Sentencia Administrativo Nº 345/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 894/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00345/2010

RECURSO DE APELACION 894/09

SENTENCIA NÚMERO 345

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a 4 de febrero de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de Apelación número 894/2009 interpuesto por la representación de Pio contra el auto dictado en fecha de 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 739/08, que denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la Resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de 20 de mayo de 2008, que acordó decretar su expulsión del territorio nacional.

Han sido parte el apelante y como apelado Siendo parte apelada la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la resolución recurrida solicitando su revocación y que se decrete haber lugar a la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración demandada, que se opuso al recurso de apelación, mediante el escrito correspondiente.

TERCERO.-. Por providencia, se acordó señalar la votación y el fallo el día 4 de febrero de 2010, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el auto dictado en fecha de 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 739/08 , que denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la Resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de 20 de mayo de 2008, que acordó decretar su expulsión del territorio nacional.

Alega el recurrente daños y perjuicios de imposible reparación que se pueden producir de manera connatural con la obligación de abandonar el territorio nacional, ya que le produciría un perjuicio irreparable ya que haría perder la finalidad legitima al recurso si es devuelto a su país.

SEGUNDO.- El art. 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción (Ley 29/98 ) autoriza a la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder la finalidad legitima al recurso, siempre en todo caso, que de la suspensión no pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Esa finalidad legítima del recurso de la que habla el ante citado precepto exige que la pretensión que en el recurso se deduce posea un mínimo de razonabilidad aparente para que pueda hablarse de finalidad legítima. En la pieza de medidas cautelares no pueden resolverse las cuestiones de fondo, es preciso, pues, para decidir sobre su procedencia y contenido, sopesar todas las circunstancias que concurren en cada caso en relación con los intereses en juego, tanto particulares como públicos, que deberán ponderarse ("en forma circunstanciada", como exige el artículo 130.2 ) con el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora (auto de esta Sala de 4 de enero de 1990 ), atendiendo a las singularidades del caso (auto de 11 de enero de 1992 ). Como declara la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del caso.

Respecto a la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, suspendiendo la ejecutividad en tanto dure la pendencia del proceso en que es impugnado el acto, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

En línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del "fumus boni iuris" siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno derecho; exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente a la cuestión examinada permite sostener que en la cuestión examinada resulta, de esta forma, adecuada la apreciación de la "apariencia de buen derecho", ya que en este caso no costa dato negativo alguno que pudiera desvirtuar esta apariencia de buen derecho.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no se estima la concurrencia de dichas circunstancias.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACION nº 894/2009 interpuesto por la representación de Pio contra el auto dictado en fecha de 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 739/08 , que denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la Resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de 20 de mayo de 2008, que acordó decretar su expulsión del territorio nacional.

Revocamos el referido Auto, declarando que procede la suspensión solicitada, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado devuélvanse las actuaciones con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.