1º. La nulidad de la Resolución recurrida por ser contraria a derecho, referida a los siguientes preceptos: art. 7.2.i), requisitos de los seleccionados; art. 24.5.h), Exclusión de las Bolsas y renuncia por causas justificadas y art. 27, cese por manifiesta falta de capacidad.
2º. Que se añada: art. 9: valoración de los méritos y ordenación de los seleccionados en las bolsas de trabajo, un apartado d) Cursos jurídico-procedimentales e informáticos (a efectos de ser valorados como méritos), art. 30, participación e información a las organizaciones sindicales: "Que se notifique a las Organizaciones Sindicales de todas las peticiones de personal por parte de los Letrados, las aprobaciones de nombramientos por parte de esta Dirección General de Justicia, los nombramientos, los ceses y las exclusiones de todo el personal interino".
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente proceso la Orden SSG/84/2021, de 11 de diciembre de 2021, publicada en el BOR de fecha 14 de diciembre de 2021, por la que se regula la selección, formación, nombramiento y cese de funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia de La Comunidad Autónoma de La Rioja.
SEGUNDO.- El requisito establecido en el art. 7.2.i) en el que se indica que los seleccionados, al ser incluidos en las bolsas de trabajo deberán reunir, entre otros, el requisito de no formar parte de las Bolsas de interinos de justicia de otros ámbitos territoriales en el cuerpo al que se aspira, salvo en lo que respecta a la Bolsa de Médicos Forenses.
En el mismo sentido, se promueve la nulidad del art. 24.5.h) que expresa la exclusión definitiva de la bolsa por estar trabajando como funcionario interino de Justicia en otro ámbito territorial.
Procede en primer lugar, examinar si los requisitos alegados resultan vulneradoras del principio de igualdad recogido en el art. 14 de nuestra Constitución.
Efectivamente, tal y como fundamenta el recurrente, esta Sala considera que se trata de dos artículos que contravienen el derecho al trabajo previsto en el art. 35 de la Constitución y especialmente, el derecho a la igualdad de oportunidades pues Órdenes del mismo ámbito, dictadas en otras Comunidades Autónomas, no prevén dicho requisito para formar parte de las bolsas de trabajo de la Administración de Justicia. La introducción de dicho requisito conculca el principio de igualdad tomando en consideración que es motivo de exclusión encontrarse trabajando en la Administración de Justicia en otros ámbitos territoriales pero no lo es trabajar en otras Administraciones Públicas o empresas privadas.
En consecuencia, el art. 7.2.i) y el art. 24.5.h) en su frase final, han de declararse nulos.
Con respecto al cese por manifiesta falta de capacidad, previsto en el art. 27 de la Orden recurrida, debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, sección cuarta, el 21 de noviembre de 2017, que desestima un recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía frente a la sentencia nº 1311/2016, de 9 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por UGT, declarando la nulidad del artículo que establece como causa de cese del personal interino en el puesto de trabajo que viniere desempeñando y la exclusión de la bolsa de trabajo vigente, la manifiesta falta de capacidad así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria.
El Tribunal Supremo en la referida Sentencia 1782/2017 indica: " CUARTO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial (en los sucesivo, LOPJ), al regular la provisión por personal interino de los puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia establece como principio básico (art. 474.2 ) que «[a] los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición [...]».
El art. 489 de la LOPJ dispone que su nombramiento se hará «[...] de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia». Y en el apartado 2 del mismo precepto se prevé que «[l]os nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo; [...] y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias». Finalmente, en el apartado 3 del art. 489, se recoge que los funcionarios interinos «[s] erán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia».
Asimismo, el cese podrá adoptarse como una de las sanciones previstas por la comisión de infracciones graves o muy graves, según recoge el art. 538 del siguiente tenor literal: «[...] La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves».
Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos.
Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que «[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella . Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales [...]».
QUINTO.- Sostiene la Junta de Andalucía que el catálogo de derechos de los funcionarios interinos no incluye en modo alguno la estabilidad en el empleo, afirmando que «[...] No hay que olvidar que se trata de personas que son nombradas funcionarios interinos y por lo tanto, sin estabilidad alguna en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsista la vacante» (pág. 3 del escrito de interposición).
