Sentencia Contencioso-Administrativo 485/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 911/2021 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Doña Andrea se alza contra la sentencia 169/2021, de dieciséis de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 517/2020. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución, de nueve de octubre de 2020, de la Escuela Municipal de Música y Danza de Donostia-San Sebastián por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución, de treinta de junio de ese mismo año, en virtud de la cual se desestimó su petición de nombramiento como funcionaria de carrera o situación equiparable, de abono de indemnización, de la solicitud de suspensión de procesos selectivos, y de práctica de prueba.

La sentencia comienza explicando que toda la sentencia se sostendría en afirmar que la consecuencia del abuso o fraude de ley cometido por la administración conllevaría, necesariamente, su integración en la plantilla del Ayuntamiento de San Sebastián, como funcionario de carrera o como personal público fijo equiparable, con reconocimiento, en todo caso, de su derecho a permanecer en el puesto que desempeña, y aplicándole las mismas causas y procedimientos para el cese que a los funcionarios de carrera. Igualmente, reclamaría una indemnización para paliar los daños y perjuicios que habría sufrido la interesada como consecuencia del abuso padecido a manos de la administración.

A partir de ahí, el magistrado destaca la necesidad de examinar el caso concreto. Para ello, explica que doña Andrea fue nombrada funcionaria interina en 2008 para cubrir una vacante por excedencia voluntaria del titular. Desde entonces, se habría mantenido en el mismo puesto. A partir de ahí, hace referencia a la imposibilidad de llevar a cabo una convocatoria para cubrir el puesto, debido a las limitaciones presupuestarias a que se vio sometida la administración a partir de la crisis económica de 2007.

Seguidamente, el magistrado trascribe una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Vitoria-Gasteiz.

Por otro lado, el juzgador destaca que la sentencia emitida por un juzgado de Alicante y aportada por la demandante en apoyo de sus pretensiones habría sido revocada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Igualmente, hace referencia a la jurisprudencia de esta sala.

La sentencia continúa razonando que lo que pretende doña Andrea es adquirir la condición de funcionaria por el mero trascurso del tiempo, basándose en construcciones subjetivas propias. Sin embargo, esto no sería posible en nuestro sistema.

Asimismo, destaca que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría reconocido, en varias sentencias, que la Directiva 1999/70 carecería de efecto directo. Por consiguiente, habrá que estar a la normativa interna sobre la adquisición de la condición de funcionario público.

Para terminar, niega que proceda la concesión de indemnización alguna, dado que la actora no habría acreditado que se le haya generado ningún daño real y concreto.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de doña Andrea se alza contra la sentencia de instancia e insiste en que ha de reconocérsele la condición de funcionaria de carrera. Subsidiariamente, reclama que se la nombre empleada pública, en una categoría nueva, con los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

Para empezar, el recurso acusa al juzgador de instancia de anteponer su convicción personal, y de buscar "cualquier excusa" (sic) para no aplicar la Directiva 1999/70/CE. Ello la habría llevado a conclusiones absurdas, como entender que un interino que ha acreditado más de trece años de servicios continuados no habría sufrido una situación de abuso, o que, aun cuando existiera abuso, no procedería sancionar a la administración.

Considera que el magistrado habría olvidado el principio de legalidad. En este caso, se trataría de la legalidad comunitaria. Así, hace referencia al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el interno. Considera que en este no habría ninguna sanción adecuada para luchar contra el abuso de la temporalidad por la administración. Por consiguiente, habría que aplicar la Directiva 1999/70/CE.

Igualmente, el recurso señala que los jueces nacionales estaríamos únicamente vinculados, cuando de la aplicación del Derecho de la Unión Europea se trata, por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De hecho, alega que no se habrían tomado en consideración resoluciones posteriores a la sentencia mencionada por la juzgadora.

Lo anterior habría llevado a que la sentencia imposibilite, en la práctica, la aplicación de la mencionada directiva al sector público, pese a la reiterada jurisprudencia que así lo habría previsto.

