Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 881/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- AUTO APELADO.

El Ayuntamiento de Getxo se alza contra la resolución del juzgado por la cual se le requirió para que se abstuviera de derribar o realizar cualquier actuación semejante en el inmueble inscrito en el inventario municipal con n.º 136.

En el auto por el que se adoptó la medida cautelar inaudita parte, se explicaba que no había ninguna causa de urgencia que justificara que la administración derribara el edificio de manera inmediata. Argumentaba que, de permitirse tal actuación, el recurso quedaría sin objeto, siendo imposible la reparación de los perjuicios que de ella se derivarían. Por lo demás, el magistrado entendió que del hecho de diferir el derribo no se derivaba ningún perjuicio para la administración.

Por su parte, el auto de fecha de siete de septiembre del corriente, por el que se decidió mantener la medida cautelarísima, partió de la idea de que, para el diecisiete de agosto, estaba programada la demolición del edificio. De ahí que se instara su inmediato desalojo y la retirada de muebles y enseres. Esta decisión habría sido objeto de recurso contencioso-administrativo, todavía pendiente de resolución.

La magistrada razona que el derribo sería irreversible. Asimismo, comparte los argumentos del auto de diecisiete de agosto en relación a la falta de justificación de la urgencia del derribo después de tantos años de uso del inmueble por la asociación recurrente. De ahí que considerara oportuno mantener la medida durante la tramitación del procedimiento.

Para concluir, el auto considera, sin justificarlo, que no se dan motivos para exigir la prestación de caución.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra el auto de instancia se alza el Ayuntamiento de Getxo, que reclama que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada.

Para empezar, la administración explica que el auto de siete de septiembre acordó mantener la medida adoptada inaudita parte por resolución de diecisiete de agosto de 2022. En concreto, se prohíbe al ayuntamiento derribar el edificio hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al pleito.

El recurso explica que, a través del presente procedimiento, se recurre la resolución 3.056/2022, de trece de julio, a través de la cual se decide lo siguiente:

"PRIMERO.- Proceder a la recuperación de oficio del inmueble bien denominado Nagusien Etxea y Euskaltegi Municipal figura en el Inventario de Bienes y Derechos del Ayuntamiento de Getxo con el n.º 136, calificado como bien de dominio público-servicio público resultando procedente la reposición o restauración material del orden patrimonial infringido.

SEGUNDO:- Requerir a tal efecto a la Asociación Ibar NE para que, en el plazo máximo e improrrogable del 26 de julio restituya materialmente a la situación original el bien municipal dejando este expedito, libre y a disposición del Ayuntamiento de Getxo, procediendo a la recogida de cuantos muebles y enseres fueran de su propiedad.

TERCERO.- Facultar al Ayuntamiento de Getxo a proceder al desalojo y utilizar en el supuesto de que persistiera en la usurpación por parte de la Asociación Ibar NE, los medios compulsorios de ejecución forzosa previstos en la normativa reguladora del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de la imposición de las multas con que el acto de ocupación pueda sancionarse y, sin perjuicio, también, de la indemnización de los daños y perjuicios que, por razón de la usurpación, fueran procedentes.

En este sentido se procederá a autorizar a las brigadas del Ayuntamiento de Getxo a retirar los citados enseres que ocupan el inmueble municipal denominado Nagusien Etxea y Euskaltegi Municipal previa cuantificación de los gastos derivados de los trabajos de retirada y notificada la liquidación se iniciará el procedimiento de cobro de los mismos de acuerdo con lo establecido en el artículo 101 de la citada Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CUARTO. Notificar el presente acuerdo a la Asociación Ibar NE teniendo en cuenta que la notificación servirá de requerimiento expreso a los efectos previstos en el punto anterior."

El ayuntamiento destaca que Ibar carecería de título alguno para el uso del inmueble de dominio público en cuestión. No obstante, esa utilización habría sido consentida durante años, a la vista de la política municipal de colaboración con entidades que trabajan con ancianos.

