contestar por escrito. El mismo día se le remitió el fragmento de los pliegos técnicos referidos en el párrafo anterior. Se les volvió a requerir el día 16 de septiembre al no haber respondido en este tiempo, enviando Zaintzen el día 17 de septiembre respuesta con la siguiente información de las tres trabajadoras: tipo de contrato, la fecha de inicio, el tiempo de duración de los contratos y jornada laboral.

Este ayuntamiento considera que la remisión puntual de la información requerida es de importancia a fin de controlar el correcto funcionamiento del servicio, puesto que tras la incorporación de una nueva coordinadora era necesario comprobar, que, en efecto, cumplía con los requisitos para el personal adscrito al contrato; que se consideran obligación esencial del contrato."

Entre las obligaciones que el pliego de condiciones técnicas impone a la adjudicataria del contrato, se incluye una relativa a la información que ha de proporcionar a la administración (folio 14 el expediente administrativo). En concreto, dentro la información mensual, se hace referencia a los "contratos de las personas contratadas por la entidad prestataria, en los que se señale el tipo, la fecha de inicio y el tiempo de duración del contrato, así como la jornada laboral."

Apoyándose en esta previsión, el Ayuntamiento de Basauri reclamó a Zaintzen, en varias ocasiones, la entrega de copia del currículum y del contrato suscrito con la nueva coordinadora y otras dos trabajadoras. En lo que se refiere a los currículums, la contratista tardó más de un mes en proporcionarlos, mientras que, en el caso de los contratos, tardó casi un mes.

La sentencia de instancia llegó a la conclusión de que no estábamos ante un incumplimiento merecedor de la imposición de una penalidad. El ayuntamiento combate este argumento, señalando que Zaintzen habría hecho caso omiso a una obligación prevista expresamente en los pliegos y a la que también hizo referencia en su oferta técnica. A estos efectos, señala que los pliegos prevén la posible imposición de penalidad incluso en el supuesto de cumplimiento defectuoso.

Es cierto que la obligación de proporcionar los contratos (no los currículums) de los nuevos trabajadores aparece prevista expresamente en el pliego de condiciones técnicas. Ahora bien, ya hemos explicado, en el fundamento anterior, que no todo incumplimiento puede dar lugar a la aplicación de una penalidad, dado que esta posibilidad está limitada a los supuestos expresamente contemplados en los pliegos.

Pues bien, lo cierto es que esta conducta de la adjudicataria no encuentra encaje en ninguno de los supuestos contemplados en los pliegos. El ayuntamiento señala que estos incluirían, incluso, el cumplimiento defectuoso. Ahora bien, tal cumplimiento defectuoso se refiere expresamente a la prestación del servicio. Sin embargo, aquí estamos hablando de una obligación que se refiere a la adecuada y fluida relación entre la adjudicataria y la administración, pero que no afecta directamente a la prestación del servicio de asistencia a domicilio.

A mayor abundamiento, hemos de señalar que, para que un requerimiento produzca efecto, es preciso que en él se indique, a su destinatario, un plazo cierto dentro del cual deba dársele cumplimiento. Igualmente, debe advertírsele de las consecuencias que se derivarían en caso de no ser atendido. Solo de este modo el administrado puede saber cuándo ha de cumplir su obligación y a qué se atiene en caso de no hacerlo. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no consta que los requerimientos dirigidos a la mercantil recogieran tal información.

Lo razonado nos lleva a desestimar el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PREVISTA EN LA OFERTA TÉCNICA.

En este caso, lo que se achaca a Zaintzen es que, en contra de lo indicado en su oferta técnica, contratara a un auxiliar administrativo a media jornada, y no a jornada completa.

La sentencia de instancia, si bien reconoce que la ahora apelada contrató a un auxiliar administrativo a media jornada, quita importancia a tal circunstancia, habida cuenta de que el servicio habría quedado cubierto por un trabajador de Zaintzen.

Lo trascendente para resolver este punto, es que la adjudicataria, en su oferta técnica, se comprometió a contar (entre otros profesionales) con un auxiliar administrativo a jornada completa que apoyara la prestación del servicio de ayuda a domicilio de Basauri. Sin embargo, al llegar el momento de comenzar con la ejecución del contrato, únicamente disponía de un auxiliar administrativo a media jornada.

Si examinamos la valoración de la oferta técnica de la apelada (folio 24 del expediente administrativo) vemos cómo, dentro del procedimiento de gestión y organización del servicio (que era uno de los criterios de valoración) se tuvo en cuenta el hecho de que la mercantil manifestaba que dispondría de un auxiliar administrativo al 100% de la jornada destinado a la atención directa de este contrato.

Pues bien, en la medida en que Zaintzen incumplió uno de los criterios de valoración de su oferta, hemos de entender (al igual que en el fundamento cuarto) que ha incurrido en uno de los supuestos que permiten la imposición de penalidad. Ello nos lleva a estimar el recurso de apelación en este punto y, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo en lo que afecta a este incumplimiento.

