PRIMERO.- LA SENTENCIA APELADA.
Por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Logroño se dictó Sentencia número 44/2022 de 11 de marzo de 2022 por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Florencio, Dª. Julieta, D. Gabriel Y Dª Lina contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huércanos de 19 de agosto de 2020 por la que se "desestimaban las alegaciones formuladas y se aprobaba definitivamente la modificación puntual número 8 del PGM de Huércanos consistente en la delimitación de la U-22, cambio de categoría de las parcelas números NUM000, NUM001 y NUM002 del CAMINO000".
En la Sentencia se plantea la cuestión objeto de decisión en el Fundamento Cuarto: "La cuestión central de este recurso se contrae a determinar si el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huércanos por el que se modifica el PGM de Huércanos con la finalidad de excluir por "cambio de categoría", tres parcelas incluidas en la U-12 del instrumento de planeamiento general, es o no ajustado a derecho.
1.- El acuerdo, además, no solo excluye de la unidad de gestión las tres parcelas indicadas, sino que, además, las "reclasifica" como suelo urbano consolidado modificando, por tanto, las determinaciones establecidas en el PGM de Huércanos, determinaciones del instrumento de planeamiento exigidas por el artículo 63 a), 64 y 65 con la consiguiente modificación del estatuto urbanístico de las tres parcelas exoneradas de las cargas imputadas a la UE 12 a tenor de lo dispuesto en los artículos 41,42, 43 y 44 y concordantes de la LOTUR de 2006.
1.1 .- Acuerdo que es, como veremos infra, un acuerdo de naturaleza mixta dado que no se limita a modificar una unidad de gestión para la ejecución del planeamiento, al amparo del artículo 124 de la LOTUR, sino que además, modifica "materialmente" las determinaciones del PGM de Huércanos sobre la clasificación y calificación de suelo según previenen los artículos artículo 63 a), 64 y 65 de la LOTUR, aun cuando la modificación se ha realizado por un procedimiento previsto para la mera delimitación o variación de las unidades de gestión. Una unidad de gestión contiene previsiones propias del PGM en suelo urbano. 2.- Y en concreto, determinar si la modificación de la UE-12 del PGM de Huércanos aprobada inicialmente por acuerdo plenario y definitivamente por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, y tramitada, se dice, al amparo del artículo 124 de la LOTUR, es por razones de competencia, procedimiento y sustantivas ajustadas a derecho. 3.- Y por último, dado lo alegado por la recurrente en su escrito de demanda y en el de conclusiones si tal modificación de la UE-12, en cuanto que excluye de la UE-12 a tres parcelas - que como se refleja en los planos y en el expediente administrativo así como en los informes periciales aportados-y al modificar la categoría de suelo urbano no consolidado a consolidado, se modifica o dispensan determinadas cargas urbanísticas como se desprende de la lectura conjunta y sistemática del catálogo de derechos-deberes urbanísticos del artículo 41 (suelo urbano) en relación con el artículo 42 (categorías de suelo urbano y 43 (solar) y 44 (derechos y deberes en suelo urbano) de la LOTUR a los propietarios indicados, de modo que se haya utilizado la potestad municipal como administración urbanística actuante con una finalidad distinta de la prevista en el ordenamiento jurídico y por tanto pueda predicarse que el acto impugnado no solo era nulo o anulable por los motivos competenciales, procedimentales o sustantivos alegados por la representación de la actora, sino que, además eran arbitrarios e incurrían en desviación de poder".
En el Fundamento de Derecho Quinto, el Juez de instancia analiza la justificación de la modificación puntual de la UE -12 con base en el informe técnico Municipal; en el Fundamento Sexto, se razona sobre la modificación de la UE y las implicaciones de dicha modificación, a través de un instrumento de gestión, señalando el Juez a quo que "En efecto, se presenta como mero "acto de gestión urbanística", la modificación de la delimitación de la UE -12- , pero es un acto materialmente de planeamiento". Dice la Sentencia: "...según señala la propia modificación se "modifica la de estas parcelas que pasan de suelo urbano no consolidado a suelo urbano consolidado".