En cualquier caso, desde el año 2013, la asociación era consciente de la voluntad del ayuntamiento de recuperar la posesión del edificio para darle otra utilidad. De hecho, ya entonces se planteó la posibilidad de trasladar su sede a una nueva infraestructura que se proyectaba construir, y que, finalmente, se inauguró en 2018. Así, en un primer momento, la junta directiva de la asociación se habría mostrado favorable a ese criterio. De manera que habría sido un cambio en esa dirección lo que habría provocado, a su vez, un cambio de criterio en relación al traslado de las instalaciones.

El ayuntamiento explica que, en febrero de 2020, celebró un convenio de colaboración con la Diputación Foral de Vizcaya para construir, en el lugar ahora ocupado por el inmueble, un equipamiento público mixto de cohesión intergeneracional. Ese mismo día, se habría otorgado la concesión demanial directa y gratuita sobre parte del inmueble a favor de la Diputación. En octubre de 2020, esta habría trasmitido la concesión a la sociedad foral Azpiegiturak, S.A.M.P., encargada de ejecutar las obras de construcción del nuevo edificio. Por su parte, el ayuntamiento se comprometió a que el inmueble quedara libre antes del inicio de las obras.

La Diputación, en ejecución del convenio, habría redactado el proyecto de derribo del inmueble, como paso previo necesario a la construcción del equipamiento. Ese proyecto habría obtenido la licencia del ayuntamiento por acuerdo de la junta de gobierno local de doce de julio del corriente. Este acuerdo no habría sido objeto de recurso alguno.

Pese a que Ibar era conocedora de todos estos trámites, se haría negado a abandonar las instalaciones. De ahí que se adoptara la resolución 2.163/2022, de veintitrés de mayo, por la que se requirió a la asociación para que, el veinticuatro de junio, abandonara el inmueble. El recurso planteado contra esa resolución habría dado lugar al procedimiento ordinario 176/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Bilbao. También en él se habría interesado la adopción de medida cautelar, que se habría denegado por medio de auto de fecha de veintiséis de julio del corriente.

Por otro lado, se habría dictado la resolución 2.708/2022, de veinticuatro de junio, por la que se desestimó la petición de suspensión de ejecutividad de la resolución 2.163/2022. Esta también sería objeto del procedimiento ordinario 176/2022. Igualmente, la medida cautelar interesada en su ámbito fue rechazada por medio de auto de siete de septiembre.

Comoquiera que Ibar no abandonó voluntariamente las instalaciones en la fecha indicada, el ayuntamiento inició un procedimiento para recuperar el inmueble. Este concluyó por medio de resolución 3.056/2022, de trece de julio, que dio lugar al procedimiento ordinario 209/2022 (si bien, luego este se acumuló al procedimiento 176/2022). En su ámbito, Ibar solicitó la suspensión de la ejecutividad de esa resolución. Esta petición dio lugar al auto por el que se adoptó la medida cautelar de paralización del derribo.

La administración hace referencia a la urgente necesidad de derribar el inmueble, dado que ello sería necesario para prestar el servicio público en el nuevo centro proyectado. Asimismo, menciona los plazos que sería necesario cumplir para utilizar las subvenciones europeas concedidas, que superarían los tres millones de euros.

El recurrente destaca que el juzgado de instancia habría concedido la medida cautelar, pese a haber reconocido que Ibar carecía de título para la ocupación del inmueble, y que se trataba de un bien de propiedad municipal y de dominio público. Igualmente, habría reconocido el perjuicio público que supondría el incumplimiento del convenio entre el ayuntamiento y la Diputación, y la pérdida de los plazos de la financiación europea.

A partir de ahí, la administración señala que la restricción impuesta por la medida cautelar nada tendría que ver con la resolución impugnada, dado que esta se habría limitado a declarar la recuperación del inmueble. Este ya habría sido abandonado por la asociación, que habría podido recuperar todas sus pertenencias. El ayuntamiento entiende que la adopción de una medida cautelar que no tendría nada que ver con el acuerdo impugnado constituiría un exceso carente de amparo jurídico. Señala que, para que pudiera adoptarse la medida pretendida, Ibar debería haber impugnado la licencia de demolición otorgada a Azpiegiturak, S.A.M.P. Sin embargo, no habría constancia de que se haya presentado recurso contra esta.