A continuación, el recurrente (en un escrito que se extiende hasta las 84 hojas) trata de justificar que, en este caso, se ha producido un abuso en la temporalidad por parte de la administración. Explica que se daría este siempre que se utilice a un funcionario interino para cubrir necesidades permanentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, señala que doña Andrea habría prestado sus servicios, de manera continuada, en el mismo destino, categoría y puesto de trabajo, durante más de trece años. Considera que los argumentos utilizados por la sentencia de instancia para negar a la existencia de abuso ya habrían sido rechazados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El recurso afirma que la administración habría incumplido con su obligación de convocar un proceso selectivo para cubrir las plazas estables con un funcionario de carrera. Niega que este incumplimiento pueda justificarse por la reducción de las tasas de reposición o por razones presupuestarias.

Igualmente, rechaza que pueda considerarse a la interesada como partícipe del abuso.

Además, señala que el hecho de que haya existido un único nombramiento que se haya extendido en el tiempo no impide que pueda hablarse de abuso en la temporalidad.

También hace referencia al porcentaje de temporalidad existente en la administración, que califica de absolutamente "escandaloso y disparatado".

La defensa de doña Andrea continúa negando que solo la superación de un proceso selectivo permita acreditar el mérito y la capacidad. De hecho, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020 habría llegado a la conclusión de que un proceso selectivo de consolidación no sería una medida sancionadora acorde con la directiva, dado que de él no se derivaría ningún efecto negativo para la administración, ni beneficioso para el afectado. De manera que solo los procesos que únicamente permitirían la participación de las víctimas de los abusos serían acordes con la normativa comunitaria. En cualquier caso, la oposición no sería un fin en sí misma, sino un medio para acreditar que la tarea pública se va a desarrollar por personas capacitadas para ello. A mayor abundamiento, sostiene que la recurrente ya habría superado un proceso selectivo en concurrencia con otros aspirantes, y con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia. De hecho, llevaría más de siete años prestando sus servicios, lo cual ya sería indicativo de que reuniría los requisitos de capacidad, mérito e idoneidad.

A continuación, el recurso critica a las sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de septiembre de 2018. Razona que, con su decisión, se estaría perpetuando a los funcionarios interinos en una situación de precariedad. Además, considera que su doctrina sería incompatible con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de diecinueve de marzo de 2020. También afirma que el Tribunal Supremo confunde las medidas de prevención para evitar el abuso en la contratación temporal sucesiva con las medidas adecuadas para sancionar abusos que ya se han cometido. Finalmente, considera que esas sanciones contradicen posteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los esfuerzos argumentativos de la defensa de doña Andrea se dedican, a continuación, a intentar justificar que la única sanción posible para una situación de abuso como la sufrida por ella sería la conversión en funcionaria pública o categoría equivalente. No obstante, acepta que los funcionarios de carrera mantengan un cierto status de superioridad en materia de traslados, promoción profesional, ascensos o comisiones de servicios, y de exclusividad en el ámbito de la movilidad a otras administraciones públicas.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el La Escuela Municipal de Música y Danza de Donostia-San Sebastián reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello sostiene que el recurso de apelación contendría una apariencia de crítica de la resolución, pero que, en realidad, se limitaría a reiterar los argumentos que ya han sido rechazados.

A partir de ahí, la administración niega que, en el caso que nos ocupa, se haya producido abuso alguno. Destaca que doña Andrea fue nombrada funcionaria interina para cubrir una vacante en la escuela municipal. Por consiguiente, no cabría hablar de nombramientos temporales fraudulentos o irregulares para ocultar la necesidad de plazas estructurales.

Por otro lado, señala que la Directiva 1999/70 carecería de efecto directo, dado que no impondría una obligación legal incondicional y precisa. Así lo habría reconocido el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de diecinueve de marzo de 2020. Por consiguiente, no podría servir de base para una interpretación contra legem del ordenamiento interno. Por consiguiente, para resolver la cuestión debatida, habría que aplicar las normas del derecho nacional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, el derecho interno no permitiría convertir una relación temporal en definitiva sin superar un proceso selectivo.

CUARTO.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL.

