Por Dª. Carmela se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación promovido contra la sentencia apelada y con condena en costas a la recurrente.
1 PRIMERO: Planteamiento del recurso.
2 El Ayuntamiento de Getxo interpone el presente recurso de apelación número 225/2022 contra la sentencia número 189/2020 de 27 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 32/2020, por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anuló el decreto de alcaldía número 4159/2019, de 26 de noviembre, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018 (por error se dice, decreto de alcaldía número 2495/2018, de 20 de junio) por el que se declararon no legalizables las obras y el cambio de uso de desván a vivienda en la finca registral número NUM000, correspondiente al número NUM001 de la calle DIRECCION000, por incompatibilidad con lo dispuesto por el artículo 7.4.7 del PGOU, requiriendo a la propiedad para que en el plazo de un mes procediera a la reposición a su estado original del camarote eliminando del mismo las instalaciones que permiten su utilización como vivienda, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.
3 A) Antecedentes relevantes.
4 a) El registrador de la Propiedad número 9 de Bilbao comunicó el 22 de septiembre de 2016 al Ayuntamiento de Getxo el cambio de uso de desván a vivienda en el número NUM001 de la calle DIRECCION000.
5 b) Tras los informes pertinentes, por resolución de la alcaldía número 2942/2017, de 17 de julio de 2017 se incoó expediente de restauración de la legalidad urbanística, y tras sucesivos trámites por resolución de la alcaldía número 1821/2018, de 4 de mayo de 2018 el Ayuntamiento apreció de oficio la caducidad del procedimiento y lo archivó.
6 c) Por resolución de alcaldía número 2495/2018, de 20 de junio el Ayuntamiento incoó procedimiento de restauración de la legalidad urbanística respecto del cambio de uso de desván a vivienda, y considerando no legalizables las obras, dio a la propiedad un plazo de 10 días para hacer alegaciones.
7 d) La propiedad alegó que desde 1992 obtuvo el alta en el Consorcio de Aguas para la nueva vivienda pagando los correspondientes cánones de agua y tasas municipales de basura y alcantarillado e impuesto de bienes inmuebles, considerando indebida la aplicación retroactiva del PGOU y prescrita la acción de restauración de la legalidad.
8 e) Por resolución de alcaldía número 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018, notificada el 25 siguiente (folio 1 60 del expediente) previos los informes pertinentes, el ayuntamiento declaró no legalizables las obras por incompatibilidad con lo dispuesto por el artículo 7.4.7 del PGOU, requiriendo a la propiedad para que en el plazo de un mes procediera a la reposición a su estado original del camarote eliminando del mismo las instalaciones que permiten su utilización como vivienda, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.
9 f) La propiedad, mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2018 interpuso recurso de reposición contra la resolución de alcaldía 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018, en el que solicitó la suspensión cautelar hasta que se apruebe definitivamente la revisión del PGOU que se hallaba en tramitación.
10 g) Por resolución de alcaldía número 1453/2019, de 2 de abril de 2019, se acordó la suspensión cautelar del decreto de alcaldía 3281/2018 por plazo de seis meses al haber transcurrido el plazo previsto por el artículo 117.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).
11 h) Por decreto de alcaldía número 4159/2019, de 26 de noviembre de 2019, el Ayuntamiento desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía número 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018 (por error dice la resolución, decreto de alcaldía número 2495/2018, de 20 de junio, error que persiste en la demanda y en la sentencia apelada).
12 i) Contra dicha resolución interpuso la propiedad recurso contencioso administrativo pretendiendo su anulación.
13 B) Pronunciamiento de la sentencia apelada.
14 La sentencia apelada rechaza el motivo de impugnación fundado en la falta de competencia del concejal de Urbanismo razonando que se trata de un supuesto de delegación de firma, y asimismo rechaza el motivo de impugnación por el que se censuraba la falta de un trámite previo de legalización, razonando que es claro que la obra está fuera de las posibilidades de legalización ya que el artículo 7.4.7 PGOU impide el uso como vivienda de espacios bajo cubierta cuando ello suponga un aumento de unidades de vivienda en el edificio, aun cuando el uso fuera anterior a la entrada en vigor del PGOU.
15 Finalmente la sentencia estima el recurso al concluir que se halla prescrita la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística de conformidad con lo dispuesto por el artículo 224.4 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU).
16 Razona la sentencia que el artículo 224.5 LSU no establece la imprescriptibilidad de los usos con independencia de los cuatro supuestos concretos que enumera en los apartados a) a d), ya que para ello habría de figurar una coma tras la palabra usos, y toda vez que dicha interpretación es irracional y vacía de contenido lo previsto por el apartado 4, pues ningún sentido tiene llevar a cabo obras para vivienda sujetas a un plazo de cuatro años, y a la vez reputar imprescriptible el uso al que la obra se destina.