Por otro lado, el ayuntamiento niega que se dé el requisito de la apariencia de buen derecho. Destaca que el propio juzgado habría reconocido que Ibar carece de título para usar el bien de dominio público. Además, señala que el procedimiento habría sido escrupuloso en el cumplimiento de trámites. Asimismo, destaca que la asociación no habría quedado desvalida, sino que se le habrían ofrecido alternativas para que continúe desarrollando sus actividades.

Igualmente, la administración denuncia que el auto de instancia no habría valorado de manera ponderada los intereses en juego. Así, defiende que sería prevalente el interés público, materializado en la construcción del nuevo edificio. De este modo, por un lado, estaría el servicio público de interés para los ciudadanos. Por otro, la obtención de la financiación europea, que estaría ligada al cumplimiento de unos plazos.

El ayuntamiento reconoce que el derribo, tal y como indica el auto contra el que se dirige el recurso de apelación, sería irreversible. Ahora bien, niega que ello suponga que la asociación no pueda desarrollar su objeto social y realizar sus actividades, sino únicamente que no podrá llevarlas a cabo en ese edificio en concreto. De hecho, esa situación de imposibilidad de utilización del inmueble habría sido amparado en dos ocasiones por el mismo juzgado, cuando no admitió la medida cautelar contra el desalojo.

En cuanto a la obtención de la subvención con fondos europeos, explica que, en el convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 y la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se fijó el segundo semestre del corriente como plazo para la adjudicación de las obras de construcción del centro, y el segundo semestre de 2023, para el avance en la construcción del inmueble. Pues bien, el incumplimiento de esos plazos supondría el reintegro total o parcial de los ingresos.

De mantenerse la medida cautelar adoptada, no podrían iniciarse las obras necesarias para construir el centro hasta que recayera sentencia, lo cual podría demorarse hasta dentro de dos años. Ello impediría iniciar las obras de ejecución del centro, e implicaría el incumplimiento de los plazos impuestos por la Unión Europea para ser beneficiario de la subvención asignada al proyecto.

Todo ello avalaría la urgencia para que se inicien las obras de construcción del nuevo inmueble. Ello requeriría, lógicamente, el derribo del edificio existente en la actualidad. De hecho, para esta actuación estaría concedida una licencia contra la que no se habría interpuesto recurso alguno.

En cualquier caso, la administración entiende que, de adoptarse la medida, debería exigirse a Ibar la constitución de caución por el importe de la parte de la subvención que correspondería al ayuntamiento, que ascendía a tres millones de euros. Sin embargo, el auto impugnado no contendría ningún razonamiento para justificar la exención de la prestación de caución.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ASOCIACIÓN IBAR NAGUSIEN ETXEA.

Por su parte, Ibar reclama el mantenimiento de la medida cautelar y, en consecuencia, la confirmación del auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Bilbao.

Para ello, destaca que, desde 1987, la asociación habría venido ocupando y gestionando de manera pacífica el inmueble como centro de día de ancianos, hasta 2012, en virtud de convenios de subvención nominativa y cesión de uso de locales, y, a partir de entonces, en precario.

Reconoce que, en 2013, el ayuntamiento le comunicó a la asociación su voluntad de trasladarla a otro edificio, con la intención de derribar el inmueble y construir viviendas protegidas. Sin embargo, se habría encontrado con la oposición frontal, no solo de Ibar, sino de todo el barrio de Romo. Explica que no sería posible para la asociación continuar con sus actividades, dado que la ubicación pretendida tendría apenas 350 m2, frente a los 1.200 que ocupa actualmente. Además, esa nueva ubicación estaría situada en el tercer piso de un edificio sin ventanas, y sin las posibilidades de esparcimiento que ofrece el jardín existente en el edificio actual. Por su parte, los vecinos del barrio se opondrían a la destrucción de su patrimonio cultural.