El recurso pretende que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de que se le pregunte sobre el acierto de las sentencias del Tribunal Supremo 1.425/2018 y 1.426/2018. Para empezar, hemos de señalar que el objetivo de la cuestión prejudicial no es la de someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las sentencias de los altos tribunales nacionales, como si de una instancia superior se tratase. Su función es la de ofrecer a los órganos nacionales pautas sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea, y resolver sobre el acomodo del derecho interno al Derecho de la Unión Europea.

En cualquier caso, hemos de destacar que son múltiples las cuestiones prejudiciales que, en torno a esta materia, se han planteado ya. De tal manera que nos encontramos ante una cuestión ya suficientemente aclarada, que no requiere de una nueva interpretación.

A mayor abundamiento, debemos señalar que no es este tribunal la última instancia. Por tanto, no estamos obligados al planteamiento de cuestión alguna (que, en todo caso, ya hemos explicado que no consideramos que procesa en este supuesto).

Conforme a lo razonado, no procede acceder a esta petición de la defensa de doña Andrea.

QUINTO.- EXISTENCIA DE ABUSO.

Doña Andrea pretende que se la designe funcionaria de carrera. De no acogerse esta pretensión, reclama que se constituya una nueva categoría de empleados públicos, con idénticos derechos que aquellos.

En el caso que nos ocupa, se produjo un único nombramiento como funcionaria interina, en el año 2008, con objeto de cubrir una vacante mientras el titular de la plaza se encontrara en situación de excedencia voluntaria.

El artículo 10 EBEP se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a. La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b. La sustitución transitoria de los titulares.

c. La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d. El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización..."

Como ya hemos señalado, la recurrente parte de la idea de que su nombramiento como funcionaria interina fue abusivo y que, por consiguiente, habría de adoptarse alguna medida destinada a compensarla por los perjuicios sufridos y a disuadir a la administración de volver a utilizar abusivamente tales relaciones.

El magistrado de instancia, en cambio, niega que se haya producido tal abuso. Para ello, argumenta que se ha producido un único nombramiento que tuvo por objeto la cobertura de una vacante.

Lo primero que hemos de señalar es que el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de apreciar la existencia de abuso de temporalidad en casos de un único nombramiento. Así, en la sentencia de la Sala Tercera 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019), con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

"En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

"35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

De tal manera que la existencia de un único nombramiento que se extiende más allá de lo justificado o de lo permitido legalmente no es óbice para que pueda hablarse de abuso en la temporalidad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el nombramiento tuvo lugar hace catorce años. Y el hecho de que se hiciera para cubrir una vacante no elimina, automáticamente, la existencia de abuso. Debemos tener en cuenta que el recurso al nombramiento de interinos ha de ser excepcional y estar debidamente justificado. De hecho, el artículo 10 del EBEP solo permite recurrir a ellos para cubrir una vacante en los casos en que no es posible cubrirla con un funcionario de carrera. De este modo, para descartar la existencia de abuso, la administración debió justificar, que durante todo este tiempo, no ha sido posible recurrir a otro mecanismo para cubrir la vacante; cosa que no se ha hecho.

SEXTO.- IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR EL RECURSO.

Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, la recurrente pretende que se la nombre funcionaria de carrera o que se cree una nueva categoría de empleados públicos, con los mismos derechos que estos.

La defensa de doña Andrea niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionaria interina. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. En efecto, los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión de la actora podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo. De hecho, supondría una restricción injustificada del derecho de los demás ciudadanos, que no han trabajado nunca para la administración, a acceder a la función pública (en este sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 38/2021, de dieciocho de febrero -rec. 3.681/2020-)..

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situaciones en que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".

De manera que nuestra jurisprudencia no ha admitido la posibilidad de que una persona que no ha superado un proceso selectivo adquiera la condición de funcionario de carrera. Tampoco se ha admitido la creación de una categoría de empleado pública que ni siquiera está prevista en nuestro ordenamiento jurídico, y que, por consiguiente, carece de regulación (con los problemas de inseguridad jurídica evidentes que ello generaría).

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO.- COSTAS.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia excepcional que aconseje otra cosa, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.