PRIMERO.OBJETO DEL RECURSO.
Por la representación procesal de Don Jose Miguel se interpone recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada por el actor el 4 de septiembre de 2020 por la que se solicitaba el reconocimiento y abono de las diferencias retributivas por el desempeño de la Jefatura de Grupo Operativo TEDAX NRBQ de la Brigada Provincial de Información de Logroño. Con posterioridad a la interposición del recurso se amplió el recurso a la resolución de 22 de febrero de 2021 del Jefe de la División de Personal que desestimaba la reclamación del actor.
Los hechos de los que trae causa el recurso constan en el expediente y en la resolución recurrida.
El recurrente, Don Jose Miguel, es Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, Subinspector, con número de Carnet Profesional NUM000, perteneciente a la Especialidad TEDAX-NRBQ de la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de La Rioja.
En fecha 22 de junio de 2019, se produce el cese como Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ del Inspector D. Alfonso por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 18 de enero de 2019 al participar en Concurso Específico de Méritos número 5/2019, para la provisión de puestos de trabajo de Jefe Grupo Operativo TEDAX NRBQ en distintas plantillas.
El día 4 de agosto de 2020 el Inspector Argimiro toma posesión como Jefe de Grupo Operativo TEDAX -NRBQ por Comisión de Servicios.
En el periodo comprendido entre el 22 de Junio de 2019 y el 4 de agosto de 2020, el funcionario recurrente ha realizado las funciones de Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ en la Brigada Provincial de Información de Logroño.
La resolución combatida argumenta básicamente que no corresponde al actor percepción alguna distinta a las que le son inherentes a su puesto de trabajo como personal operativo TEDAX y personal operativo TEDAX NRBQ con nivel 20 de complemento de destino.
El recurrente en su demanda cita el artículo 4 del RD 950/2005, el TREBEP, art. 24, y el art. 14 de la Constitución Española. Cita igualmente sentencias de esta Sala: sentencias 213/2013, 49/2012 y 321/2018.
Se opone la Abogacía del Estado.
SEGUNDO. EL JUICIO DE ESTA SALA: ESTIMACIÓN DEL RECURSO.
Los hechos de que trae causa el recurso no son controvertidos. Efectivamente, en el período que comprende desde el 22 de junio de 2019 y el 4 de agosto de 2020 el recurrente se halló al mando del grupo TEDAX. Se ha practicado prueba testifical en el presente recurso corroborando esa circunstancia. Nos encontramos por lo tanto ante la situación de un funcionario público que desempeña temporalmente las funciones correspondientes a otro puesto de trabajo de nivel y responsabilidad superior al suyo.
En supuestos similares al presente esta Sala ha dictado varias sentencias estimatorias de las pretensiones de los recurrentes. Se reproduce a continuación la Sentencia de esta Sala de 08 de febrero de 2012 :
"SEGUNDO .- Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, el recurrente, ,funcionario del Cuerpo Nacional de Policía destinado en la Jefatura Superior de Policía de la Rioja en el Grupo TEDAX-NRBQ perteneciente a la Brigada de Información, pretende el reconocimiento de los servicios prestados como Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, así como el abono de las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño del puesto, más los intereses legales que procedan.
Alega en lo sustancial que, desde el mes de enero de 2008 hasta la actualidad, ha venido desempeñando las de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ en la mencionada Jefatura Superior de Policía de La Rioja.
La Abogacía del Estado opone a la pretensión actora que el actor no ha desempeñado el puesto de trabajo a cuyas retribuciones pretende acceder, circunstancia que no acredita, y que no ha existido nombramiento oficial a favor del actor para el desempeño del citado puesto de trabajo por parte del órgano que sería competente para ello.
En la resolución administrativa que se impugna se señala que, examinado el expediente personal del interesado, se ha podido comprobar que el mismo, durante el periodo temporal objeto de su reclamación, tuvo asignados los puestos de trabajo objeto de "Personal Operativo TEDAX" y ""Personal Operativo TEDAX-NRBQ" ambos con un nivel 20 de complemento de destino, en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, incluidos entre los relacionados para la citada Jefatura Superior en los Catálogos de Puestos de Trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, aprobados por Resoluciones de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 15 de septiembre de 2005 y de 19 de diciembre de 2007, percibiendo las retribuciones inherentes a dicho puesto, que son, las que en derecho le correspondían.