3.1 .- La primera consecuencia de ese "cambio de categoría" es la reducción y/o dispensa a los propietarios afectados y beneficiados de buena parte de sus (derechos)- deberes y obligaciones urbanísticas según el artículo 42 y 44 de la LOTUR.
3.2.- La segunda consecuencia es el consiguiente "acrecimiento" de las cargas de los restantes. Que la modificación acrezca las cargas urbanísticas de los propietarios restantes ha sido expresamente reconocido, aun cuanto en un quantum distinto, por la representación procesal de la administración local demandada (Vide informe técnico municipal de 29 de enero de 2021 acompañado con el escrito de contestación a la demanda de la representación procesal de la entidad local demandada).
4.- En suma, la denominada "modificación de la categoría de suelo urbano", consistente en el paso de suelo urbano no consolidado de las tres parcelas nº NUM000, NUM001, y NUM002 de CAMINO000, incluidas en la unidad de gestión UE-12 delimitada por el PGM de Huércanos no se limita a ser una mera modificación, en ejecución de planeamiento, de una unidad de gestión.
4.1.- Se alteran las determinaciones en materia de suelo urbano no consolidado del artículo 63,64 y 65 de la LOTUR mediante la modificación de un mero instrumento de gestión urbanística al amparo del artículo 124 de la LOTUR. (...)
4.3.- Esa modificación altera el régimen de los derechos y deberes de los propietarios en suelo urbano según el artículo 44 de la LOTUR, y por tanto "dispensa" o "exonera" de las obligaciones urbanísticas, sin que concurran, materialmente, "hechos determinantes" - la fuerza normativa de lo fáctico..."
Seguidamente aborda el Juez de instancia el motivo de impugnación relativo a la desviación de poder en que habría incurrido la administración demandada, acogiéndose también este motivo de anulabilidad de la actuación administrativa impugnada.
SEGUNDO.- EL RECURSO DE APELACIÓN.
Disconforme con la Sentencia de instancia, interpone recurso de apelación el Ayuntamiento demandado. Mantiene el Ayuntamiento la adecuación procedimental por la que se llevó a cabo la modificación de la Unidad de Ejecución; alega que se aprecia interés general en la misma y no se vulnera principio de equidistribución de beneficios y cargas. Niega la concurrencia de arbitrariedad o desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento.
TERCERO.- EL JUICIO DE LA SALA: ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO.
1.- Inadecuación de procedimiento
La Sala comparte el criterio del Juez de instancia sobre la inadecuación del procedimiento seguido por el Ayuntamiento para la modificación de la UE.
La LOTUR, en el capítulo relativo al PLAN GENERAL MUNICIPAL, dentro del Título III (PLANEAMIENTO URBANÍSTICO), dispone lo siguiente:
Artículo 61 Consideraciones generales
1. La ordenación urbanística integral de los municipios se realizará mediante la aprobación del Plan General Municipal. El ámbito del Plan General Municipal será de uno o varios términos municipales.
2. Los Planes Generales Municipales clasificarán el suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente, definirán los elementos fundamentales de la estructura general adoptada para la ordenación urbanística del territorio, y establecerán las determinaciones orientadas a promover su desarrollo y ejecución.(..)
Artículo 62 Objeto
Los Planes Generales Municipales tienen por objeto específico:
1. En suelo urbano, completar la ordenación mediante la regulación detallada del uso de los terrenos y de la edificación, señalar la renovación o reforma interior que resulte procedente, definir aquellas partes de la estructura general del plan correspondiente a esta clase de terrenos y proponer los programas y medidas concretas de actuación para su ejecución. (..)