17 La sentencia considera prescrita la acción razonando, en síntesis, que "no siendo discutido que el Ayuntamiento tenía conocimiento de que las obras estaban destinadas a vivienda desde mucho tiempo antes de los cuatro años anteriores a la incoación del expediente, como demuestran los recibos del impuesto sobre bienes inmuebles girados por el propio Ayuntamiento desde 1993, la acción ha de reputarse prescrita, con los efectos que prevé el artículo 224.4 de la Ley de Suelo y Urbanismo."
18 C) Recurso de apelación del Ayuntamiento de Getxo. Pretensiones y motivos de impugnación de la sentencia.
19 El Ayuntamiento de Getxo interpone contra dicha sentencia el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida.
20 Rechaza el Ayuntamiento apelante que hubiera prescrito la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. En primer lugar, porque de acuerdo con lo previsto por el artículo 224.5 LSU el plazo de cuatro años que para su ejercicio prevé el número 4 de dicho precepto no rige respecto de los usos. En segundo lugar, porque la primera noticia del cambio de uso de trastero a vivienda la tiene el Ayuntamiento por la comunicación efectuada por el registrador de la propiedad el 22 de septiembre de 2016, tratándose de obras clandestinas y en un ámbito privado ajeno al conocimiento del Ayuntamiento. Considera que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba al partir de la premisa inexacta de que gira el impuesto sobre bienes inmuebles desde 1993, ya que en ningún caso el ayuntamiento ha reconocido la liquidación de dicho impuesto, lo que no se corresponde con la realidad ya que la primera liquidación de dicho impuesto correspondiente al desván se gira en 2017 (folios 130 del expediente) tras el cambio registral efectuado por el registrador sin verificar su adecuación al ordenamiento urbanístico. Añade que el pago de las tasas municipales de agua y alcantarillado del desván tampoco evidencian que el Ayuntamiento tuviera conocimiento del cambio de uso.
21 D) Oposición al recurso de apelación.
22 La recurrente en la instancia se opone al recurso insistiendo en la caducidad de la acción por el transcurso de más de cuatro años desde el momento en que el Ayuntamiento tuvo conocimiento del cambio de uso, lo que a su juicio se produjo porque desde el año 1993 facturó los correspondientes cánones de agua, y tasas municipales de basura y alcantarillado por dos viviendas independientes ( DIRECCION000 NUM001, NUM002 NUM003 y DIRECCION000, NUM001/ NUM002 NUM004).
23 SEGUNDO: Precisiones sobre el objeto del presente recurso de apelación.
Tal y como se ha consignado en el precedente fundamento jurídico, en el apartado h) de antecedentes el decreto de alcaldía número 4159/2019, de 26 de noviembre de 2019, impugnado en la instancia desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía número 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018, pese a que, por error dice la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de alcaldía número 2495/2018, de 20 de junio, error que persiste en la demanda y en la sentencia apelada.
24 En segundo lugar hemos de precisar que, puesto que el apelada no se adhirió al recurso, la única cuestión a la que debemos dar respuesta es la planteada por el Ayuntamiento apelante relativa a la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, al haber rechazado la sentencia el carácter legalizable del cambio de uso de acuerdo con lo previsto por el artículo 7.4.7 del PGOU, pronunciamiento que la apelada no ha impugnado y devino firme.
25 TERCERO:La acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca a los cuatro años respecto de los usos.
26 Postula el Ayuntamiento apelante que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no caduca a los cuatro años respecto del cambio de uso, sino exclusivamente respecto de las obras, trabajos e instalaciones. Subsidiariamente, que no habían transcurrido cuatro años desde la fecha en que tuvo conocimiento del cambio de uso a través de la comunicación efectuada por el registrador de la Propiedad núm.9 de Bilbao el 22 de setiembre de 2016.
27 A la hora de examinar dicha cuestión hemos de partir del marco normativo de aplicación:
<< Artículo 224. Operaciones de restauración de la ordenación urbanística.
1. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística que se dispongan por razón de actos o actuaciones clandestinas serán determinadas en la resolución del procedimiento de legalización.
2. Las operaciones de restauración de la ordenación urbanística derivadas de actos o actuaciones clandestinas correrán de cuenta de los titulares de los terrenos o inmuebles o de los responsables de dichas actuaciones, usos o actividades.