A partir de ahí, el escrito de oposición a la apelación niega que la medida cautelar adoptada impida dar cumplimiento a los hitos del convenio de subvención. De hecho, no habría peligro de incumplimiento, al menos, hasta el segundo semestre de 2023

Ibar rechaza la idea de que la medida cautelar haya de corresponder estrictamente con el objetivo del recurso contencioso-administrativo. Para ello, hace referencia al artículo 129 de la Ley 29/1998, que permitiría la adopción de cualquier medida que asegure la efectividad de la sentencia. Además, señala que la concepción de las medidas cautelares defendida por el ayuntamiento habría sido expresamente rechazada por el Tribunal Supremo en sentencia de nueve de diciembre de 2020 (rec. 7.831/2018). Así, el alto tribunal habría admitido la posibilidad de adoptar todas las medidas cautelares que tengan por objeto asegurar la efectividad de la sentencia, aunque puedan afectar a actuaciones llevadas a cabo en ejecución de actos que no sean objeto del recurso, siempre que entre unos y otros exista una conexión directa.

La asociación reconoce que carece de título de ocupación del inmueble. Ahora bien, destaca que lo que ha de decidirse en el procedimiento principal es, entre otras cosas, si esa falta de título equivale a una usurpación legitimante de la potestad recuperatoria plasmada en la resolución 3.056/2022. Pues bien, ese procedimiento principal carecería de sentido si, cuando se dicte la sentencia, ya no existe el inmueble que ha de recuperarse. De este modo, solo la medida adoptada garantizaría la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

A continuación, el escrito niega que la medida cautelar adoptada afecte al interés público. Explica que el centro proyectado se demorará tanto como tarde el municipio en dotarse de un nuevo plan general que permita el uso de alojamiento dotacional al que pretende destinarse el edificio. Argumenta que el plan general en vigor califica la parcela como sistema general de equipamiento público, pero no permitiría desarrollar en ella el alojamiento habitacional para jóvenes que se pretende.

Por otro lado, insiste en que la paralización del derribo no pondría en riesgo el cumplimiento de los hitos marcados en el convenio para la ejecución de proyectos con cargo a los fondos europeos. Razona que ese peligro únicamente derivaría del hecho de haberse presentado un proyecto inviable conforme al actual plan general de ordenación urbana.

Aun cuando el planeamiento diera cobertura al proyecto, niega que exista ningún riesgo para el cumplimiento de los plazos. Señala que, únicamente si en el segundo semestre de 2023 no lograra acreditarse algún avance en la ejecución del centro, se materializaría el peligro de reintegro de la subvención. Ahora bien, a día de hoy no habría peligro alguno, y ello no podría superponerse a la preservación de la efectividad de la tutela judicial interesada.

Para concluir, Ibar se opone a la pretensión subsidiaria de que se preste por ella caución. Para fundamentar esta posición, insiste en que la medida adoptada no hace inviable el proyecto presentado para su financiación con cargo a los fondos europeos. En cualquier caso, señala que la capacidad económica de la asociación le impediría hacer frente al importe señalado por el ayuntamiento. Explica que sus ingresos proceden de la cuota de tres euros que abonan los socios cuando ingresan en la asociación, de la subvención que anualmente le concede el Ayuntamiento y de los ingresos por los cursos y actividades que realiza. Sin embargo, en 2022 la administración no le habría otorgado subvención alguna. Además, en la actualidad no dispondría de un local para continuar con los cursos que desarrollaba. Reconoce que el ayuntamiento le ha ofrecido unos locales alternativos, pero niega que estos cumplan con las condiciones necesarias para ello.

CUARTO.- REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Los dos autos que se dictaron en la instancia (el de medida cautelarísima, y el que la confirmó -que es el aquí recurrido-) se basan, para acoger la pretensión de Ibar, en la idea de que el derribo del inmueble sería irreversible, y en que la administración no habría acreditado la existencia de motivos de los que se desprendiera la urgencia de la actuación que pretende llevar a cabo.

