Sentencia Administrativo Nº 3136/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Rec 2791/1998 de 26 de Marzo de 0035

Encabezamiento

SENTENCIA N 3136 DE 2.003

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

DÑA. MARIA TERESA GOMEZ PASTOR

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de Octubre de dos mil tres.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2791/1998, interpuesto por D. Luis Alberto y D. Juan Antonio contra el MINISTERIO DE DEFENSA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante sendas Resoluciones del General Jefe de la Zona Militar de Melilla se desestimaron los recursos ordinarios que D. Juan Antonio y D. Luis Alberto habían interpuesto respectivamente contra las Resoluciones de fecha 25 de Febrero y 17 de Marzo de 1.998 del Coronel Jefe del RIL "Regulares de Melilla nº 52" por las que se rechazaban sus peticiones de ser excluidos en los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad (incluidos los retenes o guardias de fronteras) y de los eventuales cometidos y funciones que pudieran encomendarles directamente relacionados con el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa y con el mando de unidades, centros y organismos de la fuera y del apoyo a la fuerza, debiendo quedar incluidos únicamente en el turno de las "Guardias de los Servicios" de su Especialidad así como en el mando de centros, organismos y unidades en el ámbito de sus cometidos específicos (que son los de mantenimiento, abastecimiento y manejo del material), y siempre en el campo de su especialización, y funciones docentes (instrucción y enseñanza) en materias específicas de su especialidad

SEGUNDO.- El día 22 de Julio de 1.998, tras su anuncio ante la Administración demandada, se interpuso por los Sres. Juan Antonio y Luis Alberto recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución acordándose sustanciar por los trámites de los artículos 52 y ss de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo el recurso de cuantía indeterminada, a cuyo efecto se ordenó a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de las personas interesadas.

TERCERO.- Llevado a cabo lo anterior se dio traslado a la parte actora del expediente administrativo para que en el plazo de veinte días formalizara escrito de demanda, lo que verificó; de la misma se dio traslado a la Administración demandada para que la contestara lo que asímismo llevó a efecto

CUARTO.- Mediante providencia de 18-9-2000 se acordó no recibir el pleito a prueba, quedando los autos sobre la mesa para resolver y señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todos los trámites legalmente previstos.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional analizar la conformidad a Derecho de las Resoluciones del General Jefe de la Zona Militar de Melilla se desestimaron los recursos ordinarios que D. Juan Antonio y D. Luis Alberto habían interpuesto respectivamente contra las Resoluciones de fecha 25 de Febrero y 17 de Marzo de 1.998 del Coronel Jefe del RIL "Regulares de Melilla nº 52" por las que se rechazaban sus peticiones, deducidas en fechas 23 de Febrero y 9 de Marzo de 1.998, de ser excluidos en los turnos de las Guardias de Orden y Seguridad (incluidos los retenes o guardias de fronteras) y de los eventuales cometidos y funciones que pudieran encomendarles directamente relacionados con el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa y con el mando de unidades, centros y organismos de la fuera y del apoyo a la fuerza, debiendo quedar incluidos únicamente en el turno de las "Guardias de los Servicios" de su Especialidad así como en el mando de centros, organismos y unidades en el ámbito de sus cometidos específicos (que son los de mantenimiento, abastecimiento y manejo del material), y siempre en el campo de su especialización, y funciones docentes (instrucción y enseñanza) en materias específicas de su especialidad