3. Cuando la orden de ejecución de las operaciones de restauración no se contuviera ya en la resolución del procedimiento sobre legalización de los actos o actuaciones clandestinas correspondientes, la administración competente podrá dictarla de forma independiente previo procedimiento en el que se oirá a las personas interesadas, que se regulará reglamentariamente.
4. Transcurridos cuatro años desde la total terminación de las obras, trabajos e instalaciones, o desde la aparición de signos físicos exteriores que permitan el conocimiento de su realización, la administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, las instalaciones o las construcciones correspondientes. Éstas quedarán sujetas, no obstante, al régimen de instalaciones, edificaciones y construcciones fuera de ordenación, y cualquier acto que implique su reforma, ampliación o consolidación requerirá la previa aprobación de un proyecto de legalización, si ésta fuera posible. En este proyecto se contemplará el conjunto de medidas necesarias para la eliminación o, en todo caso, reducción del impacto en los servicios urbanísticos, dotación de espacios públicos u otros análogos. La administración podrá aprobar dichos proyectos de oficio.
5. El plazo de cuatro años a que se refiere el apartado anterior no rige, en ningún caso, para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen en los siguientes supuestos:
a) Los ejecutados en suelo no urbanizable.
b) Los ejecutados sobre terrenos calificados en el planeamiento como dotaciones públicas de la red de sistemas generales.
c) Los ejecutados en dominio público o en las zonas de servidumbre del mismo.
d) Los que afecten a bienes catalogados por el ayuntamiento o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre patrimonio histórico, cultural y artístico.
6. La falta de ejecución de las órdenes de reposición de la realidad física alterada para la restauración de la integridad de la ordenación territorial y urbanística dará lugar a la imposición de hasta diez sucesivas multas coercitivas por plazos de un mes, así como al traslado de testimonio al Ministerio Fiscal en el supuesto de existir indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia. El importe de cada una de dichas multas podrá ascender a la mayor de las siguientes cantidades: al 10% del coste estimado de las obras y los trabajos de reposición a ejecutar, o 600 euros. En todo caso, transcurrido el plazo para el cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la Administración actuante estará obligada a ejecutar subsidiariamente la reposición de la realidad física alterada, con cargo al infractor.
Artículo 225. Infracciones urbanísticas.
...
2. Son infracciones graves:
c) Los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.
Artículo 229. Prescripción de las infracciones.
1. Las infracciones previstas en esta ley prescriben en los siguientes plazos:
a) Las muy graves a los cinco años.
b) Las graves en un plazo de cuatro años.
c) Las leves en un plazo de dos años.
2. El plazo de prescripción empezará a contar desde el momento en que las obras realizadas estuvieran en condiciones de servir al fin o a los usos previstos y existieran signos exteriores que permitan a la administración conocer su realización. La infracción consistente en el desarrollo de un uso o actividad no comienza a prescribir mientras se mantenga uno u otra.
3. La prescripción de la infracción se interrumpe con la notificación de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.
4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando existan actos de la administración que autoricen actividades constitutivas de infracción urbanística, el plazo de prescripción comenzará a contar desde que se anulen los actos administrativos que los legitimaron.>>
28 El art. 224.4 LSU establece un plazo de cuatro años como límite para la restauración de la legalidad urbanística infringida por obras, trabajos e instalaciones clandestinas, plazo que se inicia desde que aparezcan signos físicos exteriores que permitan al Ayuntamiento el conocimiento de su realización.
29 Por tanto, el plazo límite viene referido a obras, trabajos e instalaciones, no a usos, siguiendo en ello el precedente que representa el art. 185.1 texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) en relación con el art. 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre.
30 De otro lado el núm.5 de dicho precepto establece una excepción a dicha regla, al disponer que el plazo de cuatro años no rige "para los usos ni para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones..." que se realicen en suelo no urbanizable, en dotaciones públicas de la red de sistemas generales, en dominio público o zonas de servidumbre del mismo o para los actos que afecten a bienes catalogados.
31 Desde el punto de vista gramatical la conjunción copulativa "ni" tras la palabra usos coordina de manera aditiva los vocablos o frases que le siguen, de acuerdo con la definición del Diccionario de la Lengua, lo que permite la interpretación postulada por el Ayuntamiento de Getxo, conforme a la cual el plazo de cuatro años no rige en ningún caso para los usos (primera frase), ni tampoco (segunda frase) para las parcelaciones y las construcciones, edificaciones e instalaciones que se realicen sobre suelo no urbanizable, dotaciones públicas de la red de sistemas generales, dominio público o zonas de servidumbre del mismo o para los actos que afecten a bienes catalogados.
