Última revisión
12/11/2014
Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 185/2013 de 26 de Junio de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Junio de 2014
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GARNICA MARTIN, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 228/2014
Núm. Cendoj: 08019370152014100246
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 185/2013-3ª
Juicio Ordinario núm. 300/2012
Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona
SENTENCIA núm. 228/2014
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUÍS GARRIDO ESPA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil catorce.
VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, por virtud de demanda de Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A., Codere Apuestas, S.A., Misuri, S.A., Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L. contra Rational Entertainment Enterprises Limited y Reel Spain PLC, pendientes en esta instancia al haber apelado las demandantes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 9 de marzo de 2012.
Han comparecido en esta alzada las apelantes Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A., Codere Apuestas, S.A., Misuri, S.A., Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L., representadas por el procurador de los tribunales Sr. Quemada y defendidas por los letrados Sres. Areilza y Giménez Rasero, así como las apeladas Rational Entertainment Enterprises Limited y Reel Spain PLC, representadas por el procurador Sr. Anzizu y defendidas por los letrados Sres. Jiménez- Blanco y Vázquez-Guillén.
Antecedentes
PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Desestimar la demanda presentada por el procurador D. Angel Quemada, en representación de DESARROLLO ONLINE DE JUEGOS REGULADOS, S.A., CODERE APUESTAS, S.A., MISURI, S.A., CODERE ESPAÑA, S.L. y CODERE APUESTAS ESPAÑA, S.L. y absolver a RATIONAL ENTERTAINMENT ENTERPRISES LIMITED y REEL SPAIN PLC, sin hacer especial imposición de las costas procesales».
SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación las demandantes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de abril pasado.
Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1.Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A., Codere Apuestas, S.A., Misuri, S.A., Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L. (en lo sucesivo, Codere o grupo Codere) interpusieron demanda contra Rational Entertainment Enterprises Limited (en lo sucesivo, REEL) y Reel Spain PLC (Reel o Reel Spain) ejercitando acciones de competencia desleal imputando a las demandadas haber incurrido en diversos ilícitos concurrenciales, a la vez que solicitaron que se ordenara la cesación y prohibición de las conductas que consideraban infractoras, consistentes en sustancia en la realización de actividades de juego on lineen territorio español a través de Internet. También solicitaban la condena al resarcimiento de los daños y perjuicios.
El elemento fáctico esencial que servía de base a la demanda consistía en la alegación de que las demandadas estaban ofreciendo servicios de juego de azar y apuestas -en concreto, póker- a los consumidores situados en territorio español a través de las páginas de Internet www.pokerstars.com y www.pokerstars.es, realizando publicidad de dicha actividad en distintos medios de comunicación de nuestro país y presentándose a los consumidores como una empresa plenamente autorizada para llevar a cabo tales actividades.
La justificación jurídica que servía de fundamento a la demanda se encontraba en la consideración de que los juegos de azar y apuestas constituían una actividad prohibida en España, de manera que únicamente podían ofrecerse aquellos juegos y apuestas que previamente hubieran sido aprobados por la administración competente y cuando las oferentes contaran con la autorización correspondiente.
Los concretos ilícitos concurrenciales que imputaban a las demandadas eran los siguientes:
a) Infracción de normas del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ).
b) Infracción de la prohibición de conductas desleales con consumidores ( arts. 21 y 23 LCD ).
c) Infracción de la normativa sobre publicidad y protección de datos.
2.REEL y Reel Spain se opusieron a la demanda alegando que no era cierto que las demandadas hubieran cometido vulneración alguna de la normativa sobre el juego, razón por la que no habrían incurrido en el ilícito concurrencial invocado en la demanda. Aceptaban que la primera había estado ofreciendo servicios de juego de póker on linedesde el extranjero pero contando con la debida autorización por parte de las autoridades nacionales del Estado desde el que operaban. A ello añadieron que, aunque hubieran incurrido en los actos de infracción que las actoras denunciaban, ningún daño habrían producido a ninguna de las empresas demandantes.
3.La resolución recurrida desestimó la demanda considerando que las demandadas no habían incurrido en ninguna de las conductas desleales que se les imputaban, por las siguientes razones:
a) En cuanto a la conducta de infracción de normas, porque la actividad de juego en línea no se encontraba regulada por la legislación española hasta la Ley del Juego, la Ley 13/2011, de 27 de mayo (LJ), de manera que no puede considerarse que infringiera la normativa española sobre el juego por medio de su organización desde un país distinto a España (Malta). Y, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2011, porque el régimen transitorio que la misma establece debe ser entendido en el sentido de que no se cometían infracciones hasta el 30 de junio de 2012, esto es, cuando entraba en vigor el régimen sancionador.
b) No considera acreditado que se hubiera engañado al consumidor por expresar en la página web que los servicios que REEL prestaba estaban autorizados, aunque esa autorización no la hubieran prestado las autoridades españolas.
c) Por las mismas razones tampoco la publicidad que hacían las demandadas podía ser tachada de prohibida o ilegal, ni tampoco la captación de datos personales de los clientes.
4.El recurso de las actoras discrepa íntegramente de la resolución recurrida y le imputa haber seguido un criterio errático por las siguientes razones:
a) Haber hecho una interpretación contraria a las normas que regulaban en nuestro país la actividad del juego, concretamente el RDL 16/77 y el RD 444/77, al considerar que nuestra legislación no contenía una norma general prohibitiva del juego, interpretándolas en sentido completamente contrario a como lo habían venido haciendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, concretamente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sec. 3.ª).
b) Haber interpretado, contra lo que se deriva del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que mientras las empresas de juego tradicionales no podían organizar actividades de juego en España y para los consumidores que se encuentran en nuestro territorio, no se cometía infracción alguna si esos mismos servicios se prestaban desde el extranjero.
c) Igualmente considera que resulta inadmisible la interpretación que hace el juzgado mercantil del régimen transitorio de la Ley 13/2011, que entró en vigor el 29 de mayo de 2011, al entender que tampoco tuvo el propósito de establecer de forma inmediata a su entrada en vigor la prohibición general del juego en línea no autorizado y retrasar esa consecuencia jurídica al momento de entrada en vigor del régimen sancionador.
Se fundan las actoras, el grupo Codere, en los siguientes motivos concretos:
A) Infracción del derecho a la tutela efectiva, por error patente en la interpretación del derecho y en el seguimiento del sistema de fuentes.
B) Infracción del artículo 15.2 LCD , porque han resultado acreditados actos de competencia desleal por infracción de normas concurrenciales. Y, en relación con este motivo: (i) infracción de la normativa reguladora del juego previa a la entrada en vigor de la Ley 13/2011; (ii) infracción de la Ley 13/2011 desde que entró en vigor el 29 de mayo de 2011; e (iii) infracción del derecho de la Unión Europea.
C) Infracción de los arts. 21 y 23 LCD .
D) Infracción de las normas sobre publicidad ilícita y protección de datos ( artículo 15.2 LCD o, subsidiariamente , 15.1 LCD ).