SEGUNDO.- Los demandantes recurren la antedicha Resolución administrativa argumentando que son Suboficiales Especialistas (Escala Básica) destinados en Melilla (Regimiento RIL-52) y durante el tiempo que llevan al servicio del ejército han estado dedicados al mantenimiento, reparación, empleo y conservación del material y armamento militar en las Unidades de su destino, realizando los cometidos relacionados con su especialidad, ello de acuerdo con la preparación recibida en el seno de las Fuerzas armadas que no incluía la específica que reciben los militares del Cuerpo General de las Armas que faculta para ejercer el mando sobre la Tropa y sobre el empleo e instrucción de la misma. Pese a lo anterior les han venido nombrando Guardias de Orden y Seguridad y eventuales cometidos de mando de Unidades de Tropa e instrucción de Tropa, esto es, las mismas guardias y cometidos que corresponden y realizan los Suboficiales del Cuerpo general de Armas, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 17/1989 y en el Real Decreto 288/1997 que los desarrolla, zanjando definitivamente la cuestión el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de Marzo de 1.999, dictada en recurso de casación en interés de la ley, sentando doctrina coincidente con la tesis de los recurrentes; doctrina y normativa confirmadas por la regulación posterior contenida en los artículos 26 y 29 de la Ley 17/1999, determinando un régimen de personal que en nada altera lo anterior. Además de que se declaren contrarias a derecho las resoluciones recurridas solicitan que se reconozca su derecho a ser excluídos de los turnos de los Guardias de Orden y Seguridad de su acuartelamiento y de todas aquéllas funciones y cometidos que tengan por finalidad directa el mando, preparación, instrucción y empleo de la Tropa, y piden asimismo que se reconozca su derecho a ser indemnizados con la gratificación por servicios extraordinarios, en concepto de daños y perjuicios, en relación con las guardias de seguridad (24 horas de duración) y guardias de orden (72 horas de duración) que les han sido exigidas ilegalmente y son extraordinarias en cuanto a su duración, ello de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 2494/91.

La defensa de la Administración demandada, por su parte, mantiene que la Sentencia invocada en interés de la ley no tiene su fundamento en la Ley 17/1989 sino en las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra y a la Orden de 3 de Enero de 1.959; y que con la entrada en vigor de la Ley 17/1999, y más concretamente al amparo de su artículo 24.3, la cuestión queda definitivamente zanjada al quedar incluidos todos los componentes de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos en los correspondientes turnos de guardias de seguridad, lo que viene a modificar el régimen jurídico anterior. Argumenta, respecto a la aplicabilidad temporal de este texto legal, que el derecho de los miembros del cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra a ser eximidos de nombramiento para Guardias, reconocido por el Tribunal Supremo en la Sentencia mencionada, no es un derecho subjetivo cubierto con la garantía constitucional de la irretroactividad in peius, dado que el legislador sólo tiene pro límite los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente; y añade a lo anterior que pese a los pronunciamientos judiciales que se han producido en la materia los afectados por aquéllos deberán realizar guardias y servicios en base al principio constitucional de igualdad. Refiere por último que no es posible la ejecución de Sentencias cuyo fallo se fundamente en la Ley 17/1989 y normativa de desarrollo según lo dispuesto en el artículo 105 Ley 29/1998 dado el cambio legislativo operado por la Ley 17/1999

TERCERO.- La cuestión que nos ocupa ha sido ya resuelta por esta Sala en diversas Sentencias entre las que citamos la de fecha 27 de Febrero de 2.003, dictada en recurso 2.598/1.997, y dos de fecha 30 de Julio de 2.001, dictadas en recursos 309/1996 y 311/1996, en las que se modifica el criterio mantenido con anterioridad a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999, dictada en recurso de casación en interés de ley.

Decíamos que en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se declara no haber lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Asturias de fecha 24 de abril de 1.998, que declaró que los recurrentes, miembros del cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, deben quedar excluidos de los Turnos de Guardias de Orden y de Seguridad y sólo quedan incluidos en el Turno de Guardias de los Servicios de su especialidad; y que así mismo sean excluidos de la realización de aquellas funciones y cometidos que tengan por finalidad el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la tropa. El Tribunal Supremo estima que esta doctrina no realiza una interpretación que pueda considerarse gravemente dañosa y errónea en los términos que configura la doctrina jurisprudencial, no pudiéndose afirmar, tampoco, que la indicada doctrina sea errónea, por lo que desestima la pretensión del Abogado del Estado que solicitaba la declaración como doctrina legal que "tras la promulgación del Real Decreto 288/1997, los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra están obligados a realizar funciones de mando, incluidas las Guardias de Orden y Seguridad, así como aquellas funciones que tengan por finalidad el mando, la preparación, la instrucción y el empleo de la tropa".

