Sentencia Penal Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 546/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0160171
Procedimiento Abreviado 546/2018 PAB
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3336/2014
SENTENCIA Nº 137/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN (PONENTE)
Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid a uno de marzo de 2.019
VISTO el juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 546/18 seguido por un delito de estafa agravada y deslealtad profesional, en el que son acusados
Hipolito , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, vecino de Móstoles (Madrid), con
domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , representado por la Procuradora Doña Verónica García Simal y
defendido por el Abogado Don Israel Moya Tirado y
Justiniano
, con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad,
nacido en Madrid, sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de esta Capital,
representado por la Procuradora Doña Ana María Espinosa Troyano y asumiendo su propia defensa, como
Abogado en ejercicio. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Acusación Particular Raúl ,
representado por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor y asistido por el Abogado Don Darío Alonso
de Hoyos. Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN, que expresa
el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Este procedimiento se inició por querella de Raúl , presentada el día 4 de febrero de 2.014.

Por el Juzgado de Instrucción nº 39 de esta Capital, se incoaron Diligencias Previas, con el nº 3538/14. Por auto de 9 de mayo de 2.016 , se dictó auto de procedimiento abreviado, con el nº 3336/14, y tras la práctica de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, éste solicitó el sobreseimiento provisional de la causa, mientras que la Acusación Particular, presentó su escrito de acusación. Por auto de 13 de diciembre de 2.017, se acordó la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal, solicitó la absolución de los acusados, al igual que las representaciones de los dos acusados. Remitiéndose la causa para su enjuiciamiento por Diligencia de Ordenación de 2 de abril de 2.018.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos cometidos por los acusados, como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , con las agravantes específicas del artículo 250; 1ª cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad; 4ª revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia; 5ª cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 € y 6ª cuando se cometa con abuso de sus relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador. Y de un delito de deslealtad profesional concurriendo intereses contrapuestos, e igualmente perjudicando intereses del cliente, previsto en el artículo 467Código Penal , este último solo imputable al acusado Justiniano .

Se modificó la solicitud de pena respecto de Hipolito , no siendo de aplicación la atenuante analógica de confesión de los hechos, pidiendo la imposición para ambos acusados de la pena de 8 años de prisión por el delito de estafa, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de deslealtad profesional la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 20 €, así como inhabilitación para la profesión de Abogado por un periodo de 4 años. Los acusados indemnizarán a Raúl en la cantidad de 150.000 € en concepto de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la estafa, y deben declararse nulos de pleno derecho los actos y contratos, así como la nulidad de los procedimientos judiciales siguientes: 1) Nulidad radical de la compraventa de participaciones sociales, y todos los acuerdos sociales posteriores a dicho acto y modificación de cargos sociales.

2) Nulidad del contrato de opción de compra de 15 de enero de 2.013.

3) Nulidad de transmisión de fincas, subrogación de hipotecas y reconocimiento de deuda de 4 de febrero de 2.013.

4) Nulidad del procedimiento seguido con el nº 465/13 del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción nº 5 de Ayamonte.

5) Declaración de nulidad de los autos de ejecución de títulos judiciales 301/15, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid.

6) Nulidad de las anotaciones de embargo a favor del acusado Justiniano , de la finca registral 21543, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lepe, a nombre de Corporación Red Plata S.L. con condena en costas.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal, se considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución de Justiniano y Hipolito .



CUARTO.- Por la defensa de Hipolito , se manifestó en sus conclusiones definitivas, que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, por lo que no procede deducir responsabilidad penal contra el acusado, siendo procedente su libre absolución, tampoco procede la responsabilidad civil.



QUINTO.- Por la defensa de Justiniano , se manifestó en sus conclusiones definitivas, que no se han causado los delitos de estafa y deslealtad profesional, no siendo constitutivos de infracción criminal, siendo procedente la absolución del acusado y no hay responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que Raúl era único dueño de las participaciones y a su vez administrador de Corporación Red Plata S.L.U., propietaria del inmueble destinado a Hotel, sito en la Carretera de la Playa, de la localidad de Isla Cristina, así como de la parcela sobre la que se asienta, y la agrupación de dos fincas colindantes, como consta en la escritura de 13 de mayo de 2.002.

Sobre la situación financiera de esta explotación hotelera, pesaban con la Entidad Caixa Bank, a fecha 28 de septiembre de 2.016, un préstamo hipotecario nº NUM004 , que se encontraba al corriente de pago, con un capital pendiente de pago de 189.362,48 €. Otro préstamo hipotecario nº NUM005 , que se encontraba al corriente de pago, con una cantidad pendiente de amortizar de 51.586,23 €. Un préstamo hipotecario nº NUM004 , que se encontraba en situación de mora por 32.799,10 €, y un capital no vencido de 252.373,19 €. Otro préstamo hipotecario, con nº NUM005 de referencia, también en situación de mora por 8.647,80 € y capital pendiente de vencimiento de 68.751,49 €, y una cuenta corriente en dicha entidad que arrojaba un saldo deudor de 440,93 €. En la entidad Caja Sur, se encuentra una cuenta corriente de Corporación Red Plata con un saldo deudor de 1.465,96 € y un préstamo hipotecario nº NUM006 , que se encuentra al corriente de pago y un capital pendiente de vencimiento de 111.083,73 €. El acusado Justiniano figura como subrogado en el pago y como avalista, el querellante. Se inició un procedimiento de recaudación ejecutiva, por deudas con la Seguridad Social, débito que fue satisfecho por el encausado Justiniano (folio 756). También pesaba sobre la sociedad Corporación Red Plata, un expediente sancionador que se elevaba a 3.162, 96 €.