Artículo 63 Determinaciones generales
Los Planes Generales Municipales contendrán las siguientes determinaciones de carácter general:
a) Clasificación del suelo, con sus categorías, y calificación urbanística.
b) Estructura general y orgánica del territorio, integrada por los elementos determinantes del desarrollo urbano y, en particular, por los sistemas generales de comunicación y sus zonas de protección, equipamiento comunitario, infraestructuras y, en especial, el sistema general de espacios libres públicos destinados a parques y zonas verdes, en proporción no inferior a 5 metros cuadrados por habitante previsto tanto en suelo urbano como en suelo urbanizable delimitado.
c) Carácter público o privado de las dotaciones.
d) Medidas para la protección de aquellos edificios, espacios, elementos o conjuntos de interés o parte de ellos, que participen de valores históricos, culturales o ambientales.
e) Estudio del suelo no urbanizable que sirva de base para el establecimiento de las medidas tendentes a la conservación y mejora de sus potencialidades intrínsecas y, en particular, para la protección de los valores ecológicos, paisajísticos u otros de carácter medioambiental, históricos, etnográficos, culturales o con potencialidad productiva, de conformidad con la legislación específica que sea de aplicación en cada caso.
f) Plazos para la aprobación, en su caso, del planeamiento de desarrollo y en general para el cumplimiento de los deberes urbanísticos.
g) Señalamiento de las circunstancias con arreglo a las cuales sea procedente la revisión del plan, en función de la población total y su índice de crecimiento, recursos, usos e intensidad de ocupación y demás elementos que justificaron la clasificación del suelo inicialmente adoptada.
h) Integración ambiental y para la protección de la salud pública.
-Artículo 64 Determinaciones en suelo urbano consolidado.
En suelo urbano consolidado el Plan General Municipal contendrá las siguientes determinaciones:
a) Delimitación de su perímetro.
b) Asignación de usos y tipologías pormenorizadas y niveles de intensidad correspondientes a las diferentes zonas.
c) Delimitación de los espacios libres y zonas verdes destinados a parques y jardines públicos, zonas deportivas, de recreo y expansión, públicas y privadas.
d) Emplazamientos reservados para dotaciones, equipamientos y demás servicios de interés social, señalando su carácter público o privado.
e) Reglamentación detallada del uso pormenorizado, volumen y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como de las características estéticas de la ordenación, la edificación y su entorno.
f) Trazado y características de la red viaria pública, con señalamiento de alineaciones y rasantes, y previsión de aparcamientos públicos y privados, que podrán localizarse incluso en el subsuelo de los sistemas viarios y de espacios libres, siempre que no se menoscabe el uso de estos sistemas.
g) Características y trazado de las redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y de aquellos otros servicios que, en su caso, prevea el plan.
h) Regulación, en su caso, del uso del subsuelo, para hacer factibles la prestación de servicios y la implantación de infraestructuras necesarias para la colectividad, respetando en todo caso los aprovechamientos privados que sean compatibles con éstos.
Las dotaciones de los apartados c) y d) se establecerán en función de las características socioeconómicas de la población y de acuerdo, en todo caso, con la legislación específica sobre la materia.
Artículo 65 Determinaciones en suelo urbano no consolidado.
En suelo urbano no consolidado el Plan General Municipal contendrá las siguientes determinaciones:
a) Cuando el Plan General Municipal prevea actuar directamente a través de unidades de ejecución, además de las determinaciones del artículo anterior, incluirá el aprovechamiento medio de cada unidad de ejecución, así como la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización.
b) Cuando el Plan General Municipal establezca áreas remitidas a planeamiento especial, contendrá las siguientes determinaciones:
1º Delimitación de su perímetro.
2º Asignación de intensidades, tipologías edificatorias y usos globales en las diferentes unidades que se remitan.
3º Aprovechamiento objetivo, obtenido conforme a lo dispuesto en el artículo 125.1."
De esta regulación resulta, de forma indubitada, que es el Plan General Municipal el que determina qué suelo es urbano consolidado (SUC) o suelo urbano no consolidado (SUNC), su área o sus límites. Por tanto, si es una previsión que ha de contenerse en el Planeamiento de una localidad, cambiar su concreta delimitación "extrayendo "tres parcelas de una Unidad de Ejecución (SUNC) para atribuir a esas parcelas la condición de SUC, requiere inexcusablemente la modificación he dicho Planeamiento.