A la vista de la referida Sentencia, procedería estimar en este extremo el recurso interpuesto, declarando el derecho de los actores a ser excluidos de las Guardias de Orden y Seguridad, por carecer de aptitud legal, así como de los cometidos que impliquen mando, preparación o instrucción de la Tropa.

CUARTO.- Ahora bién, el pronunciamiento que realizamos no tiene una vigencia temporal ilimitada, sino que mantiene su virtualidad hasta la entrada en vigor de la Ley 17/1999, producida el día 20 de Mayo 1.999 según lo dispuesto en su Disposición Final décima, pues esa nueva legislación no restringe la prestación de guardias por los miembros del cuerpo de especialistas a las de servicios sino que comprende también las de orden y de seguridad o aquellas que impliquen mando de tropa, e igual criterio ha de mantenerse respecto de la preparación e instrucción de tropa pues está implícito en el mismo o en los motivos que pretenden fundar la exclusión.

En efecto, como señalábamos en nuestra Sentencia de 5 de Septiembre de 2.002, dictada en recurso de apelación 119/2000, tras referirnos a la STS de 10 de Marzo de 1.999 y a las Sentencias dictadas en su virtud, la Ley 17/1999, de 24 de mayo, ha alterado sustancialmente el marco normativo aplicable, siendo que la resolución administrativa impugnada en este proceso se dicta en aplicación de la citada Ley (en nuestro caso es la normativa anterior -principalmente la Ley 17/89 y el Real Decreto 288/1997- la aplicada por la Resolución inicial que se impugna), lo cual nos lleva a examinar la interpretación que ha de darse al art. 24.3 controvertido.

En efecto, y siguiendo el resumen que hace la STSJ Cataluña, sec. 4ª, de 17-5- 2001:

"El art. 24.3 de la Ley 17/1999, de 24 de mayo , establece:

"Además de su capacidad profesional específica, los militares de carrera pertenecientes a los Cuerpos Específicos de los Ejércitos tienen en todo caso la necesaria para desempeñar los cometidos no atribuidos particularmente a un Cuerpo concreto y para prestar los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades, centros y organismos."

Este precepto ha de ser puesto en relación con el marco normativo aplicable, tal como hace la STSJ del País Vasco de 31 de diciembre de 1999 que indica que:

"Según la Ley 17/99, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas entre los militares profesionales vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios profesionales, están los militares de carrera (artículo 2.1), que son los Oficiales Generales, Oficiales y Suboficiales, con relación de servicios de carácter permanente, que forman las unidades de mando (artículo 2.2). Estos militares de carrera se integran en distintos Cuerpos, en función de los "cometidos" a desempeñar, y dentro de cada Cuerpo se pueden agrupar en una Escalas Superior de Oficiales, Escala de oficiales y Escala de Suboficiales, en relación con las facultades profesionales y el grado educativo (artículo 22.1). Los Cuerpos son Específicos y Comunes; y, componen los primeros el Cuerpo General de las Armas, el cuerpo de Intendencia, el de Ingenieros Politécnicos y el Cuerpo de Especialistas (artículo 25.1 y 2). El Cuerpo General de Armas tiene como cometidos la preparación y empleo de la fuerza y del apoyo a la fuerza, que desempeña ejerciendo el "mando y las funciones de mando" (artículo 26.1); y el Cuerpo de Especialistas tiene como cometidos el mantenimiento, abastecimiento, gestión de recursos y, en su caso, manejo de sistemas de armas, equipos y demás medios materiales, y para ejecutarlo pueden ejercer la función de mando" (artículo 29.1), refiriéndose exclusivamente a esta función para el cumplimiento de cometidos de los cuerpos de Intendencia e Ingenieros Politécnicos (artículo 27.1 y 28.1).