Cuestión similar a la que se plantea en este recurso contencioso administrativo ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 2011, recurso 1480/2009 , en la que se dice:
"SEGUNDO .- El Real Decreto 311/1.988 de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, actualmente sustituido por elReal Decreto 950/2.005 de 29 de Julio que sido a su vez objeto de posteriores modificaciones, estableció un nuevo marco retributivo homologado al sistema general que rige la Función Pública, distinguiendo entre las retribuciones básicas a las que se refiere el art. 3 , y las complementarias previstas en el art. 4 , que incluyen el complemento de destino (con el importe que tengan asignados los puestos de trabajo o correspondan por grado personal), el complemento específico (integrado por un componente general, que se fija para cada empleo y categoría, y un componente singular destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo), el complemento de productividad (que retribuye el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo que redunden en mejorar el resultado de los mismos), y, por último, las gratificaciones por servicios extraordinarios (que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo). Tales conceptos retributivos se mantienen en el posterior Real Decreto 950/2.005.
De otro lado, las funciones atribuidas a las correspondientes Escalas del Cuerpo Nacional de Policía, creadas por la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se han desarrollado en el Real Decreto 1484/1.987, de 4 de Diciembre , sobre Normas Generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía. Elartículo 5 del citado Real Decretodispone que el CNP está formado por cuatro Escalas: Superior, Ejecutiva, Subinspección y Básica, señalando que: "a) la Escala Superior comprende dos categorías, la de Comisario Principal y la de Comisario; b) la Escala Ejecutiva comprende dos categorías, la de Inspector-Jefe y la de Inspector; c) la Escala de Subinspección comprende la categoría de Subinspector; y d) la Escala Básica comprende dos categorías, la de Oficial de Policía y la de Policía" .
Por otra parte en elartículo 9 de dicho Real Decreto 1484/1.987se prevé que "Cuando por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente, las necesidades del servicio debidamente justificadas así lo exijan, el personal del Cuerpo Nacional de Policía podrá ser adscrito transitoriamente al desempeño de funciones propias de la Escala inmediatamente superior a la que pertenezcan. En dicho supuesto se percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se desempeñe. Los puestos correspondientes serán ofertados para su provisión normal y definitiva, en la primera convocatoria posterior que se realice, cesando la adscripción transitoria al proveerse los indicados puestos" . Es de reseñar que la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1.999 advirtió que elartículo 9 del Real Decreto 1484/1.987no infringe el principio de legalidad, por referirse la norma reglamentaria a una ordenación complementaria que ha de aplicarse cuando las necesidades del servicio, debidamente justificadas, lo exijan, por no existir funcionarios integrantes de la Escala correspondiente.
Resulta así procedente el derecho de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía a percibir retribuciones correspondientes al desempeño de funciones propias de un puesto de trabajo que, en principio, debe ejercer un miembro de Escala superior.
Por lo expuesto, como punto de partida cabe reconocer al funcionario que ejerce plenamente las funciones de determinado puesto de trabajo, el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al mismo, teniendo declarado reiteradamente esta Sala que la vinculación de los complementos retributivos a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución . La conculcación de éste exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento.
Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( SsTC 253/1.988 de 20 de Diciembre ,261/1.988 de 22 de Diciembre y 90/1.989 de 11 de Mayo , entre otras). Pero para efectuar esta comprobación es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución ( SsTC 307/1.993 de 25 de Octubre ,80/1.994 de 14 de Marzo ,321/1.994 de 28 de Noviembre y 11/1.995 de 16 de Enero , entre otras), pues la identidad constituye el presupuesto ineludible para la aplicación de principio ( STC 212/1.993 de 28 de Junio ), incumbiendo a quien se queja de discriminación, no solo su alegación, sino también la prueba del término de comparación, por ser un hecho constitutivo de la pretensión ( STC 1/1.997 de 13 de Enero ), de manera que únicamente cuando se acredita el trato diferente, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito discriminatorio (por todas, SsTC 135/1.990 de 19 de Julio y 293/1.993 de 18 de Octubre ), de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna ( SsTC 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio ).
Ahora bien, la equiparación retributiva que se pretenda exige ineludiblemente una completa y fehaciente prueba directa en orden a acreditar de modo preciso e inequívoco el efectivo desempeño de las funciones correspondientes al puesto de trabajo del que se reclama la percepción de determinado complemento retributivo asignado al mismo, o, en su caso, la absoluta coincidencia e identidad entre los respectivos cometidos funcionales y técnicos de los puestos de trabajo en comparación que objetivamente justifique la retribución reclamada.