Así debió entenderlo el Ayuntamiento cuando inició el procedimiento como una Modificación del Planeamiento, si bien luego lo continuó - siguiendo el criterio del órgano autonómico- como si se tratara de una modificación de unidades de ejecución del art 124 de la LOTUR.
Por ello, cuando esta Sala resolvió sobre la competencia para el conocimiento del recurso la atribuyó, como no podía ser de otra manera, al Juzgado, dado el procedimiento que definitivamente había llevado a cabo el ayuntamiento. La cuestión procedimental es el primero de los argumentos impugnatorio de los recurrentes, que, correctamente, acogió el Juez de instancia.
La consideración del suelo como consolidado o no consolidado, como pone de relieve el Juez de instancia, implica además una afectación del estatuto de la propiedad sobre esas parcelas, como se aprecia de la lectura del art 44 de la LOTUR, que impone distintos deberes a los propietarios , según lo sean de suelo urbano consolidado o de no consolidado.
Que esa modificación de la UE (que implica la diferente categorización del suelo) es materia de planificación se refleja en la Sentencia del TS de 20 de diciembre de 2021 8 rec 1223/2020): Delimitada la cuestión en sede de calificación urbanística, no está de más que dejemos constancia que esta técnica urbanística, a diferencia de la clasificación del suelo, comporta delimitar, en cada una de las categorías del suelo que se determina en el planeamiento (ahora, suelo urbanizado y rural), los distintos usos previsibles por categorías e intensidad, que la técnica planificadora delimita bien como usos generales (zonas verdes, dotacionales, viario, etc.) o bien como usos especiales (residencial, industrial, comercial, etc.).
Ahora bien, en tanto que la clasificación del suelo se hace directamente por el Legislador, que delimita y regula el contenido de las distintas clases del suelo, sin perjuicio de la aplicación específica a cada superficie por el planeamiento; la calificación no se hace directamente por el Legislador, sino que es el planeamiento el que determina de manera particular para cada una de las categorías del suelo ya delimitadas por el legislador, los usos autorizados y la intensidad con que el mismo puede ser ejecutado. En relación a la calificación del suelo, el Legislador no hace sino determinaciones de suma generalidad que, en el mejor de los casos, suelen ser condicionantes de usos generales (servicios públicos, viviendas de promoción, etc.) para cada una de las clases de suelo, pero no comporta una regulación detallada, como lo es en el caso de la clasificación, por más que esa legislación sea propia de las Comunidades Autónomas en su normativa urbanística.
Ese esquema comporta que es el planeamiento el que deberá determinar, conforme a la imposición minuciosa que hace el Legislador, las distintas clases del suelo dentro del ámbito del planeamiento general, en realidad de la totalidad del ámbito territorial municipal en el caso del Planeamiento General, o particular, en los supuestos del planeamiento Sectorial que no tenga la condición de planeamiento de desarrollo. Y será ese planeamiento el que determinará, ahora ya con mayor potestad discrecional, los distintos usos e intensidades que en cada una de las categorías del suelo puedan llevarse a cabo. Todo ello, conforme a los fines propios de la potestad planificadora que evite la arbitrariedad.
Todo el planteamiento que antecede tiene una importante relevancia para el debate de autos, porque, si lo que se suscita en el presente recurso es un tema propio de la calificación del suelo, es decir, determinar un concreto uso (tanatorio- velatorio) en una determinada categoría de suelo (urbanizado, en terminología del procedimiento, urbano) y si, como hemos concluido, esa concreta determinación es propia del planeamiento urbanístico, surgen serias dudas de que este Tribunal Supremo pueda pronunciarse al respecto, habida cuenta de que toda la regulación sobre la planificación, como casi toda la normativa de naturaleza urbanística, es de competencia autonómica, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no tratarse de normativa estatal, este Tribunal carecería de competencia para pronunciarse sobre esa determinación de usos del suelo. Es más, desde otra óptica, la normativa básica estatal, ahora representada por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, contiene regulación alguna referida a la calificación del suelo, nada regula en relación a la calificación más allá de las escuetas referencias a que se refiere el artículo 3 , en términos de absoluta generalidad. Y aún debe añadirse que no se trata ya solo de que sea el planeamiento el que determine esa determinación de usos, sino que se trata de una cuestión de compatibilidad de usos diferentes, que es frecuente --necesario en pequeños municipios-- se realice por el planeamiento".