Las diferencias entre "función de mando" y "mando", concretadas para los Cuerpos en los artículos acabados de mencionar, se establece atribuyendo a la "función de mando", en sentido genérico, el ejercicio de la autoridad, y corresponde a todo militar por razón de su empleo, destino o servicio (artículo 10.2); pero el término "mando" es específico del ejercicio de la autoridad que corresponde a los mandos de los Cuerpos Generales en la actuación de preparación y empleo de la fuerza(artículo 10.3).

Al regular las capacidades para el ejercicio profesional se exige una profesión específica para las competencias de cada puesto orgánico que se concretan por la confluencia de los cometidos del Cuerpo, las facultades propias atribuidas a los miembros de cada Escala y por el empleo (artículo 24.1 en relación con el artículo 22.1); pero, además de esa capacidad preferencial específica, los militares de carrera pertenecientes a los Cuerpos Específicos tienen la necesaria "para desempeñar los cometidos no atribuidos particularmente a un cuerpo concreto" y, también, "para prestar los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades, centros y organismos" (artículo 24.3 ). Se ha alegado que, en relación con la atribución sólo de "funciones de mando" al Cuerpo de Especialistas, les sería de aplicación la "compatibilidad de acuerdo con la Ley" establecida en el segundo apartado del artículo que se acaba de mencionar, por el que "todos los militares de carrera realizarán los servicios y comisiones que en su categoría y empleo puedan corresponderles en su unidad, centro u organismo, unidad superior o demarcación territorial a la que pertenecen siempre que no exista ninguna incompatibilidad de acuerdo con la Ley" pero este párrafo no es aplicable, pues inicialmente se aprecia que corresponde a todos los militares de carrera y, por tanto, también a los integrados en Cuerpos Comunes (artículo 25.5), mientras, que el primer párrafo solo es para los componentes de Cuerpos Específicos, y fundamentalmente porque "las comisiones y otros actos de servicio ... no tienen la condición de guardia" (artículo 136, párrafo segundo del Real Decreto de 9 de noviembre de 1983, sobre Ordenanzas Militares ) y, como consecuencia, la Ley 17/99 distingue entre los cometidos no puntualizados, los servicios y guardias (artículo 24.3, primer párrafo ) y "los servicios y comisiones" (artículo 24.3, segundo párrafo ). Y en este caso la cuestión se centra en las guardias.

Para las Reales Ordenanzas, aprobadas por el Real Decreto 2945/83, de 9 de Noviembre, las guardias tienen por finalidad asegurar la continuidad de la acción de mando, garantizar la seguridad en todo momento, o dar permanencia a ciertos servicios o actividades (artículo 130), y en atención a esa triple finalidad se corresponden las guardias de orden, de seguridad o de los servicios (artículo 132). Las guardias de orden, atienden al personal e instalaciones de su base o acuartelamiento con el objetivo de proteger el personal, material e instalaciones militares y, excepcionalmente, las civiles (artículo 134, 187 y 334), con personal normalmente armado (artículo 134); y se consideran guardias de seguridad las de prevención (artículo 345), que "mediante su empleo con fuerza" contribuye a la protección de la Base, Acuartelamiento o Establecimiento llevando a cabo la defensa inmediata y la reacción al instante "contra actos hostiles (artículo 346); y respecto a las guardias de los servicios se constituyen para garantizar la continuidad de aquellos" (Artículo 188). Las Guardias de Seguridad y de Servicios se relacionan directamente con "los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad" (artículo 24.3), por lo que deben entenderse incluidas entre las de posible desempeño por los integrantes del Cuerpo de Especialistas; pero en las Reales Ordenanzas, que hacen mención de la posible actuación armada para las guardias de prevención, no se refieren directamente a "facultades de mando" o "mando" al regular estos dos tipos de guardias, sin embargo, respecto a las guardias de orden se les atribuye la garantía de la "acción de mando" (artículos 133, 143, 146, 151 y 167), que es expresión que también se utiliza en la Ley 17/99 en el sentido más amplio comprensivo de la "fuerza de mando" y de "mando", al decir que "la acción de mandar" alcanza su máxima y especial responsabilidad cuando se aplica a la preparación y empleo de la fuerza", a la que corresponde el término "mando"; sin que, por tanto, haya motivo para excluir a los Especialistas de las guardias en función de la limitación a "funciones de mando", ni tampoco haya posibilidad de establecer distinciones entre los tipos de guardia, para excluir las de orden, a la vista de lo dispuesto en el artículo 198 de las Reales ordenanzas".

