Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1088/2021 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 6 de agosto de 2021 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de los de Vitoria- Gasteiz.

La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución del Ayuntamiento de Zalduondo de fecha 25 de abril de 2017 por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 19 de diciembre de 2016 por la que se dan por legalizadas las obas ejecutadas consistentes en la sustitución de la estructura completa de la cubierta, incluidas vigas y cabios de la vivienda sita en el BARRIO000, NUM000 de Zalduondo.

El Ayuntamiento de Zalduondo interpone recurso de apelación frente a la misma, señalando los siguientes motivos impugnatorios: Señala en primer término que en la instancia la apelada, allí demandante, ejerció la acción pública en materia de urbanismo, resultando que las mismas finalizaron en 2013 con conocimiento por parte de aquella desde el principio. Siendo así, considera que estaría prescrita. Del mismo, argumenta que el recurso contencioso sería inadmisible por extemporáneo, ya que teniendo conocimiento y acceso al expediente el 10 de enero de 2017, no se interpuso recurso contencioso hasta el 8 de junio de 2017, habiendo transcurrido más de dos meses. Igualmente entiendo que la recurrente carece de legitimación activa para interponer el recurso dado que los plazos de la acción pública ya habían trascurrido. Ya en cuanto al fondo del asunto, señala la discrepancia en orden a la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, señalando la adecuación a las normas urbanísticas y a la legalización llevada a efecto.

Por su parte, la representación procesal de Daniel señala una suerte de desviación procesal pues la demanda no se limitó a discutir la falta de legitimación de la recurrente, motivo por el que se inadmitió el recurso de reposición, sino que entra en el fondo del asunto. En similares términos a los expuestos anteriormente cuestiona tanto la legitimación activa como la extemporaneidad del recurso interpuesto. Finalmente en cuanto al fondo sostiene la conformidad a derecho de las obras realizadas.

La apelada, en su escrito de oposición sostiene la conformidad a derecho de la resolución apelada.

La sentencia que es objeto de apelación resuelve los motivos impugnatorios en los Fundamentos Segundo y Tercero: En el fundamento Segundo señala: Que, habiéndose resuelto que el recurso no se ha interpuesto extemporáneamente en auto de 12 de abril de 2021, se habrá de analizar ahora la causa de inadmisibilidad aducida por el Ayuntamiento demandado relativa a la falta de legitimación activa, señalando que el actor ha tardado tres años en acudir a la vía administrativa desde la ejecución de las obras. Esta alegación no podrá prosperar pues lo que se ejercita en una acción pública urbanística y se inició antes del transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 224.4 de la LSUPV, desde la terminación de las obras.

En su Fundamento Tercero, en cuanto al fondo del asunto, argumenta: Que la problemática del recurso se centra en la cubierta de la edificación que la parte actora entiende que no se ajusta al proyecto técnico de legalización, no se ha justificado su cálculo estructural, vulnera las ordenanzas urbanísticas y afecta a la seguridad, salubridad y ornato.

Para resolver estas cuestiones resulta ser especialmente transcendente el informe pericial judicial obrante en autos, que es extenso, minucioso y se acompaña de amplio reportaje fotográfico.

De dicho informe destacan las siguientes cuestiones:

-La cubierta pierde su organización y forma originaria, así como la composición de los elementos básicos de la composición de los frentes de fachadas.

-Falta de estanqueidad al agua de la cubierta.

-Pérdida de la función evolvente estanca, con aparición de humedades o goteras.

-Pérdida de función aislante con mal funcionamiento higrotérmico.

-Existe riesgo para las condiciones de seguridad y habitabilidad en relación con las tres viviendas.

A lo expuesto por el perito ha de añadirse que las Normas Subsidiarias de Zalduondo, en su capítulo 4 aluden a las condiciones de estética, exigiendo el art. 127, cuando se produce modificación de fachada, como es este caso, que se garantice un resultado homogéneo del conjunto arquitectónico y su relación con los colindantes, haciendo referencia los artículos anteriores a la imagen urbana y a condiciones de estética.

Analizando las fotografías aportadas, el conjunto del edificio aparece alejado de estas condiciones, dada la forma en que se ha ejecutado la cubierta.

En definitiva, se trata de una actuación poco estética y que, lo que es más importante, genera riesgo para las condiciones de seguridad y habitabilidad de las viviendas.