SÉPTIMO.- CAMBIOS DE DÍAS, HORARIOS Y AUXILIAR DOMICILIARIA

La sentencia de instancia reconoce que, en este punto, se produjo un incumplimiento de la prestación del servicio, conforme a lo exigido por el contrato. No obstante, entendió que este no era merecedor de penalidad alguna, dado que, según entendió la magistrada, este incumplimiento era atribuible a que nos encontraríamos en un período de transición (dado que la empresa anterior había prestado el servicio durante treinta años) y a la falta de una comunicación fluida entre la adjudicataria y el ayuntamiento.

En este punto no cabe duda de que el pliego de condiciones técnicas exigía (folio 13 del expediente administrativo) que se incorporaran los mínimos cambios posibles en las condiciones de prestación del servicio a cada uno de los usuarios. No obstante, en el caso de que la empresa considerara necesario realizar alguno, debía comunicarlo expresamente al técnico municipal, quien tendría la última palabra al respecto.

Pues bien, consta acreditado (de hecho, no es negado por Zaintzen) que, en los meses iniciales de ejecución del contrato, se incorporaron numerosos cambios en cuanto a días y horas de prestación del servicio, así como en cuanto a la persona encargada de prestarlo. Se trata de aspectos claves en la prestación del servicio que dieron lugar a numerosas quejas de los usuarios.

La apelada trata de justificar estos cambios por el hecho de que el ayuntamiento le habría proporcionado una información deficiente. Igualmente, hace referencia al hecho de que estaríamos hablando del período vacacional, de modo que habría sido necesario ajustar el servicio al disfrute de las vacaciones por su personal.

Pues bien, aun cuando fueran ciertas estas circunstancias, ello no cambia el hecho de que Zaintzen incorporó las modificaciones de forma unilateral, sin comunicarlo a la administración para que esta las autorizara. Ello supone un incumplimiento evidente de sus obligaciones que afecta directamente a la calidad en la prestación del servicio (de hecho, motivó que diversos usuarios presentaran quejas por estos hechos). En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación también en este punto, y desestimar el recurso contencioso-administrativo en lo que afecta a este incumplimiento.

OCTAVO.- PROPORCIONALIDAD DE LA PENALIDAD.

Finalmente, Zaintzen se quejaba en su recurso (y la sentencia de instancia acogió esta queja, pese a que, al mismo tiempo, negó que se hubiera incurrido en incumplimiento merecedor de penalidad alguna) de que la consecuencia aplicada por el ayuntamiento sería desproporcionada. En concreto, la penalidad se cuantificó en 31.039 euros, correspondientes al 6% del importe facturado en los meses de mayo a julio (que fueron durante los cuales se produjeron los incumplimientos). La motivación contenida en el acuerdo al respecto es la que sigue:

"Teniendo en cuenta que el precio determinado para este contrato es de 4.262.562,52 € sin IVA, y el principio de proporcionalidad, se propone una penalidad por valor de 31.039 euros, que supone una penalidad del 0,73% del precio total del contrato y de un 6% del importe facturado en euros, que supone una penalidad del 0,73% del precio total del contrato y de un 6% del importe facturado en los meses de mayo a julio, ambos inclusive, equivalente al correspondiéndose con beneficio empresarial correspondiente a dichos meses, en los que se han recogido el grueso de las quejas por parte de los usuarios.

Dicho porcentaje se obtiene por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 313.6 de la LCSP, que lo establece como beneficio industrial indemnizable en caso de desistimiento del contrato de la administración contratante. Lo que se pretende, en definitiva, no es ocasionar pérdidas a la contratista incumplidora, sino evitar que a pesar de sus incumplimientos contractuales, consolide un beneficio industrial al que quizá no hubiera tenido derecho de haber cumplido escrupulosamente el contrato; en especial, habiéndose sometido a la obligación de recabar autorización previa de la administración para cualquier modificación en la prestación del servicio."

Tanto el artículo 192 de la LCSP como los pliegos del contrato prevén, para la penalidad aplicable a estos incumplimientos, un límite del 10% del precio del contrato. De manera que la penalidad impuesta está muy lejos de ese límite. Además, el ayuntamiento, en su resolución, expone los argumentos que lo llevan a optar por esa cifra en concreto. Ello supone que no podemos hablar, en principio, de desproporción en la penalidad aplicada.

Ahora bien, no podemos pasar por alto el hecho de que la administración, en lugar de imponer una penalidad por cada incumplimiento apreciado, optó por aplicar una sola. Ello supone que, para su graduación y cuantificación, tuvo en cuenta cuatro conductas de Zaintzen. No obstante, tal y como hemos explicado en el fundamento quinto de la presente resolución, una de esas conductas no podía ser merecedora de consecuencia negativa alguna. Por consiguiente, no debió ser tomada en consideración a la hora de cuantificar la penalidad. Esta circunstancia ha de tener necesariamente repercusión en el importe de la penalidad. De manera que esta habrá de ser reducida a 23.279,25 euros (correspondiente al 4,5% del importe facturado durante los meses en que se produjeron los incumplimientos).

NOVENO.- COSTAS.

Dado que se está estimando parcialmente el recurso de apelación planteado, no procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expresa imposición de costas en esta instancia.