SEGUNDO. Hechos no controvertidos que contextualizan la controversia
5.La resolución recurrida hace el siguiente relato de hechos no controvertidos, que por su claridad creemos que debemos reproducir de forma literal porque nos permiten contextualizar perfectamente el conflicto que enfrenta a las partes:
«a) El grupo Codere es un grupo empresarial dedicado al sector del juego de origen español y con presencia en diversos países del mundo cuya sociedad matriz - Codere, S.A. (no demandante)- es una empresa dedicada a los juegos de azar que cotiza en las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.
b) La actividad del grupo Codere se desarrolla en España a través de un conjunto de sociedades filiales cuyas matrices son las sociedades demandantes Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L.
c) La actividad principal en el mercado español se desarrolla principalmente por las empresas demandantes Misuri, S.A., que se dedica en exclusiva a la explotación del bingo Canoe, situado en el Paseo de la Castellana de Madrid, y Codere Apuestas, S.A., dedicada a las apuestas deportivas, explotadas hasta ahora en los locales abiertos al respecto, filiales de las anteriores.
d) La codemandante Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A. (en adelante 'DOJR') es la sociedad del grupo Codere que ha solicitado las primeras licencias de juego online que ha convocado la Administración General del Estado mediante la Orden EHA 3124/2011, de 16 de noviembre (B.O.E nº 278, de 18 de noviembre).
e) La demandada Rational Entertainment Enterprises Ltd. (en adelante, 'Reel') es una sociedad constituida con arreglo a las leyes de la Isla de Man en el año 2001 que tiene su domicilio social en dicho lugar y desde allí lleva a cabo su actividad de juego de póker 'on line' en muchos países del mundo.
f) REEL es titular de un conocido nombre de dominio en Internet, www.pokerstars.com, que ofrece servicios de póquer que están disponibles en lengua española y accesibles desde España.
g) La codemandada Reel Spain Plc (en adelante, 'Reel Spain') es una sociedad domiciliada en la República de Malta, constituida el 21 de julio de 2011, con el objetivo de poder solicitar las licencias necesarias para prestar servicios de juego on line desde España. Dicha empresa fue constituida por la codemandada Real Entertainment Enterprises Limited, titular del 99,999% de su capital social (99.999 acciones), y por la entidad Oldford Group Limited que tiene el 0,001% de su capital social (1 acción).
h) Reel Spain es titular del nombre de dominio pokerstars.es y ha solicitado las licencias necesarias para operar en España, obteniendo con fecha 1 de junio del 2012 licencia general para otros juegos y singular para el póker, autorización que está operativa desde el 5 de junio.
i) La página www.pokerstars.com es operativa y accesible en toda España para el juego de póker online desde el año 2001 hasta la concesión de licencia a Reel Spain; durante este período, a través de Pokerstars.com, los jugadores han podido acceder a la actividad de juego de póker online.
j) La actividad de Pokerstars.com ha sido publicitada frecuentemente, sobre todo en televisiones como Antena 3 desde enero de 2009 y en la Sexta desde abril del mismo 2009, habiendo realizado múltiples actividades de patrocinio.
k) El página web Pokerstar afirma -en castellano y de forma accesible para usuarios en España- que su empresa está 'completamente autorizada' y que 'cumple todas las leyes y regulaciones allá donde opera'».
6.Las recurrentes cuestionan de ese relato exclusivamente el apartado c), que estiman que no se corresponde con la realidad y que ni siquiera pueden conocer quién lo ha introducido en el proceso porque no lo han hecho ninguna de las partes. La realidad no controvertida por las partes, alegan, es que la actividad económica más relevante de Codere en España consiste en la explotación de máquinas tragaperras.
No creemos que esa cuestión tenga relevancia alguna para la suerte del proceso, de manera que no nos referiremos a ella en nuestra resolución.
TERCERO. Sobre la supuesta infracción del derecho a la tutela efectiva
7.El primer motivo del recurso imputa a la resolución recurrida haber resuelto el caso prescindiendo del sistema de fuentes y haber incurrido en error patente o arbitrariedad.
8.La recurrida se opone al motivo alegando que no existe arbitrariedad alguna y que la alegación de la adversa no pasa de ser meramente retórica.
Valoración del tribunal
9.Compartimos con las demandadas (ahora recurridas) que este motivo del recurso carece de la más mínima justificación. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que el derecho a la tutela efectiva está relacionado con la motivación de la sentencia y que no da satisfacción a ese derecho constitucional una resolución que no se encuentre motivada o cuya motivación sea irrazonable o arbitraria o sea fruto de un error. No obstante, consideramos que constituye una temeridad atribuir a la resolución recurrida haber incurrido en los referidos vicios, por más que su motivación pueda considerarse discutible o mejorable, como sin duda también lo podrá ser la nuestra, o como cualquier acto humano.
10.Al contrario que a la recurrente, a nosotros nos parece que la resolución recurrida, de forma acertada o desacertada, que ésa es una cuestión distinta y que debe ser depurada desde otra perspectiva, motiva más que adecuadamente el signo de la decisión y es, desde esta perspectiva, irreprochable. Esto es, justifica de forma consistente, al menos aparentemente, cada una de las cuestiones controvertidas sin que podamos apreciar ningún error patente en su argumentación, por más discutibles que puedan ser sus conclusiones, o cuando menos que se lo parezcan a la parte.
11.No creemos que debamos entrar en mayores consideraciones sobre este particular porque tampoco lo merecen las alegaciones del recurso, que se han limitado a hacer una calificación (en realidad una descalificación) que está huérfana de argumentos que verdaderamente le puedan servir de soporte, razón por la que debemos considerar que es gratuita e innecesaria (aparte de injustificada), particularmente si lo que se pretendía era conseguir que la Sala entrara en las cuestiones de fondo del recurso.
Y también lamentamos el tono excesivamente áspero que emplean las partes, tanto cuando se refieren a la resolución judicial como a la parte adversa, que consideramos impropio e innecesario.
CUARTO. Sobre la infracción del artículo 15.2 LCD : actos de competencia desleal por infracción de norma concurrencial
A) Antecedentes
12.Las demandantes alegaron en su demanda que las demandadas habían incurrido en conductas contrarias a lo establecido en el artículo 15.2 LCD , que sanciona como ilícitos concurrenciales los actos de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, por haber infringido las normas que regulan en España la actividad del juego, al haber dirigido a los consumidores españoles desde fuera del territorio nacional y a través de su página web en Internet, servicios para poder llevar a cabo 'on line' el juego de póker.
Concretamente, las normas que se afirman infringidas por las demandadas son las siguientes:
A) Antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, reguladora del juego, el RDL 16/77 y el RD 444/77, que establecían una prohibición general del juego en España sin contar con la correspondiente autorización administrativa, y el artículo 5.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico .
B) Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2011, sus propias prescripciones.
13.La resolución recurrida consideró que no había existido la infracción de las normas que la demanda invocaba previas a la entrada en vigor de la Ley 13/2011, por las siguientes razones:
i) No resultaban de aplicación a la actividad desarrollada por las demandadas, que consistía en organizar servicios de juego de póker on linedesde fuera del territorio nacional, el RDL 16/77 y el RD 444/77, ya que estas normas regulaban exclusivamente los servicios prestados en establecimientos situados en el territorio nacional. Considera el juzgado mercantil que el juego en línea no estaba especialmente contemplado en esas normas, razón por la que no estaba sometido a la necesidad de la previa autorización administrativa.
ii) Tampoco considera que la actividad que desarrollaban las demandadas infringiera lo establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, porque considera que tampoco esa norma resulta de aplicación a los servicios de juego y azar organizados desde el extranjero aunque accesibles desde España, a partir de la remisión que la propia Ley hace a la legislación especial en materia de juego. Solo sería aplicable a los organizados desde España.
iii) No se habría producido infracción de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, porque la misma se limita a resolver a quién corresponde la competencia para la expedición de las licencias para actividades organizadas en España.
iv) También niega que infrinjan lo establecido en La
14.Y también consideró la resolución recurrida que tampoco había existido infracción de las normas establecidas en la Ley del Juego (Ley 13/2011) porque, a pesar de que su entrada en vigor se produjo el día 29 de mayo de 2011, al día siguiente de su publicación, sus disposiciones transitorias retrasaban la entrada en vigor de su sistema de sanciones hasta el final del año 2011 y el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, amplió el plazo allí previsto para la aplicación del régimen sancionador hasta el 30 de junio de 2012. Y así lo considera por cuanto estima que el sistema de autorización administrativa previa establecido en la LJ estaba ligado al plazo de concesión de licencias que de la propia Ley se derivaba, razón por la que aprecia que las demandadas no podían haber infringido ese texto si está acreditado que obtuvieron licencia dentro del plazo establecido.
B) Posición de las recurrentes
15.Las recurrentes, entidades integrantes del grupo Codere, estructuran los motivos de discrepancia de la resolución recurrida respecto al ilícito concurrencial del artículo 1.5.2 LCD en tres motivos diferenciados, a los que por su extensión haremos referencia en apartado distintos.