Según lo expuesto en este fundamento jurídico la Ley 17/99, ha alterado sustancialmente la normativa anterior.

Abundando en lo anterior, la interpretación de las SS de 25 de enero de 2000 y de 31 de marzo de 2000 del TSJ de Aragón también llegan a idéntica conclusión, argumentando que "si bien el artículo 26 de la citada Ley atribuye al Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra los cometidos de preparación y empleo y apoyo de la fuerza, ejerciendo el mando y funciones de mando; y el artículo 29 de la misma atribuye a los miembros del Cuerpo de Especialistas el mantenimiento, abastecimiento, gestión de recursos y, en su caso, manejo de sistemas de armas, equipos y demás medios materiales, de forma que en el desempeño de sus cometidos podrán ejercer la función de mando en centros u organismos y, en su caso en unidades (sin atribuirles el mando en sentido estricto), el art. 24 de la Ley bajo la rúbrica "Capacidades para el ejercicio profesional", en el mismo Capítulo 1 dedicado a los Cuerpos y Escalas Militares de Carrera donde se contienen los citados artículos 26 y 29, establece en su número 3 lo siguiente:

"Además de su capacidad profesional específica, los militares de Carrera pertenecientes a los Cuerpos Específicos de los Ejércitos (como lo es el Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, según el artículo 25.2 de la Ley) tienen en todo caso la necesaria para desempeñar los cometidos no atribuidos particularmente a un Cuerpo concreto y prestar los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades, centros y organismos.

Todos los militares de Carrera realizarán los servicios y comisiones que en su categoría y empleo puedan corresponderles en su unidad, centro u organismo, unidad superior o demarcación territorial a la que pertenezcan, siempre que no exista ninguna incompatibilidad de acuerdo con la ley".

De forma que, siguiendo al Abogado del Estado, el trascrito precepto no sólo habilita a todos los militares de Cuerpos Específicos para ejercer los cometidos no atribuidos particularmente a un Cuerpo concreto, sino además para prestar los servicios de guardias, que aun implicando mando y atribuidos a los Cuerpos Generales de las Armas y al Cuerpo de Infantería de Marina, también están atribuidos a todos los Cuerpos Específicos como es el Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra; Cuerpo este último al que pertenece el recurrente".

Las anteriores sentencias, continúa nuestra Sentencia de 5 de Septiembre de 2.002, han sido transcritas por entender que explican suficientemente la interpretación que ha de darse al art. 24.3 de la Ley 17/1999. Si atendemos a los criterios exegéticos del art. 3 del Código Civil debemos estar al tenor literal del precepto, donde la expresión "en todo caso" referida a los servicios y guardias es suficientemente expresiva de la finalidad del precepto, que no es otra que la de atribuir a los miembros de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos la capacidad necesaria para desempeñar, entre otras funciones, las guardias de orden y seguridad. La mención inicial del precepto, que atribuye capacidades "además de su capacidad profesional específica", pone de manifiesto también que se está refiriendo a un "plus" a lo que son las funciones propias de su especialidad, por lo que no es acogible la interpretación que circunscribe a servicios y guardias propias de la función desempeñada, sino que el propio precepto lo extiende a los que "garanticen el funcionamiento o seguridad de las Unidades, centros u organismos". Por último, y tal como se aprecia del tenor literal del precepto, las capacidades que atribuye son cumulativas, es decir, tanto para desempeñar cometidos no atribuidos a particularmente a un Cuerpo concreto como para prestar servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades.