Pues bien, el presente recurso contencioso debe ser estimado sobre la base del resultado de la prueba practicada procesalmente a instancia del actor, remitiéndose a los autos informe del Secretario General de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, con el siguiente contenido:
"1) Desde el mes de febrero el citado Subinspector (D. Bruno), perteneciente al Grupo de Desactivación de Explosivos y NRBQ de esta Comisaría Provincial, al ser el funcionario más caracterizado de esa categoría y con mayor antigüedad dentro del Grupo, asumió las tareas y responsabilidades que hasta ese momento había estado desempeñando dentro del mismo el Inspector, Jefe de Grupo, que había cesado como tal.
2º) El titular del puesto de trabajo de Jefe de Grupo TEDAX-NRBQ de esta Plantilla, hasta esa fecha, fue el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía D. Casimiro , quien cesó al pedir traslado a otra plantilla".
Resulta así, que acreditado el efectivo ejercicio por el recurrente del puesto de "Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ", procede estimar su demanda, reconociéndole el derecho a percibir las retribuciones complementarias correspondientes al mismo desde la fecha solicitada, 17 de Febrero de 2.007, y hasta que cese en el desempeño del puesto, y que habrán de serle abonadas en las diferencias resultantes con los complementos retributivos ya percibidos como "Personal Operativo TEDAX- NRBQ", devengando los importes adeudados el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta el momento de su efectivo abono. "
TERCERO.- En la resolución administrativa impugnada se señala que el demandante ocupó el puesto de Personal Operativo TEDAX-NRBQ entre el 1 de enero de 2008 y el 15 de octubre de 2010, en la Jefatura Superior de Policía de La Rioja.
En el presente supuesto que se enjuicia, de la prueba practicada en el recurso contencioso administrativo, resulta: 1- prueba de interrogatorio de la Administración: -que actualmente el puesto de Jefe del Grupo TEDAX de Logroño está vacante, circunstancia que tiene lugar desde el 22 de julio de 2010, fecha en que el anterior Jefe de Grupo, D. Cosme (nombrado en ese puesto desde el 23 de mayo de 2006), cesó en su puesto. -Que D. Cosme , durante el tiempo que estuvo nombrado como Jefe del Grupo TEDAX de Logroño, estuvo de baja en dos ocasiones a raíz de un accidente en acto de servicio, siendo éstas, la primera, desde fecha 9.04.2007 hasta fecha 29.06.2007 y, la segunda, desde el 8.01.2008 hasta el 23.07.2010, momento y día, este último, en que pasó de situación de activo a la segunda actividad sin destino por insuficiencia de aptitudes psicofísicas. -Que durante el tiempo que D. Cosme estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, que participaba en las tareas ordinarias del Grupo. 2- Prueba testifical: -durante el periodo 2008-2011 el Jefe de Grupo era el demandante, porque el titular del puesto diez días antes de llegar el demandante se dio de baja y solo iba a llevar la baja; -que funciones del Jefe eran hacerse cargo del personal, relaciones entre el Grupo y la Brigada ..., funciones operativas y de administración; -los testigos recibían órdenes directas del Jefe de Grupo, aunque hay órdenes que las imparte el Jefe de Sala o el Brigada.
De los anteriores antecedentes reseñados, resulta que la Administración admite: -que D. Cosme, Jefe del Grupo TEDAX de Logroño, estuvo de baja desde el 8.01.2008 hasta el 23.07.2010, día, este último, en que pasó de situación de activo a la segunda actividad sin destino por insuficiencia de aptitudes psicofísicas; -que durante el tiempo que D. Cosme estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, que participaba en las tareas ordinarias del Grupo.
Como se ha dicho, de la prueba testifical resulta que durante el periodo 2008-2011 el Jefe de Grupo era el demandante, porque el titular del puesto diez días antes de llegar el demandante se dio de baja y solo iba a llevar la baja y que funciones del Jefe eran hacerse cargo del personal, relaciones entre el Grupo y la Brigada ..., funciones operativas y de administración.
Del examen y valoración conjunta de ambas pruebas, cabe concluir que resulta acreditado que efectivamente el demandante ha venido desempeñando las funciones de Jefe de Grupo TEDAX de Logroño; así, no solamente la Administración admite que durante el tiempo que D. Cosme estuvo de baja, el despacho de los asuntos con el Jefe de la Brigada lo realizaba el demandante, sino que además los testigos que han declarado en periodo probatorio han declarado que el Jefe de Grupo era el demandante, describiendo las funciones que ha realizado.