En el primero de esos tres motivos imputan a la resolución recurrida haber incurrido en error al hacer las anteriores valoraciones respecto de la inexistencia de infracción de las normas invocadas antes de la entrada en vigor de la Ley del Juego por las siguientes razones:
a) Es incuestionable que antes de la entrada en vigor del artículo 5.3 de la Ley 13/2011 ya existía, desde antiguo, una prohibición general de juegos de azar y apuestas que no hubieran sido previamente catalogados por la Administración y para los que no se hubieran obtenido licencia.
b) El Real Decreto-Ley 17/1977, de 25 de febrero, partiendo del reconocimiento de la prohibición general, procedió a la despenalización de los juegos de azar que se desarrollaran con arreglo a la regulación administrativa. Esa prohibición general no se limita al juego en 'establecimiento', como ha interpretado la resolución recurrida, sino que alcanza también al juego a través de Internet, tal y como se desprende de la propia literalidad de las normas, por cuanto las mismas se refieren a la actividad del juego.
c) También es contraria a la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia contencioso-administrativa, que en todo momento han sostenido que se trata de una actividad sometida al régimen de la previa autorización.
d) El razonamiento de la sentencia, además, infringe abiertamente lo que se deriva del Reglamento 864/2007/ CE, de 11 de julio de 2007 (Reglamento Roma II) en el que se contienen las normas armonizadas en materia de conflictos de leyes que los tribunales españoles están obligados a aplicar, particularmente su artículo 6.1 , que determina que la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados. Y también habría infringido el artículo 24 del referido Reglamento, que establece la 'exclusión de reenvío', un principio que permite aplicar de forma uniforme la legislación sobre la ordenación del mercado a todos los competidores en él. La resolución recurrida interpreta, de forma equivocada, que la normativa interna española no es aplicable más que a quienes ofrezcan sus servicios desde España, pero no así a quienes los ofrezcan en España de forma transfronteriza, con lo que ha conseguido fragmentar la normativa reguladora del mercado del juego. Y también habría infringido la resolución recurrida el artículo 16 del referido Reglamento relativo a las leyes de policía.
e) Infringe también la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, que ha estimado que la comercialización de juegos de azar o apuestas sin autorización administrativa no solo estaba prohibida por el artículo 1.1 RDL 16/1977 sino además castigada como delito de contrabando, en virtud de lo dispuesto en las Disposiciones Adicionales Decimoctava y Decimonovena de la Ley 26/1985, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , en la redacción dada por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para el año 2007.
f) El juego por Internet no se 'organiza' desde ninguna parte sino que es completamente ubicuo y lo único relevante son los lugares donde el servicio se ofrece a los usuarios. Por ello, no existen establecimientos u organización sino que se trata de simples programas informáticos.
g) La resolución recurrida ha conculcado también lo que se establece en la Disposición Adicional 20ª de la Ley 24/2001 , que atribuye al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, la competencia para conceder la autorización para el desarrollo de todo tipo de apuestas, cualquiera que sea el soporte de las mismas (incluso por medios informáticos o telemáticos). Y así lo ha venido entendiendo la doctrina de la Sala Contencioso- Administrativa del Tribunal Supremo desde la perspectiva tributaria, otro de los aspectos a los que se refiere la Ley 24/2001.
h) También alegan que la resolución recurrida ha vulnerado lo establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información, las
Disposiciones Adicionales 18 .ª y
19.ª de la
16.En segundo lugar, sostiene el recurso que la resolución recurrida ha infringido la Ley 13/2011 desde que entró en vigor el 29 de mayo de 2011 porque la Disposición Transitoria Octava solo pospone la entrada en vigor del nuevo régimen sancionador previsto en su Título VI, y ello no supone inconveniente alguno para la entrada en vigor de la normativa que incorpora, entre la que se encuentran los artículos 5.3 y 9.2 LJ, que mantienen la prohibición del juego mientras no se hubiera obtenido licencia administrativa previa. El objetivo del legislador no fue el que dice la sentencia sino mantener vigente transitoriamente el régimen sancionador penal hasta que fuese sustituido por el administrativo previsto en la nueva norma. Así resulta de la lectura de esa disposición transitoria en relación con la Derogatoria 2.8. Por consiguiente, no existía un régimen transitorio para adaptarse a la nueva regulación, como ha entendido la resolución recurrida.
17.En tercer lugar, alegan las recurrentes, caso de consolidarse la interpretación realizada por la resolución recurrida, se produciría infracción del derecho de la Unión Europea con la consiguiente responsabilidad patrimonial del Estado. Se justifica esa alegación afirmando que lo sostenido por el juzgado mercantil supone infracción del principio de no discriminación en relación con las libertades de prestación de servicios ( artículo 56 TFUE ) y de establecimiento ( artículo 49 TFUE ).
C) La posición de las recurridas
18.Las recurridas se opusieron a los motivos del recurso que guardan relación con el artículo 15.2 LCD con los siguientes argumentos:
a) La prestación de servicios de juego por Internet para los residentes en España carecía de regulación antes de dictarse la Ley del Juego de 2011, razón por la cual haber realizado esa actividad sin permisos no constituyó infracción alguna, como resulta indiciariamente del hecho de que no se haya impuesto sanción alguna a las empresas que se dedicaban a esa actividad durante años y de forma bien notoria.
b) El RDL 16/1977, de 25 de febrero, y el posterior RD 444/1977, de 11 de marzo, no regularon el juego por Internet por razones fáciles de imaginar, de manera que es lógico que la resolución recurrida haya concluido en la existencia de una falta de regulación de esta actividad, tal y como los poderes públicos de nuestro Estado han dicho en diversas ocasiones y recoge la sentencia impugnada. Así, la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , que emplazó al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley para regular las actividades de juego y apuestas, en particular las realizadas a través de sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas.
c) La recurrente incurre en contradicción cuando afirma que la normativa de 1977 contenía una norma general prohibitiva para sostener luego que también las normas de 2001, 2002 y 2006 se basaban en ese sistema, sin advertir que ello priva de sentido a esas reformas legislativas.
d) La resolución recurrida no afirma en ningún lugar que el derecho aplicable al caso sea el extranjero, como afirman las recurrentes, sino que proclama que el ordenamiento aplicable es el español, si bien sostiene que no existe en nuestro ordenamiento ninguna prohibición respecto de los juegos por Internet organizados fuera de España.
19.Tampoco comparte la recurrida que la resolución recurrida haya infringido lo establecido en la Ley 13/2011 y sostiene que la misma tuvo una entrada en vigor escalonada: una parte entró en vigor al día siguiente y otra quedó pospuesta hasta el momento de otorgamiento y efectividad de la primera tanda de licencias, que tuvo lugar un año después.
20.El derecho comunitario no impide lo que se podría denominar como discriminación a la inversa, esto es, que sean los nacionales del propio Estado quienes resulten perjudicados por normas que impongan restricciones que no sean exigibles a nacionales de otros Estados.
Valoración del tribunal
21.Según el artículo 15.2 de la LCD , constituye ilícito de competencia desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, ya que se presume que ello comporta prevalerse de una ventaja competitiva ganada merced a la comisión de la vulneración de tal normativa y no al principio de eficiencia o de propios méritos del operador.
22.El fundamento que inspira ese precepto reside en el principio de igualdad de todos los operadores en el mercado ( par condicio concurrentium), de manera que la función del mismo no reside tanto en garantizar el correcto cumplimiento del ordenamiento jurídico como la igualdad de todos los operadores económicos y el correcto funcionamiento del mercado.
23.La acción relevante consiste en que se produzca el incumplimiento directo de una norma jurídica, esto es, su vulneración flagrante o su inobservancia, sin que sea preciso que esa infracción sea consciente, ni que haya existido una específica intención de conseguir una ventaja competitiva. Por otra parte, la disposición normativa vulnerada debe ser imperativa, de aplicación general y coercible ( STS de 24 de julio de 2012 -ROJ: STS 5929/2012 -). Esto es, debe reunir los caracteres típicos de toda norma jurídica.
La coercibilidad de la norma significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de lo mandado o la sanción que la misma establezca, en el caso de inobservancia o incumplimiento.