La fundamentación de esta sentencia debe entenderse completada, dada la remisión que se efectúa en su Fundamento Segundo, con el auto dictado el día 12 de abril de 2021, que acordó declarar la nulidad de la sentencia primeramente dictada. Aquella primera sentencia, de fecha 3 de marzo de 2021, declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporáneo. En el auto a que nos referimos, se rechaza tal inadmisiblilidad, señalando que lo cierto es que tal declaración de inadmisibilidad parte de un error, no cuestionado por las partes en este incidente, que se refiere a que la resolución administrativa de 19 de diciembre de 2016 no fue notificada a la parte actora el día 22 de febrero de 2017, como indica la sentencia, sino el 27 de febrero de 2017 , como se aprecia en el expediente administrativo.

SEGUNDO .- Conviene que, con carácter previo a analizar los distintos motivos impugnatorios, nos detengamos brevemente en el expediente administrativo, a fin y efecto de fijar determinados hechos relevantes para la resolución de la presente controversia que se presenta por mor del recurso de apelación interpuesto.

Con fecha 6 de octubre de 2016 la demandante en instancia solicita revisión de la obra ejecutada. El Ayuntamiento de Zalduondo remite comunicación recibida por la demandante el día 10 de enero de 2017 se señala que las obras son legalizables y que se había procedido a legalizar. La recurrente requirió documentación. Consta en el e-a la memoria técnica.

En la ampliación del expediente consta el Decreto de Alcaldía de 19 de diciembre de 2016 que resuelve dar por legalizadas las obras y que según consta acreditado en autos se notifica el 27 de febrero de 2017 (hecho no controvertido). El recurso de reposición según consta al folio 50 del expediente lleva fecha de 24 de marzo de 2017, si bien el sello de entrada alude al 27 de marzo. El Decreto de 25 de abril de 2017 resuelve:

Primero.- Inadmitir el recurso por entender que la recurrente carece de legitimación

Segundo.-Inadmitir el recurso que correspondería interponer en base a su derecho a ejercer la acción pública urbanística (...)por considerarla fuerza de plazo.

TERCERO.- Partiendo de lo acabado de exponer, resolveremos a continuación los distintos motivos impugnatorios, comenzando por aquellos que según las apelantes hubieran debido desembocar en un pronunciamiento de inadmisibilidad. Así, en cuanto a la extemporaneidad en vía administrativa, al considerarse que el Decreto de diciembre de 2016 había alcanzado firmeza, debemos rechazar esta causa de inadmisibilidad. La sentencia, como hemos dicho, debe entenderse integrada con el auto que acordó la nulidad de actuaciones, pues es este último el que resuelve en torno al mismo. Así ,consta incontrovertido que dicho Decreto fue notificado a la apelada el 27 de febrero de 2017, interponiéndose el recurso el 27 de marzo siguiente, por lo que el recurso de reposición fue interpuesto en plazo para ello y la decisión administrativa de inadmisión debe, por tanto, de calificarse de incorrecta. En la medida en que el Decreto que inadmite el recurso de reposición, fue dictado el 25 de abril de 2017 y el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto el 8 de junio de 2017, tampoco cabe hablar de extemporaneidad en acudir a la vía jurisdiccional pues tampoco habían transcurrido dos meses. Otro tanto ocurre con la alegada falta de legitimación. Debemos señalar que en este punto tanto las apelantes, como en cierto modo la resolución administrativa, entremezclan esta falta de legitimación con lo que sería realmente prescripción de la acción pública en materia de urbanismo. No existe falta de legitimación alguna, pues como las propias apelantes reconocen, si bien la apelada es colindante, lo que ejercitó fue la acción pública en materia de urbanismo, acción con amplia legitimación que no es posible cuestionar en el presente supuesto.

En consecuencia, se rechazan ambos motivos impugnatorios.

CUARTO.- A continuación debemos referirnos a la prescripción de la acción pública en materia de urbanismo ejercitada.

Para comenzar, es preciso traer el régimen legal que establece la propia Ley 2/2006:

< < Artículo 224. Operaciones de restauración de la ordenación urbanística.

1. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística que se dispongan por razón de actos o actuaciones clandestinas serán determinadas en la resolución del procedimiento de legalización.

2. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística derivadas de actos o actuaciones clandestinas correrán de cuenta de los titulares de los terrenos o inmuebles o de los responsables de dichas actuaciones, usos o actividades.

3. Cuando la orden de ejecución de las operaciones de restauración no se contuviera ya en la resolución del procedimiento sobre legalización de los actos o actuaciones clandestinas correspondientes, la administración competente podrá dictarla de forma independiente previo procedimiento en el que se oirá a las personas interesadas, que se regulará reglamentariamente.

4. Transcurridos cuatro años desde la total terminación de las obras, trabajos e instalaciones, o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización , la administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, las instalaciones o las construcciones correspondientes. Éstas quedarán sujetas, no obstante, al régimen de instalaciones, edificaciones y construcciones fuera de ordenación, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización, si ésta fuera posible. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la eliminación o, en todo caso, reducción del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. La administración podrá aprobar dichos proyectos de oficio.