2.- inexistencia de desviación de poder en la actuación municipal.
No se comparte el criterio del Juez a quo sobre la concurrencia de desviación procesal en la actuación del Ayuntamiento.
El Ayuntamiento de Huércanos, en la modificación de la UE, inició el procedimiento como una Modificación Puntual del Plan General Municipal, que es, por las razones que anteriormente se han expuesto, el procedimiento adecuado.
A instancia o siguiendo el criterio del informe técnico de la Comunidad Autónoma, elaborado por los servicios competentes, se continuó con la tramitación conforme a los arts. 123 y 124 de la LOTUR.
En la justificación o Memoria de la modificación de la UE se refleja lo siguiente: La población del municipio de Huércanos ha experimentado un progresivo descenso desde 1.228 habitantes en 1960 hasta 818 en la actualidad. Para evitar este continuo proceso de despoblación, común a un gran número de municipios riojanos, el planeamiento urbanístico (Plan General Municipal) vigente desde el 31 de octubre de 2008, delimitó un total de 24 unidades de ejecución de uso residencial en suelo urbano no consolidado además de dos sectores de uso residencial en suelo urbanizable delimitado. Lamentablemente, durante los 12 años de vigencia del PGM, no han existido iniciativas particulares para el desarrollo de este suelo, habiéndose iniciado únicamente la tramitación de tres unidades de ejecución, dos por el sistema de cooperación (UE1 y UE23) y una mediante un convenio urbanístico (UE-19) En ninguno de los tres casos se ha conseguido culminar el proceso urbanístico con la promoción de nuevas viviendas. No obstante, a pesar de que no han existido iniciativas de promoción de viviendas, sí que se ha registrado una cierta demanda de suelo, especialmente para la construcción de viviendas unifamiliares. Estas iniciativas no han llegado a materializarse debido a las dificultades que la gestión de suelo supone para propietarios particulares, interesados únicamente en la construcción de una vivienda para su uso propio. En este sentido, y considerando que la construcción de nuevas viviendas es un factor clave para evitar la despoblación, debe entenderse el interés general de la actuación para el Ayuntamiento, reduciendo los trámites urbanísticos en aquellas parcelas dónde resulte posible por no estar directamente vinculadas al desarrollo urbanístico de las diversas unidades de ejecución".
Dice la STS de 20 de octubre de 2020 : "Ello implica que en estos ámbitos del urbanismo y de la ordenación del territorio ---al igual que en otros sectores de la actuación pública--- es necesario un incremento de la transparencia y la seguridad jurídica, concretando, sistematizando y simplificando unas reglas claras desde el inicio de cualquier procedimiento urbanístico, debiendo, pues, todos los interesados, conocer los criterios ambientales y territoriales, los requisitos funcionales, las incidencias sectoriales, y, en fin, las variables económicas a tener en cuenta en la elaboración del planeamiento urbanístico; de esta forma la transparencia y la participación se convertirían en un poderoso instrumento de autocontrol administrativo, con posibilidades de percepción de la posibles irregularidades en un momento inicial de la tramitación, y evitando así indeseadas decisiones jurisdiccionales anulatorias." Recoge este Sentencia pronunciamientos del Alto Tribunal referentes a la Memoria del planeamiento - --o de sus modificaciones--- como instrumento clave y esencial para la motivación de la actuación o transformación urbanística, así se hace referencia a la STS 1 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3050 , RC 2645/2013):
"La decisión cuestionada no puede estar amparada sin más por la genérica potestad del planificador de modificar el planeamiento anterior -ius variandi-. Si la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere como elemento interpretativo esencial su justificación a través de la Memoria del Plan, esta exigencia de motivación tiene que ser máxima en aquellos supuestos en los que, como sucede en el presente caso, se actúa en un ámbito discontinuo en el que el incremento de las dotaciones no se corresponde territorialmente con la mayor edificabilidad que las determina".