24.Constituye cuestión de hecho que las partes no discuten los siguientes datos:
a) La actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos en los que está admitida, a un severo régimen de control administrativo. Precisa para su desarrollo de una autorización administrativa previa y el incumplimiento de la normativa reguladora puede implicar la imposición de fuertes sanciones administrativas e incluso penales.
b) Al menos con una antelación de diez años respecto de la demanda, han sido diversas las entidades que, radicadas en países extranjeros (por lo general en el espacio de la Unión Europea) y contando exclusivamente con autorizaciones administrativas locales, han venido ofreciendo a los consumidores españoles a través de Internet servicios de juego on line. Algunas de esas entidades han tenido una gran notoriedad, pues no solo han ofrecido esos servicios sino que han desarrollado una intensa campaña de publicidad de los mismos a través de diversos medios, entre ellos el patrocinio deportivo.
c) No se conoce ni un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas hayan concedido autorización o licencia para el desarrollo de esos servicios de juego on line. Y tampoco se conoce un solo caso en el que las autoridades administrativas españolas con competencia en la materia (la Administración central y la de las Comunidades Autónomas) hayan abierto procedimiento de infracción.
25.Creemos que esos hechos que hemos referido en el punto anterior son suficientes para descartar que pueda existir el ilícito concurrencial que las actoras imputan a las demandadas. Aun admitiendo que resulta muy discutible cuál era el régimen legal del juego on lineen España antes de la entrada en vigor de la Ley del Juego, y particularmente si se trataba de una actividad que se pudiera desarrollar u ofrecer a los consumidores de nuestro país sin contar previamente con la preceptiva autorización administrativa por parte de nuestras autoridades, lo que creemos más relevante es que, desde la perspectiva del mercado y del acceso al mismo de los competidores, existía una clara consciencia de que podían hacer ofrecimiento a nuestros consumidores de servicios de juego on linesin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades.
26.Es cierto que los operadores que actuaban en el mercado podían estar equivocados sobre el real o auténtico marco regulatorio de la actividad que desarrollaban; y también es cierto que también nuestras autoridades administrativas han podido dejar de actuar en este ámbito a consecuencia de haber incurrido en error respecto de sus posibilidades de hacerlo, o bien movidas por otras razones (de lo que no tenemos la menor evidencia). No obstante, creemos que esa creencia tan generalizada es suficiente como para concluir que no puede existir infracción legal a los efectos del artículo 15.2 LCD porque, aunque hubiera podido existir infracción legal, no creemos que las normas infringidas puedan considerarse revestidas de todas esas características que antes hemos predicado, particularmente de la coercibilidad. Ya hemos anticipado que la coercibilidad significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de lo mandado o la sanción que la misma establezca, en el caso de inobservancia o incumplimiento. En nuestro caso, creemos que, aunque llegáramos a la conclusión de que las normas que invoca la demanda como infringidas realmente lo hubieran sido, no existía en nuestro país un grado de consciencia por parte de los diversos operadores jurídicos, particularmente por parte de las autoridades administrativas competentes en la materia, que nos pueda llevar a atribuir a esas normas el carácter coercitivo que es exigible para que se pueda considerar cumplido el elemento del tipo del ilícito concurrencial en examen.
Por consiguiente, si ese conocimiento de las reglas legales reguladoras del acceso al mercado podía ser deficiente, incluso claramente equivocado, como sugieren las actoras, ello no puede ser razón suficiente para justificar la existencia del ilícito concurrencial sino que justifica precisamente lo contrario.
27.Aunque en un plano general no puede decirse que la coercibilidad de las normas esté sometida a la claridad en su interpretación, creemos que en el supuesto enjuiciado se produce una circunstancia muy particular que influye en la coercibilidad: el hecho de que se trata de normas dirigidas a regular una actividad con una fuerte presencia de la Administración pública. Se trata de una actividad sometida al régimen de autorización previa y cuyo incumplimiento está a su vez sometido a un sistema de fuertes sanciones. Ello determina, particularmente en una situación de dudas en la interpretación de las normas legales, que los operadores estén pendientes, de una forma muy especial, de la forma en la que actúa la Administración, esto es, de la interpretación que de las normas hacen los propios órganos administrativos. Por esa razón creemos que resulta tan relevante en un supuesto como el enjuiciado analizar cómo han venido interpretando los órganos administrativos las normas sobre el juego on lineen España, porque son ellos el verdadero indicador de la existencia, vinculación y coercibilidad de esas normas.
28.Sentado ese principio general, no por ello dejaremos de hacer referencia a las cuestiones concretas que suscita el recurso, que exigen entrar en el análisis del régimen legal del juego en España durante los últimos cincuenta años, y particularmente del régimen legal del juego on line,siquiera sea para hacer referencia a cuáles han podido ser las razones que han determinado la falta de claridad del marco regulatorio.
29.Hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, debemos anticipar que no ha sido un régimen legal claro; no resultaba posible conocer con seguridad si existía o no una regulación concreta del juego on liney cuál era su régimen, particularmente si los operadores que contaban con una autorización que les habilitaba para operar desde un país del espacio de la UE precisaban autorización de nuestras autoridades y, caso afirmativo, de qué autoridad concreta y cómo podían obtener la autorización.
Desde la publicación de la Ley 13/2011, que resuelve las anteriores dudas, la oscuridad se ha mantenido durante el régimen transitorio establecido por la misma.
30.A continuación pasamos a analizar con el detalle que consideramos necesario para exponer nuestro parecer cada uno de los hitos que las partes (así como la resolución recurrida) han considerado relevantes para ilustrar cuál ha sido la evolución de la regulación del juego en España, prestando especial atención a las normas con incidencia en el juego on line.Debemos anticipar que la perspectiva del examen de la legislación nacional no puede considerarse completa si no se presta atención también a la normativa comunitaria que, como veremos, en gran medida la condiciona.
a) La situación del juego en España a partir del RDL 16/1977 y su normativa de desarrollo
31.Es dudoso cuál era el régimen del juego en España a partir de la entrada en vigor del
La anteriormente transcrita era la única norma legal que pueda considerarse regulatoria del juego. Todas las demás son normas reglamentarias, desarrollo de esa escueta norma legal. Por consiguiente, puede entenderse que con tan escasos mimbres esté justificada la duda sobre una cuestión tan esencial como es la de si existía una regla general prohibitiva, como estiman las recurrentes, o no, como ha estimado la resolución recurrida.
32.El artículo 1 del referido RDL 16/1977 , que complementa al RDL 16/1977, ofrece algunos datos adiciones que nos pueden permitir salir de la duda cuando establece lo siguiente:
« 1. Corresponde a la Administración del Estado la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias pueden ser autorizados, la reglamentación general de los mismos y la competencia para autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquéllos.
2. La Administración del Estado podrá asumir la responsabilidad de la organización de los juegos de azar y desempeñarla directamente o a través de Entidades públicas o privadas, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.
3. La Lotería Nacional, los sorteos realizados por la Organización Nacional de Ciegos el Patronato de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas y las demás apuestas deportivas continuarán regulándose por sus normas privativas y no quedarán afectadas en ningún aspecto por la presente disposición».
33.El
34.El artículo 1.1. del referido RD determina cuál es su ámbito de aplicación: « la totalidad de los juegos o actividades en los que se aventuren cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables, en forma de envites o traviesas sobre los resultados, y que permitan su transferencia entre los participantes».
35.El artículo 2.1. determina que será requisito indispensable para la práctica de los juegosa que se refiere el apartado 1.º del artículo anterior su inclusión en el Catálogo de Juegos, que será confeccionado con arreglo a los criterios siguientes:
a) La salvaguardia de la moral y el orden público y la prevención de perjuicios a terceros.
b) La transparencia en el desarrollo de los juegos y la garantía de que no se puedan producir fraudes.
c) Las posibilidades de llevar y controlar la contabilidad de todas las operaciones realizadas.
36.Y el apartado 2 determina que el Catálogo, así como las altas y bajas en el mismo, se aprobará mediante Orden del Ministerio del Interior, a propuesta de la Comisión Nacional del Juego y previo informe del Ministerio de Hacienda.
El artículo 3 regula la autorización permanente de casinos de juego y el artículo 4 establece lo siguiente:
" 1. Fuera de los establecimientos a que se refiere el artículo anterior los juegos de suerte, envite o azar sólo podrán ser practicados en las salas de bingo, en las salas de juego a que se refiere el apartado 3 de este artículo y en los buques de pasajeros.