Resulta así acreditado el efectivo ejercicio por el recurrente del puesto de "Jefe de Grupo Operativo TEDAX-NRBQ" en la referida Jefatura Superior de Logroño, por lo que procede reconocer el derecho del actor a percibir las diferencias retributivas existentes como consecuencia del desempeño de este puesto, en lo que respecta al complemento específico y al complemento de destino, con los intereses legales.
A la conclusión expuesta no obsta la alegación que efectúa la Abogacía del Estado acerca de la ausencia de nombramiento para el desempeño del puesto de Jefe de Grupo.
Esta misma Sala, en relación con esta cuestión, ha señalado en la sentencia nº 342/2011, de 16 de septiembre: Tal y como señala la Sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011 (Ponente Sr. Escanilla Pallás), la interpretación del artículo 9 del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre "... no ofrece ninguna duda cuando se dispone del nombramiento formal para esa adscripción provisional por necesidades del servicio. Ahora bien, la controversia surge cuando no se ha producido tal evento - supuesto de autos-. Ahora bien, el hecho de no ser nombrado no puede impedir que el demandante tenga derecho a las retribuciones complementarias, por las siguientes razones: En efecto, frente a la situación de hecho anteriormente descrita, no cabe oponer la falta de nombramiento, por cuanto esa circunstancia no fue impedimento para que la Administración admitiese que el actor realizó tales funciones y ésta es la causa de que se tenga derecho al percibo de las retribuciones. Por otro lado, algún acto debió de haber, aun cuando fuese puramente fáctico, para que el actor desempeñase tal cometido, ya fuese porque quien tenía competencia para ello le encomendó tal función, ya fuese porque sin tal encomienda, así lo hizo el actor y lo admitió quien podía hacerlo; y desde este punto de vista, carecería de toda lógica jurídica y sería contrario al principio de equidad que, por un lado, la falta de nombramiento no impida el desarrollo de determinadas funciones, y por otro lado, al mismo tiempo, esa ausencia de nombramiento se constituya en un impedimento para el percibo de las retribuciones que se derivan del desempeño de ese puesto de trabajo ( STSJ de Castilla y León de 5 de noviembre de 2010 ). Esta interpretación se ve avalada por el artículo 64 del RD 364/1995 (Reglamento General de Provisión de puestos de trabajo de la Administración General del Estado) que establece "percibirán la totalidad de sus retribuciones con cargo a los créditos incluidos en los programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeñan". En atención a lo expuesto, el actor tiene derecho a percibir las diferencias retributivas entre el puesto que formalmente ocupaba y el realmente desempeñado, por tanto, procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo en dichos términos.
El mismo criterio (que lo que determina la percepción de tales complementos vinculados a un concreto puesto de trabajo, es el desempeño efectivo de dicho puesto, no el nombramiento para el mismo) ha seguido esta Sala en otras sentencias: nº 403/2009, de 15 de diciembre de 2009 , nº 19/2009, de 29 de enero .
O la de 8 de noviembre de 2018 (rec. 227/2017), que estima el recurso con base en :" Primero. Tras el auto del TS, Contencioso sección 1ª del 20/noviembre/2017 (ROJ: ATS 11085/2017, recurso: 2952/2017 ), en cuya fundamentación jurídica se recordaba la " reiterada doctrina de esta Sala sobre la cuestión, que puede resumirse en los siguientes términos: a identidad de funciones y cometidos, idénticas retribuciones complementarias, con independencia del nombramiento formal para un puesto de trabajo distinto de que efectivamente se desempeña".
Segundo. El TS en sus sentencia de 18/enero/2018, RC 874/17 , reitera que la realización de las funciones esenciales de un puesto de trabajo distinto da derecho a la percepción de las diferencias existentes entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del propio. Los preceptos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2013 a 2016 invocados se refieren a la realización de tareas concretas, no al desempeño sustancial de otro puesto de trabajo. No impiden, pues, acoger las pretensiones de las recurrentes. Para alcanzar la anterior conclusión razona en su FD cuarto: "Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina. Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.[...] a realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración...".
El recurso ha de ser estimado.
TERCERO.-COSTAS. Se imponen las costas a la administración demandada hasta el límite de 1.500 euros.
En atención a todo lo expuesto