Con esta interpretación, el art. 24.3 citado atribuye la capacidad de mando para desempeñar los cometidos inherentes a los servicios y guardias cuya capacidad se atribuye a los miembros de los Cuerpos Específicos.

La sentencia apelada, continúa, atiende al espíritu y finalidad del precepto, entendiendo que la profesionalización es contraria al solapamiento o ejercicio indiferenciado de cometidos por los diferentes Cuerpos específicos del Ejército, entendiendo que ni los militares de carrera de los Cuerpos de Especialistas pueden ejercer el mando sobre una unidad armada en las guardias de orden o de seguridad, ni un militar del Cuerpo General de Armas puede ejercer una guardia de servicio de alguna de las especialidades atribuidas a los Cuerpos de Especialistas.

Sin embargo, entendemos que el espíritu y finalidad del precepto no es otro que dar respuesta a la limitación de medios personales que supone la profesionalización de las Fuerzas Armadas, otorgando capacidad a los miembros de los distintos Cuerpos para prestar servicios y guardias que son comunes a la seguridad y funcionamiento de las instalaciones militares, y así, extiende la capacidad a los miembros de los Cuerpos Específicos en el sentido expuesto (párrafo primero del art. 24.3) y a todos los militares de Carrera en relación a los cometidos y servicios no incompatibles y que puedan corresponderles por su categoría (párrafo segundo del art. 24.3). Por tanto, la finalidad del precepto es la de dotar de mayor capacidad a los miembros antes referidos para atender a los servicios que pueden denominarse comunes de la instalación, para dar respuesta a la menor disponibilidad de medios personales que ha de darse como consecuencia de la profesionalización de las fuerzas armadas.

La propia Exposición de Motivos hace referencia a la reducción de efectivos, consecuencia inherente al modelo profesional, y la flexibilización que ha de tener el nuevo modelo, en cuyos principios se incluye la interpretación que hemos sostenido en esta resolución."

Solución a la que llega también la STSJ Galicia de 30 de mayo de 2001 cuando afirma que:

"TERCERO.- Por lo que hace a la alegación del actor en lo que ata e a la interpretación de lo dispuesto en los artículos 11, 24 y 25 del RD 288/1997 , en realidad del Reglamento que aprueba ese Real Decreto esa interpretación ha de rechazarse pues es contraria a las previsiones de ámbito general contenidas en el artículo 10.3 de la misma norma que establece " Además de su capacidad profesional específica, los militares tendrán, en todo caso, la necesaria para cumplir los cometidos no atribuidos particularmente a los miembros de un Cuerpo concreto. Desempeñarán también los servicios y comisiones que en su categoría y empleo puedan corresponderles en su unidad, centro u organismo, unidad superior a la que pertenezcan o demarcación territorial en la que se encuentren. "y la realización de las funciones que pretende excluir el actor no están atribuidas específicamente a ningún Cuerpo o escala, por más que el actor insista en una falta de aptitud legal para el mando de tropa, pues ese mismo Reglamento aprobado por RD 288/1997, se ala así mismo en su artículo 24 :

"1. Los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, agrupados en Escalas media y básica, tienen como cometidos el mantenimiento, abastecimiento y, en su caso, manejo de los sistemas de armas, equipos y demás medios materiales del Ejército de Tierra. También desarrollan cometidos de mando y apoyo administrativo.

2. Corresponderá a los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra desempeñar las siguientes funciones: a) De mando: en las Unidades, centros y organismos del Ejército de Tierra en el campo de su especialización y en concurrencia con los miembros del Cuerpo General de las Armas y, en su caso, del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos."