2. Las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de salas de bingo se otorgarán con arreglo al Reglamento que dicte el Ministerio del Interior, a propuesta de la Comisión Nacional del Juego. Podrán ser titulares de estas autorizaciones las sociedades o asociaciones deportivas, culturales o benéficas, y las personas físicas o jurídicas propietarias de establecimientos turísticos, siempre que en cada caso reúnan las condiciones y requisitos que se establezcan reglamentariamente.
Podrán constituirse empresas de servicios que, bajo la forma de sociedades anónimas y previa autorización administrativa, contraten con las entidades a que se refiere el apartado anterior la gestión del juego del bingo, asumiendo frente a la Administración la responsabilidad del mismo.
3. Podrá asimismo autorizarse la explotación de determinados juegos de entre los comprendidos en el Catálogo, a las personas, sociedades o asociaciones titulares de círculos de recreo y establecimientos turísticos. Dentro de este concepto se entenderán comprendidos en todo caso los casinos y círculos tradicionales, los clubs náuticos, estaciones de montaña, tiros de pichón, parques de atracciones, establecimientos hoteleros, complejos turísticos deportivos y clubs privados, siempre que reúnan los requisitos que al efecto se establezcan en el Reglamento que dictará el Ministerio del Interior, a propuesta de la Comisión Nacional del Juego.
Dicho Reglamento determinará:
a) Las limitaciones de acceso a los juegos que se practiquen en estos establecimientos.
b) El ámbito de las autorizaciones, que únicamente podrán otorgarse para juegos, locales y días concretos y determinados. En ningún caso podrán otorgarse autorizaciones para la práctica continuada de los juegos o de validez permanente, habiendo de sujetarse aquéllas a la planificación de conjunto que apruebe la Comisión Nacional del Juego.
c) La delimitación de las zonas próximas a los casinos de juego donde no podrán otorgarse autorizaciones de las previstas en este apartado, así como los casos y formas en que la gestión y responsabilidad del juego deberá ser asumida por dichos casinos, o por empresas de servicios constituidas exclusivamente para tal fin y que sean autorizadas en las condiciones que reglamentariamente se determinen.
4. La práctica de los juegos comprendidos en el Catálogo y en el presente Real Decreto podrá ser autorizada en los buques de pasaje de bandera nacional que cubran líneas regulares de pasaje y sean explotados, en propiedad o en fletamento, por empresas navieras españolas inscritas en el Registro de Empresas Marítimas, cuya flota propia, en buques de pasaje, alcancen, como mínimo, un tonelaje de registro bruto de 25.000 toneladas. Las autorizaciones concretas señalarán las condiciones de explotación de los juegos, aplicando por analogía las disposiciones de los reglamentos que se dicten en desarrollo del presente Real Decreto.
5. Las autorizaciones a que se refieren los apartados anteriores serán otorgadas y revocadas discrecionalmente por el Ministerio del Interior, a propuesta de la Comisión Nacional del Juego. Las autorizaciones tendrán carácter temporal, y su no prórroga no dará derecho a indemnización alguna».
37.A partir de esas normas debemos concluir que la práctica de juegos de azar en España estaba condicionada a la obtención de una autorización administrativa, lo que significa tanto como afirmar que no podía llevarse a cabo esa actividad sin contar con la preceptiva autorización. Y, a su vez, la posibilidad de otorgar la autorización administrativa exigía que previamente la administración incluyera el juego en cuestión en el catálogo de juegos previamente elaborado por la Administración competente. Así creemos que resulta tanto de lo establecido en el artículo 1 RDL 16/1977 , como de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 RD 444/1977 , que antes hemos transcrito.
38.No podemos coincidir, por tanto, con lo que expresa la resolución recurrida, que no ve que existiera en nuestro ordenamiento una norma general prohibitiva antes de la entrada en vigor del artículo 5.3. de la Ley del Juego . Y tampoco podemos coincidir con ella en que solo existiera regulación en nuestro ordenamiento para los juegos de azar que se hubieran de practicar en un establecimiento, esto es, que estuvieran organizados en España. En nuestra opinión, coincidente en este punto con la de las recurrentes, existía en nuestro ordenamiento una prohibición de carácter general, de la que únicamente escapaban los juegos que cumplieran un doble requisito: (i) constituir usos sociales de carácter tradicional o familiar y (ii) no ser objeto de explotación lucrativa.
39.Es cierto que el RD 444/1977 únicamente se refiere de forma concreta (arts. 3 y 4 ) a los juegos a practicar en establecimientos, lo que es lógico si se considera que la explotación comercial o lucrativa de un juego de azar como el póker en aquella época únicamente podía entenderse referida a juegos a desarrollar en un establecimiento. No obstante, de ello no podemos deducir que el ámbito al que se refieren los arts. 1 y 2 esté limitado a juegos a practicar en establecimientos, como resulta del artículo 5, en el que se regulan las rifas y tómbolas, en las que no se hace referencia alguna a la exigencia de establecimiento.
40.Cuestión distinta es si esa prohibición general, o dicho de otra forma, ese régimen de autorización condicionada, impedía que empresas que contaban con autorización expedida por terceros Estados (particularmente si esos Estados formaban parte de la Unión Europea) pudieran ofrecer servicios de juego on linea consumidores situados en el Estado español operando desde los Estados que les habían ofrecido la licencia. Es evidente que nuestro legislador no pudo haber tomado en consideración este tipo de juego en una normativa de 1977, muy anterior a la creación de Internet, que lo hizo posible técnicamente. Por ello no nos parece irrazonable la conclusión a la que ha llegado la resolución recurrida, esto es, que no se trataba de una actividad que pudiera considerarse prohibida al amparo de esas normas.
b) La incidencia de la Ley 34/2002, de 11 de julio
41.El artículo 5.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI ), dispone que «[ l]as disposiciones de la presente Ley, con la excepción de lo establecido en el artículo 7.1, serán aplicables a los servicios de la sociedad de la información relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico, sin perjuicio de lo establecido en su legislación específica estatal o autonómica».
42.El artículo 7.1 LSSI establece que « [l]a prestación de servicios de la sociedad de la información que procedan de un prestador establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo se realizará en régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado, excepto en los supuestos previstos en los artículos 3 y 8».
43.La lectura conjunta de esas normas no es fácil. No obstante, creemos que las mismas consagran dos cosas distintas: (i) el principio de libre prestación de servicios, como no podía ser de otra forma para ser respetuosa con lo establecido en los Tratados de la Unión Europea; y (ii) la posibilidad de excepcionar al mismo por determinadas razones, entre ellas las que se mencionan en el artículo 8:
« 1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
d) La protección de la juventud y de la infancia.
e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual».
44.No cabe duda de que algunas de esas razones tienen aplicación en el ámbito de los servicios de juego on line, como ocurre en el caso de la protección de la juventud y de la infancia o la de los consumidores. De manera que podemos deducir de esa norma que el Estado español quiso dejar abierta la puerta a poder excepcionar a la libre prestación de servicios en el caso de servicios tales como el juego. Cuestión distinta es que esa norma pueda dar sustento a la interpretación que proponen las actoras, esto es, que ofreciera cobertura a la regulación del juego on lineen España extendiéndole el régimen de prohibición relativa y exigiendo a los operadores que actuaban desde el territorio de otros países de la UE la obtención de la autorización correspondiente por parte de las autoridades nacionales españolas. Como veremos a continuación, para que esa interpretación se pudiera sostener son exigibles requerimientos adicionales que nuestro ordenamiento jurídico no cumplía en ese momento. Así creemos que resulta de la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido haciendo de esta cuestión.