No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucía cuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos . Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70 , que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo mas tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que «1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».
Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ - no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave. Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran «[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]» y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70 , no se les podrán imponer ninguna condición «[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».
SEXTO.- Por tanto, con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma, en los preceptos que han sido declarados nulos por la sentencia recurrida, de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene una carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ , y aún en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves. Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamiento que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador.
La Administración niega la identidad de los presupuestos fácticos entre la norma impugnada y cualquiera de los comportamientos descritos como infracciones graves o muy graves en la LOPJ, pero no se ocupa de argumentar esta pretendida falta de identidad.
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Para eludir esta coincidencia objetiva, el art. 15.g) de la Orden se limita a señalar que la medida de cese que prevé, sólo será de aplicación cuando la conducta del funcionario no comporte responsabilidad disciplinaria. En esta salvaguarda puramente retórica encuentra el Ministerio Fiscal la diferencia necesaria, porque -dice- permitiría constatar que el cese es una medida que podrá adoptarse cuando se constate la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino, así como el rendimiento insuficiente derivado de esa manifiesta falta de capacidad, en todo caso ajeno a cualquier atisbo de voluntad de incumplir los deberes y obligaciones del cargo, e incluso de la simple negligencia.
SÉPTIMO.- En definitiva, la tesis que aduce la Junta de Andalucía en el único motivo de recurso de casación y que, como acabamos de exponer, respalda con algunos matices el Ministerio Fiscal, se sustenta en que la medida de cese estaría justificada objetivamente porque el funcionario interino carecería manifiestamente de la capacidad necesaria para desempeñar el puesto de trabajo y, por ello, en razón a las necesidades del servicio que justificaron la cobertura del puesto de trabajo por un funcionario interino, se le cesa al constatar su manifiesta falta de capacidad. Este argumento se refuerza en el recurso de casación, con la alegación de que tal medida viene reclamada por el principio de mérito y capacidad ( art. 23.2 de la CE ), en relación con la eficiencia de la Administración pública ( art. 103.3 de la CE ). Se afirma por la recurrente que, aun cuando es obvio el distinto trato que se dispensa respecto a los funcionarios de carrera -a los que no pueden imponerse la medida equivalente de separación del servicio sino como consecuencia de la comisión de una infracción que lleve aparejada tal sanción - y el régimen de los funcionarios interinos, a los que según la norma impugnada, sí puede imponerse el cese al margen del ejercicio de la potestad disciplinaria, sin embargo tal diferencia estaría suficientemente justificada en una razón objetiva.
La justificación de la diferencia, según expone la Administración recurrente, estaría en que el funcionario interino es personal «[...] sin estabilidad en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsiste la vacante [...]» (pág. 3 del escrito de interposición), y en que habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento, que justifica la previsión reglamentaria de cese [...] por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño».
En primer lugar, nada hay en la norma anulada por la sentencia que permita considerar que se trata del ejercicio de la potestad de revocación de un anterior acto administrativo, como pretende el motivo de casación. La norma no pretende justificar la medida de cese como efecto de un acto administrativo de revocación, que obviamente requiere, cuando afecta a un acto declarativo de derechos, como es el nombramiento de un funcionario interino, de unos presupuestos y procedimiento que son por completo ignorados por la norma recurrida. El argumento carece del menor sustento.
En realidad, lo que subyace en la anterior argumentación es, simple y llanamente, que la Administración pueda deshacerse del vínculo jurídico de servicio que mantiene con el funcionario interino precisamente por esa razón, porque carece de estabilidad. Lo cual es cabalmente la esencia de la discriminación vulneradora del principio de igualdad que proscribe el art. 14 de la CE , y la Directiva 1999/70 al exigir que todo trato menos favorable que el dispensado al personal fijo comparable (funcionario de carrera) esté justificado en razones objetivas, y la falta de estabilidad en el puesto de trabajo no lo es. En consecuencia, hemos de rechazar esta argumentación...