Por ello, los miembros del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, no sólo tienen reconocida una función de mando sino que esta función de mando puede actuar en concurrencia con los miembros del Cuerpo General de las Armas.

Esta Sala ha mantenido incluso distintos criterios respecto de cual era el alcance de las funciones de mando y la aptitud legal para el mismo de los miembros del Cuerpo de Especialistas, diferencia de criterios que parecía reflejar una cierta oscuridad de las normas ya citadas pero que ha quedado despejada a la luz de un nuevo texto legal que si bien no es de aplicación en su letra en razón de las datas de la resolución combatida, puede, en su espíritu, ayudar a dilucidar cualquier duda que quedara.

La entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, en los casos a que podía extender su influjo o su espíritu, ha determinado a esta Sala, en efecto, a cambiar de criterio, a partir de la sentencia de 18 de octubre de 2000. Se razona en ella que, siendo consciente de la polémica suscitada con anterioridad por la confusión u oscuridad de la regulación, el legislador ha venido a determinar de manera expresa la regulación de la prestación de servicios y guardias por los cuerpos específicos, como el del recurrente, en las respectivas unidades, centros y organismos, encomendando expresamente y de modo genérico a dichos cuerpos, en su artículo 24.3, la prestación, además de lo correspondiente a su capacidad profesional específica, los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades, centros y organismos, sin señalar a continuación restricción o matiz alguno. En concreto establece aquel precepto bajo el Título IV ("Encuadramiento de los militares profesionales"), capítulo I ("Cuerpos y escalas de militares de carrera"), que "Además de su capacidad profesional específica, los militares de carrera pertenecientes a los Cuerpos Específicos de los Ejércitos tienen en todo caso la necesaria para desempeñar los cometidos no atribuidos particularmente a un Cuerpo concreto y para prestar los servicios y guardias que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades, centros y organismos", añadiendo el segundo párrafo de dicho apartado 3 del artículo 24, para reforzar el anterior que "Todos los militares de carrera realizarán los servicios y comisiones que en su categoría y empleo puedan corresponderles en su unidad, centro u organismo, unidad superior o demarcación territorial a la que pertenezcan, siempre que no exista ninguna incompatibilidad de acuerdo con la ley".

De dicha regulación se desprende que el legislador entiende que no carecen de la necesaria aptitud para prestar las guardias, que era la razón para dispensar de ellas a los especialistas en aquella interpretación jurisprudencial precedente que acogía pretensiones similares a las ahora actuadas, siendo ilustrativa su ubicación sistemática del carácter genérico del precepto.

No debiendo caber duda que en el término genérico de "guardias" se incluyen las de orden y seguridad, por que así se recogen en los artículos 133 y 134 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por Real Decreto 2945/83, al definir las primeras como las que garantizan la acción del mando fuera de las horas de permanencia de los mandos en su destino, y en aquellos actos que no requieran su presencia, y las segundas las que se montan para ese fin de seguridad, debiendo ir normalmente armado el personal que las haga.

Tampoco contradice el criterio que ahora se sostiene el contenido del artículo 29 de la Ley 17/99. En efecto, en él se definen los cometidos específicos del cuerpo de especialistas cuando dice que les corresponde "el mantenimiento, abastecimiento, gestión de recursos y, en su caso, manejo de sistemas de armas, equipos y demás medios materiales en el ámbito del Ejército de Tierra, así como en el de otros organismos del Ministerio de Defensa y de sus Organismos autónomos", pero ello no impide que tenga encomendadas otras funciones no específicas de ningún cuerpo concreto, como sucede con las guardias, que se contienen en el artículo 24.3 y se atribuyen asimismo a los integrantes del cuerpo de especialistas, como se deduce del inciso inicial de ese precepto cuando dice "además de su capacidad profesional específica... tienen en todo caso la necesaria para desempeñar los cometidos no atribuidos particularmente a un Cuerpo concreto y para prestar los servicios y guardias...".