45.Es cierto que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 8 de septiembre de 2010 , (asuntos Markus Stoßy Carmen Media), interpretan el derecho de la Unión en el sentido de que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para fijar el nivel de protección contra los peligros derivados de los juegos de azar y que, en consecuencia, a falta de toda armonización comunitaria en la materia, no están obligados a reconocer las autorizaciones concedidas por otros Estados miembros en este ámbito. No obstante, lo que afirma el Tribunal es que pueden hacerlo, no que deban hacerlo. Y también recuerda que esa actividad de prestación de servicios de juego on lineestá incluida dentro del principio de libre prestación de servicios, a la vez que recuerda que las restricciones que se pueden imponer a los operadores que actúen desde otro Estado deben respetar las exigencias derivadas del Derecho de la Unión, en particular en cuanto a su carácter no discriminatorio y a su proporcionalidad. Y recuerda que cuando un Estado miembro instaura un régimen de autorización el mismo no puede legitimar un comportamiento discrecional por parte de las autoridades nacionales, de manera que pueda privar de eficacia a las disposiciones del Derecho de la Unión, en particular las que regulan una libertad fundamental como la es la de prestación de servicios. Por ello señala que, para que un régimen por el que se exige la autorización administrativa previa esté justificado, debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano.
46.Lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan de esa doctrina es la constatación de que no bastaba con establecer un régimen de autorización previa si las autoridades de nuestro Estado no habían definido de forma concreta los términos en los que dicha autorización podía ser obtenida por los operadores dispuestos a entrar en nuestro mercado. Por ello creemos que la conclusión que resulta más razonable es aquella a la que llega la resolución recurrida, esto es, la de considerar que tampoco esa norma establece un régimen claro de prohibición relativa del juego on lineen España, un régimen que las autoridades administrativas pudieran tomar en consideración para conceder o denegar licencias administrativas para autorizar o denegar el ejercicio de esa actividad en nuestro país.
c) Disposición Adicional Vigésima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre
47.La Disposición Adicional Vigésima de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, bajo el título 'Competencia para la autorización de Apuestas a nivel nacional y en el ámbito superior al de una Comunidad Autónoma', establece:
« Corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y, concretamente de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, ejercer la competencia, de conformidad con la normativa vigente, para la autorización del desarrollo de topo tipo de apuestas, cualquiera que sea el soporte de las mismas, boletos, medios informáticos o telemáticos, siempre que su ámbito de desarrollo, aplicación, celebración o comercialización abarque el territorio nacional o exceda de los límites de una concreta Comunidad Autónoma».
48.También debemos coincidir con la resolución recurrida que esta norma no aporta demasiada claridad, pues se limita a regular algo intrascendente a nuestros efectos: a quién le corresponde la competencia. Que para ello se refiera a las apuestas a través de medios informáticos o telemáticos no creemos que sea suficiente para entender que esa norma está regulando el régimen legal de esas apuestas.
d) Disposiciones relativas a la represión del contrabando
49.Tampoco creemos que de la normativa reguladora del contrabando resulte nada útil para nuestro propósito.
La
disposición final decimocuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , modificó de la
« Uno. Con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida se modifica el apartado Uno de la disposición adicional decimoctava, de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , que queda redactada en los siguientes términos:
«Uno.
a) A los efectos de lo previsto en los artículos 1.7 y 2.1. d) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , se entiende prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas.
b) 1. Se encuentran prohibidas, salvo autorización del órgano administrativo competente, las rifas, tómbolas, combinaciones aleatorias y, en general, aquellos concursos en los que no siendo gratuita la participación se otorguen premios mediante cualquier fórmula aleatoria donde el azar sea un elemento de selección.
2. La realización de las actividades previstas en el apartado b) 1 anterior sin la autorización administrativa correspondiente, o en condiciones distintas de las autorizadas, estará sujeta al régimen sancionador establecido para las infracciones de contrabando en el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cualquiera que fuere el importe global de lo bienes, géneros, efectos, o el soporte de la actividad. Estas infracciones se tramitarán de conformidad con el procedimiento establecido en el
3. Se autoriza al Ministro de Economía y Hacienda para definir y regular las actividades a las que se refiere el punto primero de la letra b) de este apartado.»
Dos. Con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida se modifica la disposición adicional decimonovena de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , que queda redactada en los siguientes términos:
«Uno. De conformidad con la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, queda prohibida en todo el territorio nacional la venta, importación, circulación y producción de billetes, boletos, sellos o cualquier otro soporte de loterías, apuestas y demás juegos organizados o emitidos por personas o Entidades extranjeras.
Dos. Las Entidades que lleven a cabo, por cualquier medio, la publicación de los programas, anuncios o reclamos de las actividades mencionadas en el punto 1 de esta disposición adicional, o de las previstas en el punto 1 de la letra b) del apartado uno de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , cuando estas carezcan de la autorización administrativa necesaria, deberán suspender dicha publicación en el período de 6 meses contado desde la notificación del requerimiento en el que se ponga de manifiesto la ilicitud de dichas actividades. Transcurrido dicho plazo sin que se lleve a cabo la cesación, estarán sometidas al régimen sancionador previsto en el punto b) del apartado uno de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 ».
50.No podemos compartir la alegación de la recurrente, que imputa al juzgado haber dejado imprejuzgada esta cuestión, esto es, no haberse pronunciado sobre ella. No es así. Lo que el juzgado mercantil hace es simplemente decir que no considera que esas normas resulten de aplicación al caso porque no hacen referencia al póker en línea sino que se refieren a otros juegos a los que puedan ser referibles las expresiones ' billetes, boletos, sellos o cualquier otro soporte'que emplea la norma, que se refieren a productos o mercancías y no a servicios como los que prestan las demandadas.
51.No creemos que ni siquiera sea preciso entrar en lo acertado de esa consideración cuando lo determinante a nuestros efectos es que tampoco podemos considerar que esa normativa introdujera un régimen del juego on lineen nuestro ordenamiento que situara a las autoridades administrativas en disposición de poder conceder licencias para autorizar esa actividad. Y es en ese sentido en el que debe ser entendida la referencia que hace la resolución recurrida al asunto Placanica ( STJUE de 6 de marzo de 2007 ), para justificar que no basta con la abstracta autorización para que los Estados puedan establecer restricciones al principio de libre prestación de servicios sino que cuando los Estados establecen en sus territorios un sistema de prohibición relativa (un sistema de autorizaciones como el italiano en ese caso, y también como el español) se hace necesario examinar las restricciones que pueden resultar de la normativa nacional con el fin de determinar si son adecuadas para la consecución de los objetivos pretendidos por ese Estado y también si con respetuosas con el derecho de la Unión. Por eso establece esa Sentencia que esa libertad debe ser ejercitada cumpliendo el principio de proporcionalidad y de no discriminación.
La sentencia del TJCE abunda en la línea de su precedente en el caso Gambelli, reiterando que son contrarias al Tratado las normas nacionales que imponen una sanción penal a personas por ejercer una actividad -la recogida de apuestas- sin contar con la concesión o autorización preceptiva, cuando tales personas no hayan podido obtener la citada concesión o autorización debido a que el Estado miembro -en este caso Italia- se había negado a concedérselas, infringiendo el Derecho comunitario.
Creemos que lo relevante de esos dos casos, y que justifica la invocación de esa doctrina hecha por la resolución recurrida, es que el Estado italiano no tenía establecido un sistema de autorizaciones administrativa que realmente asegurara el principio de libertad en la prestación de servicios. Este es el mismo reproche que se podría haber dirigido al Estado español, que a pesar de seguir un sistema de prohibición relativa no se encontraba en situación de poder otorgar las autorizaciones que le hubieran sido solicitadas porque no había llevado a cabo una regulación legal y administrativa del juego on lineque le permitiera de forma efectiva concederlas.
e) Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información
52.También debemos coincidir con la resolución recurrida en lo significativa que es, dentro de ese contexto general, la disposición adicional vigésima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , que bajo el título 'regulación del juego' dispuso lo siguiente:
« El Gobierno presentará un Proyecto de Ley para regular las actividades de juego y apuestas, en particular las realizadas a través de sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas, que atenderá a los siguientes principios:
1. Asegurar la compatibilidad de la nueva regulación con la normativa aplicable a otros ámbitos vinculados a la prestación de este tipo de servicios, y, en especial, a la normativa de protección de los menores, de la juventud, de grupos especialmente sensibles de usuarios así como de los consumidores en general, además del ámbito de protección de datos de carácter personal y de servicios de la Sociedad de la Información.