NOVENO.- No cabe negar que en determinadas situaciones o respecto a determinados puestos de trabajo, se pueda constatar que el tiempo que el funcionario interino necesita para adaptarse a los requerimientos específicos, unido a la temporalidad intrínseca a la situación de vacante, requerirá de alguna medida para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Pero tales situaciones pueden solucionarse bien con el necesario apoyo al funcionario interino, para adquirir las destrezas y capacidades necesarias mediante las actuaciones de formación específicas, bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino, satisfaciendo de esta forma el mandato de trato no menos favorable que el personal fijo equiparable (funcionario de carrera) que impone la Directiva 199/70 . Las obligaciones de promoción de las oportunidades de trabajo constituyen parte de los obligaciones que debe respetar la Administración como empleadora de personal interino, y así lo establece la cláusula 6 del anexo de la Directiva 199/70 sobre obligaciones del empleador sobre información y oportunidades de empleo, cuando prevé que «[...] (cláusula 6) [...] 2. En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional». La medida de cese prevista en la orden impugnada desconoce por completo esta obligación de promover y adoptar medidas de formación como medio para superar el desajuste entre las habilidades del funcionario interino y los requerimientos del puesto de trabajo, y además cercena injustificadamente sus oportunidades de carrera laboral y movilidad profesional, al excluirle de la bolsa de empleo y, por tanto de optar a otro nombramiento.
Si lo primero, el cese en el puesto de trabajo resulta incoherente y por ello injustificado, por la propia configuración del sistema de acceso a la bolsa de empleo -que atiende y garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad-, lo segundo, la exclusión de la bolsa de trabajo, carece de la más mínima proporcionalidad, pues impide que el funcionario interino pueda ser nombrado para otro puesto de trabajo en que no se observara aquel desajuste. Sin duda la sentencia de instancia acierta cuando califica esta medida de aflictiva y objetivamente indistinguible de la sanción de cese, prevista tan sólo para las infracciones legalmente tipificadas, y por ello aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE , ni ha inaplicado el art. 23 en relación alart. 103, 3 de la CE . el motivo de casación no puede prosperar."
En consecuencia con la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de declararse nulo el art. 27, así como el art. 25.1.h).
Respecto al art. 21.b), la recurrente solicita que en la denominada figura del rescate sea suprimida la extensión a otros órganos de la misma jurisdicción. No procede modificar este contenido pues esta Sala considera conforme a derecho la figura tal y como se ha establecido sin que las alegaciones de la recurrente sean suficientes para considerar que la modalidad creada pueda quebrantar la igualdad de derechos entre los aspirantes.
En el mismo sentido, ha de desestimarse la petición efectuada relativa a la inclusión en la valoración de méritos, de un apartado sobre cursos jurídico-procedimentales e informáticos, que a juicio del recurrente ha de incluirse en el artículo 9.
La potestad reglamentaria de la Administración Pública incluye la determinación de algunos méritos de acceso a la función pública. Como indica la administración demandada, los méritos son los mismos para todos los aspirantes y permiten determinar la aptitud para acceder a la condición de funcionario interino de Justicia, sin que sea competencia de este Tribunal jurisdiccional establecer nuevas valoraciones.
Solicita también el recurrente que se incorpore la participación e información a las organizaciones sindicales, esto es, que los sindicatos sean notificados de todas las peticiones de personal por parte de los Letrados, sin embargo, no argumenta ni justifica la petición, sin que este Tribunal pueda entrar a modificar la cuestión planteada.
En consecuencia, la Orden SSG/84/2021, de 11 de diciembre de 2021, por la que se regula la selección, formación, nombramiento y cese de funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ha de permanecer inalterada salvo en lo relativo al apartado i) del artículo 7.2., apartado h) del art. 24.1 y artículo 27, que han de declararse nulos. En el art. 24.5.h) ha de suprimirse la frase: "Si en el momento del llamamiento el aspirante no está disponible por estar trabajando como funcionario interino de Justicia en otro ámbito territorial se procederá a su exclusión definitiva de la bolsa".
El contenido restante de la Orden, recurrido en el presente recurso, ha de permanecer inalterado.
SEXTO. De conformidad con el artículo 139 de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa, no procede la condena en costas a ninguna de las partes litigantes.
VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