En definitiva, la nueva legislación aporta argumentos decisivos e ilumina la interpretación que ha de darse a una normativa anterior para no restringir la prestación de guardias por los miembros del cuerpo de especialistas a las de servicios sino para comprender asimismo las de orden y de seguridad o aquellas que impliquen mando de tropa e igual criterio ha de mantenerse respecto de la preparación e instrucción de tropa pues está implícito en el mismo o en los motivos que pretenden fundar la exclusión."

Criterios que esa Sala comparte y que han llevado a la sentencia apelada a idéntica conclusión, por ello debemos desestimar la apelación entablada. Sin que compartamos el criterio sentado por el la sentencia de 18 de mayo de 2001 de la Sala en Sevilla de este mismo Tribunal, pues no contempla la aplicación de la nueva Ley 17/1999 sino tan sólo el Reglamento aprobado por RD 288/97, que, como hemos visto, no es definitivo en la cuestión.

QUINTO.- De las consideraciones que preceden debemos concluir que la estimación del recurso interpuesto, y la declaración del derecho de los actores a ser excluidos de las Guardias de Orden y Seguridad, por carecer de aptitud legal, así como de los cometidos que impliquen mando, preparación o instrucción de la Tropa, tiene como límite temporal la fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1999, que tuvo lugar el día 20 de Mayo de 1.999.

Respecto a la pretensión indemnizatoria deducida por los recurrentes se formaliza por primera vez en su escrito de demanda y tiene amparo sustantivo en lo dispuesto en el artículo 4.5 del Real Decreto 1494/91 (la demanda cita erróneamente el RD 2494/1991), de 11 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, y procesal en lo dispuesto en el artículo 84.c) LJCA de 1.956 cuando establece que si se hubiere pretendido el resarcimiento de daños o la indemnización de perjuicios, la Sentencia se limitará a declarar el derecho en el supuesto de que hayan sido causados y quedará diferida al periodo de ejecución de Sentencia la determinación de la cuantía de los mismos, salvo lo previsto en el artículo 79 párrafo 3º (inaplicable al caso de autos al no mediar trámite de vista o conclusiones).

Para que esa petición sea apreciable es preciso que en la demanda se fijen, para su estimación en Sentencia, bién la suma que se reclama, bién las bases para determinar el importe de la indemnización, que en nuestro caso consistirán de un lado en el número de Guardias de Orden y Seguridad efectivamente realizadas por los actores desde que solicitaron su exclusión de las mismas (día 23 de Febrero de 1.998 en el caso del Sr. Juan Antonio , y día 9 de Marzo de 1.998 en el caso del Sr. Luis Alberto ) hasta la entrada en vigor de la Ley 17/1999, y de otro en el importe asignado a cada una de ellas.

Sin embargo ni en la demanda se han fijado esa indemnización, o las bases para su determinación en los términos indicados, ni se acredita en consecuencia el número de Guardias de Orden y Seguridad realizadas por cada demandante en el periodo indicado; por lo que no es procedente reconocer su derecho a la indemnización teniendo en cuenta que la misma se declara, como decíamos, en el supuesto de "que hayan sido causados"; y lo cierto es que no se han detallado ni acreditado por los recurrentes las concretas Guardias de Orden y Seguridad realizadas efectivamente por cada uno de ellos en el periodo indicado

SEXTO.- Que en materia de costas rige el art. 131 de la L.J.C.A. de 1956 que no las impone sino en los casos de temeridad o mala fe que no concurren en el caso que nos ocupa.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado por D. Juan Antonio y D. Luis Alberto contra el acto administrativo indicado en el primer Fundamento Jurídico de la presente resolución, decido anular dicha Resolución, por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a ser excluidos de las Guardias de Orden y Seguridad, por carecer de aptitud legal, así como de los cometidos que impliquen mando, preparación o instrucción de la Tropa, hasta la entrada en vigor de la Ley 17/1999. Sin hacer imposición de costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-