2. Establecer una regulación sobre la explotación de actividades de juego por sistemas interactivos de acuerdo con la normativa y los principios generales del derecho comunitario.
3. Articular un sistema de control sobre los servicios de juego y apuestas por sistemas interactivos que garantice unas condiciones de mercado plenamente seguras y equitativas para los operadores de tales sistemas así como unos adecuados niveles de protección de los usuarios. En particular, deberá regular la actividad de aquellos operadores que ya cuenten con una autorización para la presentación de los mencionados servicios otorgada por las autoridades de cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea.
4. Establecer un sistema de tributación sobre los servicios de juego y apuestas por sistemas interactivos atendiendo al origen de las operaciones objeto de tributación. La regulación deberá igualmente prever un sistema de distribución de la tributación obtenida como consecuencia de la explotación de servicios de juego y apuestas por medios electrónicos en España entre la Administración Estatal y las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta la especificidad fiscal de los regímenes forales.
5. La actividad de juego y apuestas a través de sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas sólo podrá ejercerse por aquellos operadores autorizados para ello por la Administración Pública competente, mediante la concesión de una autorización tras el cumplimiento de las condiciones y requisitos que se establezcan. Quien no disponga de esta autorización no podrá realizar actividad alguna relacionada con los juegos y apuestas interactivos. En particular, se establecerán las medidas necesarias para impedir la realización de publicidad por cualquier medio así como la prohibición de utilizar cualquier medio de pago existente en España. Por otra parte, se sancionará de conformidad con la legislación de represión del contrabando la realización de actividades de juego y apuestas a través de sistemas interactivos sin contar con la autorización pertinente.
6. La competencia para la ordenación de las actividades de juegos y apuestas realizadas a través de sistemas interactivos corresponderá a la Administración General del Estado cuando su ámbito sea el conjunto del territorio nacional o abarque más de una Comunidad Autónoma».
53.Lo de menos es si esa norma tiene un carácter programático, como afirman las recurrentes. Lo significativo es que es expresión de un estado de opinión sobre la situación en la que se encontraba nuestro ordenamiento jurídico. El propio legislador es consciente de la necesidad de proceder a efectuar una regulación más adecuada del juego en España, y particularmente del juego on line.Si ello es así, con mucha probabilidad fuera porque existía una clara conciencia de los agudos déficits de nuestra legislación en la materia.
54.Por consiguiente, y en resumen, debemos compartir con la resolución recurrida que el examen de toda esa fragmentaria y dispersa regulación no evidencia que las demandadas infringieran con sus actos de ofrecimiento de servicio de juego on linenormas legales reguladoras del mercado antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011. Actuaron en el mercado con la misma confianza que todos los demás competidores, esto es, con el convencimiento de que el ordenamiento jurídico español no les exigía la obtención de una licencia administrativa de las autoridades españolas, razón por la que era suficiente con la obtenida por parte de las autoridades de los países desde los que operaban.
f) La situación legal tras la entrada en vigor de la Ley 13/2011
55.Es incuestionable que el panorama de incertidumbre legislativa vino a quedar resuelto con la Ley 13/2011, que introduce una regulación acabada de la materia. En ello no existe discrepancia entre las partes. No obstante, en lo que sí discrepan es en la interpretación de lo que sucedió durante el régimen transitorio, atendido que la Ley entró en vigor el 29 de mayo de 2011, pero no fue posible obtener licencia a los diversos operadores hasta mucho más tarde, esto es, hasta junio de 2012.
56.Desde nuestro punto de vista, coincidente también con el de la resolución recurrida, lo relevante para determinar si se produjo o no infracción relevante del artículo 15.2 LCD , no es el momento de la entrada en vigor sino el momento en el que los diversos operadores, siguiendo el sistema de licencias ahora sí que adecuadamente regulado, tuvieron la oportunidad de obtenerla.
57.No se discute que las demandadas se atuvieron en todo caso al sistema de solicitudes de autorizaciones establecido en la propia Ley 13/2011 y que finalmente obtuvieron la licencia solicitada dentro del periodo transitorio establecido por la propia norma, de manera que ello es razón suficiente para poder descartar que se hubiera producido una violación relevante de norma legal reguladora del mercado a los efectos del artículo 15.2 LCD .
58.Entenderlo de otra forma implicaría negar a los operadores que ya estaban instalados en el mercado español, aunque sin licencia de la autoridad española, que tuvieran la ocasión de prestar sus servicios, lo que creemos que hubiera implicado la infracción del derecho comunitario, ya que el Estado español ni había prohibido en sentido propio la prestación de esos servicios en su territorio, como podría haber hecho, ni tampoco disponía durante ese período de un sistema que permitiera a los operadores obtener la oportuna licencia administrativa que le permitiera ejercer la actividad de acuerdo con el sistema de autorización administrativa establecido en nuestro ordenamiento.
QUINTO.Infracción de los arts. 21 y 23 LCD
59.Las actoras pretenden que las conductas que imputan a las demandadas incurren asimismo en los ilícitos concurrenciales establecidos en los arts. 21 y 23 LCD , esto es, actos de engaño al consumidor.
60.La resolución recurrida también desestimó que se cometiera este ilícito al considerar acreditado que las demandadas no se atribuían autorización alguna de los organismos públicos españoles.
61.El recurso insiste en que también se cometieron estos ilícitos concurrenciales por haberse presentado ante los consumidores como empresas totalmente autorizadas para desarrollar la actividad que les ofrecían.
Valoración del tribunal
62.El artículo 21.1 LCD establece que «[ s]e reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto: (...)
c) Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización».
63.El artículo 23.1 LCD establece que «[ s]e reputa desleal, por engañoso:
1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto».
64.No creemos que la conducta de las demandadas pueda ser tampoco tachada de desleal al amparo de estos ilícitos. En primer lugar porque en realidad no creemos que las conductas que se imputan a las demandadas subsumiéndolas en estos ilícitos tengan autonomía respecto de las que hemos analizado en el fundamento anterior. En segundo lugar, porque no compartimos que las demandadas hubieran inducido a los consumidores a error al afirmar que contaban con las autorizaciones precisas para el desarrollo de su actividad cuando no se ha cuestionado que efectivamente contaban con autorización expedida por un Estado miembro de la UE y, como hemos visto, de acuerdo con nuestra legislación, la misma podía ser reputada como suficiente para el ejercicio de esa actividad en España.
SEXTO. Publicidad ilícita
65.Las actoras alegaron en su demanda e insisten en el recurso en que las demandadas infringieron lo establecido en los
arts. 18.1 LCD y 1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), en relación con los
artículos 3 y 5.1 LGP y el artículo 10 del
66.La posición de las demandadas, ahora recurridas, sobre este particular es que si el régimen de autorización no podía considerarse de aplicación al juego on linelo mismo ocurre en cuanto concierne a su publicidad.
Valoración del tribunal
67.El artículo 5.1. LGP establece que «[l] a publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran».
68.El artículo 7 LRJ establece que: « 1. De conformidad con la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , queda prohibida la publicidad, patrocinio o promoción, bajo cualquier forma, de los juegos de suerte, envite o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego, cuando se carezca de la correspondiente autorización para la realización de publicidad contenida en el título habilitante.
El operador de juego deberá contar con el correspondiente título habilitante en el que se le autorice para el desarrollo de actividades de juego a través de programas emitidos en medios audiovisuales o publicados en medios de comunicación o páginas web, incluidas aquellas actividades de juego en las que el medio para acceder a un premio consista en la utilización de servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas o basadas en el envío de mensajes.
2. Reglamentariamente se establecerán las condiciones que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes de la autorización de la actividad publicitaria ...».
69.El sistema de publicidad que establece la norma transcrita en el apartado anterior es también un sistema de prohibición relativa, esto es, un sistema que debe ser puesto en relación con una regulación de las autorizaciones para el ejercicio de la actividad con la que la actividad publicitaria se encuentra relacionada. Por consiguiente, si hemos concluido que ese sistema de prohibición relativa no lo podíamos considerar aplicable al juego on lineantes de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de ello se deriva que la misma suerte deba correr el sistema de autorización de la publicidad.