O la STS de 24 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2916 , RC 3657/2015), que pone de manifiesto:
"Por otro lado, también hemos establecido que la planificación urbanística está orientada a satisfacer no solo las necesidades presentes sino también las del futuro; lo que se ha venido en llamar el horizonte del plan. En esa tarea prospectiva, con proyecciones de bastantes años, es admisible la utilización de criterios flexibles para dar respuesta, en su caso, a posibles cambios de coyuntura demográfica, sin que por ello se esté incurriendo en irracionalidad".
Y sobre la desviación de poder, la misma citada, Sentencia de 20 de octubre de 2020 del Tribunal Supremo, se pronuncia en los siguientes términos:
"Por último, debemos hacer una breve referencia a las exigencias jurisprudenciales en torno a la desviación de poder, que es el vicio que la sentencia de instancia imputa a la Modificación puntual del PGOUM, en relación con la arbitrariedad en la decisión adoptada.
Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".
Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".
Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la existencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto ---como ya hemos expresado--- que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho, y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico; y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento."
Bajo estos parámetros debemos enjuiciar la actuación municipal, concluyendo la Sala, al contrario que el Juez de instancia, que no se observa desviación de poder ni ejercicio arbitrario de la potestad urbanizadora, en la actuación del Ayuntamiento de Huércanos.
En primer lugar se justifica en la Memoria las razones de la modificación, poniéndose de relieve hechos de notable trascendencia: la situación poblacional del municipio, la frustración de las previsiones urbanísticas que se habían incorporado al Plan general Municipal y el trascurso de los años desde la aprobación del plan a hasta la actualidad. Transcurso del tiempo que ha provocado cambios en la demografía de la localidad. Estos hechos, no controvertidos justifican, una alteración o modificación de la configuración urbanística del municipio. En la situación de "despoblación "del medio rural, las decisiones municipales en el ámbito del urbanismo municipal tendentes a la búsqueda de la fijación, real o potencial, de población , no están alejadas del interés general , aunque éste pueda converger con el interés particular. No hay, en esa concreta UE ninguna iniciativa de los propietarios para llevar a cabo la urbanización de la misma, continuando esa unidad de ejecución en idéntica situación fáctica y jurídica a la diseñada con la aprobación el PGM. Se constata la falta de coherencia del planeamiento al delimitar 24 UE, sin desarrollar desde entonces, con la realidad del municipio a nivel demográfico, económico y social, lo que permite sostener la necesidad de cambiar el paradigma urbanístico diseñado en su día.
En segundo lugar, la ausencia de arbitrariedad o de ejercicio desviado de la potestad municipal examinada se aprecia, sin lugar a dudas, en el hecho de que el Ayuntamiento inició el procedimiento de alteración de la UE 12 como una Modificación Puntual del PGM . Solo, tras el informe de los servicios técnicos de la Comunidad Autónoma, se alteró el procedimiento para continuarlo al amparo del art 123 y 124 de la LOTUR. No se aprecia, en absoluto, una finalidad de eludir el procedimiento de Modificación Puntual del planeamiento, sino la asunción por parte del Ayuntamiento del criterio autonómico, que la Sala, en este caso, como se reitera, considera erróneo.
Por ello, no se parecía atisbo de desviación de poder en la actuación municipal, lo que conlleva la estimación de este motivo de impugnación de la Sentencia.
CUARTO.- COSTAS.- La estimación parcial del recurso de apelación conduce a no hacer expresa imposición de costas ( artículo 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,