De acuerdo con el artículo 130 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada."

De este precepto se desprende la idea de que lo que justifica la adopción de una medida cautelar es la garantía de eficacia de un posible fallo favorable para el interesado. Se trata, en definitiva, de que la ejecución del acto administrativo no impida luego llevar a efecto una eventual sentencia estimatoria. Ahora bien, es también preciso realizar una valoración de los intereses públicos y de terceros cuya afectación puede llevar, en todo caso, a la denegación de la medida cautelar pretendida.

Sin embargo, la resolución contra la que se dirige el recurso de apelación ha omitido llevar a cabo tal valoración de los intereses en liza. En efecto, la magistrada se ha limitado a constatar el carácter irreversible del derribo del inmueble (extremo este evidente e innegable). Igualmente, niega que la administración tenga urgencia en acometer ese derribo (atendiendo, para llegar a esa conclusión, al hecho de que la sociedad recurrente llevaría años haciendo uso del inmueble). Ahora bien, en ningún momento analiza cuál es el interés público en llevar a cabo esa actuación, ni lo contrapone con el interés de la asociación en evitar la demolición del edificio.

Este razonamiento de la magistrada de instancia llevaría a adoptar, sin más (dado que tampoco exige -sin motivarlo- la prestación de caución) cualquier medida cautelar que suponga la paralización de una actuación de la administración que pudiera tener consecuencias irreversibles. Esto podría afectar gravemente a la actuación de la administración, relegando los intereses generales a los del recurrente. De ahí que resulte imprescindible valorar cuál de los intereses en juego ha de prevalecer antes de tomar una decisión como la que ahora nos ocupa.

La magistrada de instancia rechaza que el derribo del inmueble sea urgente, dado que la asociación llevaría años haciendo uso de este. Ahora bien, no se entiende de qué manera el hecho de que Ibar lleve años utilizando el edificio en cuestión excluye la urgencia del derribo. Del mismo modo, esta valoración no tiene en cuenta los intereses en conflicto.

El ayuntamiento, en su recurso de apelación, alega que son dos los intereses en acometer, a la mayor brevedad posible, el derribo del inmueble. Por un lado, estaría el interés general en poner en marcha el nuevo proyecto, consistente en un equipamiento destinado a dar asistencia a ancianos y, al mismo tiempo, en servir de alojamiento para jóvenes. Por otro lado, explica que este proyecto se habría beneficiado de una subvención, que supera los tres millones de euros, con cargo a fondos europeos. Pues bien, estas subvenciones incluyen un calendario que ha de cumplir la administración que se beneficia de ellas. De manera que, en caso de incumplirse este, se vería obligada a reintegrar total o parcialmente el dinero recibido. En concreto, el ayuntamiento estaba obligado a adjudicar las obras de construcción del centro en este segundo semestre de 2022. Igualmente, se fijaba el segundo semestre del año que viene para el avance en la construcción del centro.

Por su parte, Ibar rechaza los intereses invocados por el ayuntamiento en su recurso de apelación. Así, niega que la administración pueda poner en marcha el proyecto en cuestión. Argumenta que esta posibilidad estaría vetada por el propio plan general de ordenación urbana de Getxo. Este sí permitiría que se llevara a cabo, en esa parcela, la labor asistencial a los ancianos. Sin embargo, no estaría previsto el uso como alojamiento para jóvenes. En cuanto a las subvenciones derivadas de fondos europeos, reconoce su existencia y la necesidad de cumplir los plazos a que se refiere la contraparte. Sin embargo, niega que tales fondos se vean amenazados por la medida cautelar adoptada. Para llegar a esa conclusión, argumenta que todavía no se habría llegado a los hitos marcados, de manera que el ayuntamiento tendría tiempo -hasta el segundo semestre de 2023- para iniciar la construcción del nuevo centro. En cualquier caso, este no podría ponerse en marcha como consecuencia de la normativa urbanística vigente en el municipio (que sería la causa real por la que la administración no podría cumplir con su compromiso).