5. El plazo de cuatro años a que se refiere el apartado anterior no rige, en ningún caso, para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen en los siguientes supuestos:

a) Los ejecutados en suelo no urbanizable.

b) Los ejecutados sobre terrenos calificados en el planeamiento como dotaciones públicas de la red de sistemas generales.

c) Los ejecutados en dominio público o en las zonas de servidumbre del mismo.

d) Los que afecten a bienes catalogados por el ayuntamiento o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre patrimonio histórico, cultural y artístico.

6. La falta de ejecución de las órdenes de reposición de la realidad física alterada para la restauración de la integridad de la ordenación territorial y urbanística dará lugar a la imposición de hasta diez sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, así como al traslado de testimonio al Ministerio Fiscal en el supuesto de existir indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia. El importe de cada una de dichas multas podrá ascender a la mayor de las siguientes cantidades: al 10% del coste estimado de las obras y los trabajos de reposición a ejecutar, o 600 euros. En todo caso, transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la Administración actuante estará obligada a ejecutar subsidiariamente la reposición de la realidad física alterada, con cargo al infractor .

Así las cosas, si el Decreto de 19 de diciembre de 2016 da por legalizadas las obras tras realizar la oportuna ejecución de las obras, en ningún caso puede estimarse que la acción pública estuviera prescrita, pues es a partir de que están terminadas cuando la apelada puede adquirir cabal conocimiento de que lo ejecutado no se acomoda a la legalidad urbanística y ejercer la acción. Por tanto, debemos rechazar también este motivo impugnatorio.

Tampoco cabrá acoger la alegación relativa a que estamos ante una suerte de hipotéticos "vicios de la construcción" que estaría llamada a conocer la jurisdicción civil, pues en la medida en que se está reclamando por la falta de acomodación de las obras ejecutadas a las NNSS municipales, lo ejercitado tiene anclaje en la acción ejercitada, argumento que sirve para descartar la supuesta divergencia existente entre la demanda y lo reclamado en vía administrativa.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, las apelantes discrepan de la valoración probatoria realizada por el juez de instancia. En primer lugar, es menester recordar la doctrina clásica sobre las facultades de este Tribunal de apelación cuando lo impugnado en alzada es la valoración de la prueba. El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio, sustentado en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.

Partiendo de estas premisas, y analizada la prueba practicada, principalmente de naturaleza pericial, ningún error en la valoración de la prueba aprecia la Sala, en la medida en que la sentencia se apoya directamente en el informe pericial judicial, que arropa la tesis que venía sustentando la parte actora, y además la propia sentencia explica por qué otorga aquella preponderancia valorativa al dictamen del perito judicial, al ser informe calificado de extenso, minucioso y acompañado de amplio reportaje fotográfico. Por otra parte, el juez de instancia añade conclusiones extraídas del visionado de las fotografías (percepción directa), para concluir en el mismo sentido que el perito judicial.

La Sala comparte la valoración llevada a cabo por el juez de instancia en la media en que, efectivamente consta en autos, informe pericial judicial de gran contundencia. Retengamos algunas de sus conclusiones: A la vista de las varias problemáticas descritas es comprensible que las consecuencias a nivel de seguridad y habitabilidad en este momento están comprometidas en general para las tres viviendas, esencialmente por la falta de estanqueidad del agua, de la cubierta objeto del expediente de legalización. A continuación señala las previsibles consecuencias de ello y que quedan reflejadas en la sentencia de instancia a cuyo contenido nos remitimos a fin de no ser reiterativos, si bien aludiremos a la conclusión que señala A la luz de los datos aportados y, teniendo en cuenta la normativa de aplicación según mi leal saber y entender, estimo que puede considerarse justificado el riesgo para las condiciones de seguridad y habitabilidad en relación con las tres viviendas, por incumplir l actual solución de cubierta con el CTE y con las NNSS de Zalduondo.

Ello así, con dicho informe pericial judicial, consideramos no sólo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, sino que además permite superar la discrecionalidad técnica de que pudiera gozar la Administración, al estar comprometidos diversos elementos , estéticos y de seguridad.

Por cuanto antecede y se deja razonado, es menester dictar un pronunciamiento desestimatorio de los recursos de apelación interpuestos, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimados los recursos de apelación, las costas habrán de ser impuestas a los recurrentes, si bien en aplicación del apartado cuarto 4 del artículo 139 de la LJ, se limitan a 1.500 euros.

Por lo expuesto,