SÉPTIMO. Infracción en materia protección de datos
70.Las demandantes también imputan a las demandadas haber infringido la normativa en materia de protección de datos por haber obtenido de manera ilegal datos de los jugadores españoles y también por habérselos cedido entre ellas de manera asimismo ilegal.
71.La resolución recurrida desestimó esta pretensión argumentando que no se puede tachar de ilegal la recogida de los datos de sus clientes cuando la actividad en la que se produjo esa recogida no tiene ese carácter.
72.El recurso imputa a la resolución judicial haber incurrido en error en su apreciación y, además, que el razonamiento desestimatorio es incompleto porque no ha dado respuesta a una cuestión: la cesión de los datos obtenidos por REEL a su filial de nueva creación Reel Spain. A ello añade que la infracción que se ha producido por no haber obtenido el consentimiento o autorización el consumidor es del artículo 10 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD) y que considera que esa norma tiene carácter concurrencial, por lo que la infracción determina la comisión del ilícito concurrencial del artículo 15.2 LCD . Y, en el caso de que se considerara que no infringe el artículo 15.2 LCD, infringiría el 15.1 LCD porque esa infracción ha situado a un competidor con una ventaja competitiva indebida.
73.Las recurridas niegan que hayan incurrido en ninguna violación de la normativa sobre protección de datos y afirman que han procedido en todo momento de acuerdo con lo previsto en el régimen transitorio de la Ley del Juego y con las disposiciones reglamentarias que han regulado las cuestiones accesorias, entre ellas ésta.
Valoración del tribunal
74.Como punto de partida hemos de decir que no nos corresponde la competencia para enjuiciar posibles infracciones administrativas en materia de protección de datos, de manera que la cuestión que este motivo del recurso plantea únicamente nos interesa desde la perspectiva de si tales infracciones son susceptibles que determinar la comisión de los ilícitos concurrenciales del artículo 15 LCD .
75.No creemos que la infracción administrativa referida, caso de existir, pueda determinar que consideremos cometido el ilícito concurrencial del artículo 15.2 LCD , por una razón bastante simple, que no creemos, a diferencia de las recurrentes, que las normas sobre protección de datos tengan en este caso el carácter de normas que regulan la actividad concurrencial.
Por descontado que nuestra apreciación está referida exclusivamente a la cesión de datos efectuada entre REEL y su filial Reel Spain, pues de lo que se lleva dicho en los fundamentos anteriores creemos que se deriva con claridad que no estimamos que hubiera existido infracción alguna en la captación de los datos de sus clientes por parte de REEL, tal y como ha considerado con acierto la resolución recurrida.
76.Tampoco creemos que concurran los elementos del tipo del artículo 15.1 LCD . Para que concurra el ilícito concurrencial establecido en esta norma es preciso que el competidor se haya procurado una ventaja competitiva por medio de la norma infringida. No existiría infracción si aún existiendo ventaja competitiva la misma no se ha adquirido como consecuencia de la infracción de normas. Además la ventaja competitiva ha de ser significativa, esto es, de un nivel que obligue al resto de los competidores a realizar todo tipo de esfuerzos para neutralizar la ventaja adquirida por quien ha infringido la norma.
No creemos que en el supuesto enjuiciado se cumplan los requisitos de esta norma porque la ventaja competitiva que, caso de existir la infracción, habría podido lograr Reel Spain como consecuencia de la cesión de los datos por parte de su matriz REEL tenga la consideración de significativa. El hecho de que Reel Spain entrara en el mercado con 'cierto renombre' y 'una clientela fidelizada' gracias a la acción previa de su matriz REEL, que son los datos que las demandantes toman en consideración para justificar la existencia de una ventaja competitiva significativa, no creemos que se pueda tomar en consideración a estos efectos porque la infracción no está en el simple hecho de que Reel Spain haya venido a suceder a REEL en el desarrollo de la actividad sino exclusivamente en el hecho de haberle cedido los datos de sus clientes presuntamente sin el consentimiento de los mismos.
77.A ello debemos añadir que, tal y como afirman las recurridas, no han hecho otra cosa que seguir las prescripciones de la propia Ley 13/2011, particularmente de su artículo 10.4 cuando establece las siguientes obligaciones específicas para los operadores:
« d) Implantar un sitio web específico con nombre de dominio bajo «.es» para el desarrollo y la comercialización a través de Internet de actividades de juego en el ámbito de aplicación de esta Ley.
e) Redireccionarhacia el sitio web específico con nombre de dominio bajo «.es» todas las conexionesque se realicen desde ubicaciones situadas en territorio español, o que hagan uso de cuentas de usuario españolas, a sitios web bajo dominio distinto al «.es», que sean propiedad o estén controlados por el operador de juego, su matriz o sus filiales» ( subrayado sobreañadido ).
OCTAVO. Competencia desleal por la infracción de otras normas concurrenciales previstas en la normativa de juegos de azar y apuestas
78.Las actoras también imputan a las demandadas haber infringido un amplio número de normas reguladoras de los juegos, contenidas en la Orden EHA 3089/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego del póker, o en otras disposiciones reglamentarias, como el RD 1614/2011, de 14 de noviembre. Las concretas infracciones que se afirman cometidas son las siguientes:
a) Los tipos de póker que pueden legalmente ofrecerse a los usuarios.
b) Los importes máximos de las apuestas.
c) De la prohibición de juego en divisas y de liquidez internacional.
d) Las relativas a los medios técnicos que garanticen que los menores y otros sujetos con prohibición subjetiva realicen esas actividades.
e) Las relativas al uso de un dominio '.es', el uso de tecnología previamente homologada por la Comisión Nacional del Juego y la interconexión de su Unidad Central de Juegos con la Comisión Nacional para evitar el fraude y evitar el blanqueo de capitales.
79.Lo que las recurrentes imputan a la resolución recurrida es no haberse pronunciado sobre la existencia de estos ilícitos, a pesar de que solicitaron el complemento de la sentencia de primera instancia, a lo que no accedió el juzgado.
80.Frente a esa alegación las recurridas oponen que las normas que se afirman infringidas son la Ley del Juego y su normativa de desarrollo y los actos que se afirman infractores se produjeron en el espacio temporal de transitoriedad de la Ley referida, esto es, entre mayo de 2011 y junio de 2012, espacio temporal en el que no puede considerarse plenamente vigente, dado que las licencias no se concedieron hasta junio de 2012, haciendo aplicación del propio régimen transitorio establecido por el legislador.
Valoración del tribunal
81.Efectivamente, como afirman las recurridas, los actos de infracción que las actoras imputan a la demandada REEL se habrían cometido una vez había entrado en vigor formalmente la Ley 13/2011, y publicado los citados Reglamentos que la desarrollaban, aunque antes de la conclusión del periodo transitorio establecido en la Disposición Transitoria Octava de la misma y prorrogado por RDLey 20/2011, de 30 de diciembre, que amplió el plazo de entrada en vigor de su régimen sancionador hasta el 30 de junio de 2012.
82.Aunque la cuestión nos parece dudosa, también nos inclinamos en esta cuestión en el mismo sentido en el que lo ha hecho la resolución recurrida al interpretar el régimen de entrada en vigor, esto es, en el sentido de interpretar que el régimen transitorio referido no solo debe entenderse aplicable al régimen de las sanciones sino también al de las infracciones. Por consiguiente, de ello creemos que se deriva que no puede considerarse que existiera infracción de las normas reglamentarias de desarrollo hasta la entrada en vigor del régimen sancionador, esto es, el 30 de junio de 2012. Por consiguiente, un momento posterior al de la interposición de la demanda, lo que excluye que podamos considerar infringidas las normas reglamentarias referidas.
NOVENO. Costas
83.A pesar de que el recurso resulta desestimado íntegramente consideramos, como también hizo la resolución recurrida, que la cuestión plantea dudas de derecho, que creemos han resultado suficientemente explicitadas en el cuerpo de la presente resolución.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A., Codere Apuestas, S.A., Misuri, S.A., Codere España, S.L. y Codere Apuestas España, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 9 de marzo de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin hacer imposición de las costas del recurso y con pérdida del depósito constituido.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.