En primer lugar, hemos de rechazar las alegaciones de la asociación en relación a que la normativa urbanística vigente en el municipio no permitiría la puesta en marcha del proyecto de cohabitación del ayuntamiento. Hemos de tener en cuenta que lo recurrido por Ibar no es ese proyecto en cuestión, sino la orden de desalojo del inmueble que venía ocupando para la realización de sus actividades. No corresponde, por consiguiente, a este procedimiento (y menos en el ámbito de una medida cautelar) entrar a analizar la conformidad a derecho del proyecto que el ayuntamiento pretende poner en marcha en la parcela donde se ubica el edificio. En cualquier caso, no podemos dejar de señalar que la normativa urbanística puede ser modificada (en caso de que ello fuera necesario) a fin de dar cabida al uso pretendido por la administración.

A partir de ahí, hemos de dar la razón al apelante cuando argumenta que el interés general en el derribo del viejo edificio y el comienzo de las obras de construcción del nuevo equipamiento es claro. Por un lado, estaría el interés en dar asistencia a los ancianos que pudieran necesitarlo y, al mismo tiempo, proporcionar un alojamiento asequible a los jóvenes que deciden independizarse.

Pero, fundamentalmente, estaría el interés público en cumplir con los plazos marcados para no tener que reintegrar los fondos europeos concedidos para financiar ese proyecto. Hemos de tener en cuenta que se trata de una cantidad elevada, que supera los tres millones de euros. De manera que las arcas públicas se verían afectadas en caso de tener que devolver el dinero. No podemos pasar por alto que el próximo hito temporal está fijado para el segundo semestre del año que viene. Ello supone que el ayuntamiento tiene un plazo de seis meses para derribar el edificio ahora existente y dar comienzo a las obras de construcción. Esto haría imposible cumplir con el calendario marcado en el caso de que se mantuviera la medida cautelar adoptada. Debemos tener en cuenta que el recurso ha dado lugar a la incoación de un procedimiento ordinario, cuyo decreto de admisión a trámite se dictó en septiembre del corriente. Ello hace inviable que se dé le término en el primer semestre de 2023. En consecuencia, el mantenimiento de la medida cautelar abocaría, necesariamente, al incumplimiento de los plazos (dada la imposibilidad de dar comienzo a las obras de construcción del nuevo proyecto), y, por consiguiente, a la pérdida de los fondos europeos.

Este interés público ha de compararse con el interés particular de la asociación en mantener la prohibición de la orden de derribo. En concreto, Ibar pretende continuar utilizando las antiguas instalaciones para el desarrollo de sus actividades (instalaciones que, en la actualidad, permanecen clausuradas y, por tanto, vacías). No obstante, hemos de tener en cuenta que la propia recurrente ha reconocido que venía haciendo uso del inmueble a título de precario. Además, el ayuntamiento le ha hecho ofrecimiento de unas nuevas instalaciones donde podrían continuar con su actividad. Es cierto que la recurrente no está de acuerdo con tal ofrecimiento, dado que se trataría de un local más pequeño y que carece de jardín. Ahora bien, lo cierto es que la recurrente podría (si así lo deseara) retomar su actividad en ese nuevo equipamiento municipal. Actividad que, por el momento, no podría reiniciar de ninguna de las maneras en su antigua ubicación, dado que se mantiene la vigencia de la orden de desalojo.

Expuestos así los intereses en conflicto, no podemos sino dar prevalencia al interés general representado por la necesidad de dar inicio al nuevo proyecto, a fin de no ver comprometidos los fondos que ya ha recibido el ayuntamiento para la puesta en marcha de la obra.

Lo razonado nos lleva a estimar el recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Getxo, revocar el auto impugnado, y, resolviendo el asunto de instancia, levantar la medida cautelarísima adoptada por medio de auto de diecisiete de agosto del corriente.

QUINTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 y dado que no concurre ninguna circunstancia que justifique otra cosa, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.