32 Dicha interpretación se compadece con el hecho de que el núm.4, que es el precepto que establece la regla general, no menciona los usos y, de otro lado si tenemos en cuenta que, de acuerdo con lo previsto por el art. 225.2.c) LSU, son infracciones graves "los usos no amparados por licencia e incompatibles con la ordenación urbanística aplicable", y que el art. 229.2 LSU establece que "la infracción consistente en el desarrollo de un uso o actividad no comienza a prescribir mientras se mantenga uno u otra."
33 Si de acuerdo con tales preceptos el uso no amparado por licencia e incompatible con la ordenación urbanística constituye una infracción grave que no prescribe mientras se mantenga activo, resultaría contradictorio sostener que no cabe ordenar su cese por la exclusiva razón de que el art. 224.5 LSU establezca que el plazo límite de 4 años para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no opera respecto de los usos en determinadas categorías de suelos.
34 Por el contrario, una interpretación sistemática y acorde con el espíritu y finalidad de la norma obliga a concluir que el restablecimiento de la legalidad urbanística respecto del uso clandestino contrario a la ordenación urbanística, por su carácter continuado, no está sujeto al plazo límite previsto por el art. 224.4 LSU, como lo evidencia su propia literalidad al no mencionar los usos y referir tal límite de plazo a las "obras, trabajos e instalaciones", siendo así que las operaciones de restauración de la legalidad urbanística que contempla el art. 224 LSU se refieren a actos y actuaciones clandestinas, expresión que engloba los actos de construcción pero también los usos.
35 En este punto la LSU no hizo sino incorporar a su texto positivo la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del art. 185 del texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril ( SSTS 10 de diciembre de 1987 -RJ9472-; 10 de octubre de 1988 -RJ 7461-; 15 de septiembre y 29 de septiembre de 1989 -RJ 6574 y 6716-;23 de enero de 1991 -RJ595-; 22 de enero de 1992 -RJ1415 y 21 de septiembre de 1998) que consideraba no sujeto a caducidad o prescripción alguna tanto a efectos sancionadores como de restauración de la legalidad urbanística el uso continuado, como lo expresa la STS de 5 de febrero de 1998 (recurso: 10351/1991) << La utilización o uso del suelo (natural o construido) sin la pertinente licencia es una actividad continuada, que tanto se ejercita el primer día como el último, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Quiere ello decir que el plazo de cuatro años que para la restauración de la legalidad urbanística concede el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo se refiere a actividades que se llevan a cabo en un momento determinado (en concreto, tal como el proyecto dice literalmente, a "realización de obras") pero no a actividades continuadas, como el uso de los edificios, que puede ser prohibido, si es ilegal, en tanto en cuanto se esté realizando.>> y, por la identidad de los supuestos contemplados, lo expresa la STS de 22 de enero de 1992 ( ROJ: STS 365/1992 - ECLI:ES:TS:1992:365 ) en la que se admite la reacción municipal producida una vez concluido el plazo de caducidad en relación con el uso de un trastero como vivienda.
36 De acuerdo con lo razonado procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se declare la conformidad a derecho de la resolución recurrida.
37 ÚLTIMO: Costas.
38 De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la estimación del recurso comporta la no imposición de costas del mismo y respecto de las de instancia procede su imposición a la recurrente, dada la desestimación del recurso, si bien con el límite de setecientos cincuenta euros (impuesto a la Administración por la sentencia apelada), por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado del Ayuntamiento de Getxo ( art. 139.1 y 4 LJCA).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 225/2022, interpuesto por el Ayuntamiento de Getxo contra la sentencia número 189/2020 de 27 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 32/2020, que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anuló el decreto de alcaldía número 4159/2019, de 26 de noviembre, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 3821/2018, de 18 de septiembre de 2018 (por error se dice, decreto de alcaldía número 2495/2018, de 20 de junio) por el que se declararon no legalizables las obras y el cambio de uso de desván a vivienda en la finca registral número NUM000, correspondiente al número NUM001 de la DIRECCION000, por incompatibilidad con lo dispuesto por el artículo 7.4.7 del PGOU, requiriendo a la propiedad para que en el plazo de un mes procediera a la reposición a su estado original del camarote eliminando del mismo las instalaciones que permiten su utilización como vivienda, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria.
II.- Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.
III.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declaramos la conformidad a derecho del acto recurrido.
IV.- Sin imposición de las costas del recurso de apelación y con imposición de las de instancia en los términos del último fundamento jurídico.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5627 0000 01 0225 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
(APE. 225/2022. SENTENCIA NÚM. 63/2023)
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
DILIGENCIA.- En Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintitrés. La extiendo yo, Letrado de la Administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida y ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.