Por impagos de Impuestos de Bienes Inmuebles, quedaba pendiente de pago la cantidad de 3.785,66 € (folio 771). Impagos por suministro de agua y alcantarillado (folio 772), la suma de 5.419,25 €. Todas estas deudas fueron abonadas por el acusado Justiniano .



SEGUNDO.- Ante la situación financiera de la sociedad propietaria del Hotel, el Abogado acusado, Justiniano , que llevaba asesorando al querellante durante largo tiempo en cuestiones legales, contables y respecto de asuntos laborales, le propuso presentarle un inversor, con la finalidad de que adquiriera el Hotel y asumiera el pago de las deudas, que comenzaban a vencer. Este fue el coacusado Hipolito , en realidad persona ajena al mundo de los negocios, carente de capacidad económica y de profesión técnico en aire acondicionado.

El día 28 de noviembre de 2.012, se suscribió la Escritura de Compraventa de Participaciones Sociales, por la que el querellante, transmitía al acusado Hipolito , todas las participaciones de la Sociedad Corporación Red Plata S.L.U., por un precio de 3.010 €, tomando el comprador, posesión del cargo de Administrador único y asumiendo todas las deudas, que alcanzan un total de 750.000 €, con exención de toda responsabilidad al querellante Raúl . El cambio de socio único, se realizó mediante otro instrumento público simultáneo, fechado el mismo día. En realidad el querellante recibió en mano, en dicho acto 20.000 €.

El día 4 de febrero de 2.013, se otorgó escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y reconocimiento de deuda, entre Corporación Red Plata S.L.U., como vendedora, representada por el nuevo administrador, el encausado Hipolito , y como comprador el acusado Justiniano , siendo el objeto del negocio jurídico, la adquisición de tres fincas colindantes a la parcela donde se ubica el Hotel, y con subrogación en las hipotecas que gravan estos inmuebles, reteniendo el comprador la suma pactada como precio, para hacer pago de los citados gravámenes y reconociendo en favor del comprador una deuda de 55.729,77 €. El citado acusado Justiniano , mantiene también la titularidad del Hotel, a través de Isla Azul S.L.U., sociedad de su única titularidad y de la que es administrador, fundada el 4 de enero de 2.013.



TERCERO.- El acusado Justiniano , tiene planteada una demanda ejecutiva contra la Corporación Red Plata S.L., con el número de autos 301/15, en reclamación de un préstamo por importe de 70.181,01 €, que se tramita en el Juzgado de 1ª instancia nº 97 de Madrid.

Además en el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción nº 5 de Ayamonte, se sigue un procedimiento ejecutivo nº 465/13, por las mismas partes, en reclamación de 189.312,06 €, dada por el mismo concepto a la demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, el Ministerio Fiscal no formuló acusación, y la parte querellante solicitó la condena de ambos acusados por un delito de estafa agravada, artículos 248 en relación con el artículo 250-1 , 2 , 4 y 6 del Código Penal . El delito de estafa exige como elementos configuradores: 1º: Un engaño precedente o concurrente, tan esencial es este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito, propiciándose el acto de disposición del perjudicado.

2º: Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la conveniencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. , valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3º: Que produzca un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del consiguiente desplazamiento patrimonial.

4º: Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º: Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6º: La dinámica del infractor ha de hallarse presidida por ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, beneficio económicamente valorable.

Analizando la concurrencia de estos requisitos en las conductas enjuiciadas, vemos como ante las dificultades financieras del querellante, pues no es cierto que la sociedad Corporación Red Plata, solo tuviera vencida una deuda de 12.000 €, que pudiera sufragarse fácilmente, dado que sobre la finca pesaban cinco préstamos con garantía hipotecaria, encontrándose en posición deudora las dos cuentas de la sociedad, donde estaban domiciliados el pago de los empréstitos. Su abogado el acusado Justiniano , le propuso arrinconar sus problemas ante las dificultades para hacer frente a los vencimientos de los créditos, preparándole la venta de la sociedad, para ello le presentó al otro acusado Hipolito , persona que desconocía el mundo de la hostelería, pues su profesión era la de técnico de aire acondicionado, totalmente insolvente y que figuraría como comprador de las participaciones sociales. Esta compraventa de participaciones se instrumentalizó en la escritura de venta de participaciones de 28 de noviembre de 2.012. En dicho documento público, se consignó un precio 3.010 € y el vendedor reconoció que la sociedad arrastraba una deuda de 750.000 €, el querellante en su declaración reconoció haber recibido en ese acto 20.000 €. No se ha acreditado que hubiera habido un pacto por el cual se hubiera tenido que pagar, tras la firma de este contrato 100.000 €. Parece que para separarse del negocio y no figurar, el acusado Justiniano , interpuso al otro acusado, haciéndole figurar como el prometido inversor, cuando en realidad lo que pretendía era adquirir el Hotel en unas condiciones ventajosas.

En su declaración el querellante dijo ser licenciado en empresariales y empresario hotelero de dilatada experiencia, y aunque el acusado era su Abogado, considerándole persona de su máxima confianza, estas circunstancias no resultan suficientes para entender que el contrato se firmó mediante engaño, pues no se trata de realizar un acto contrario a su voluntad, el querellante quería vender, pretendía despojarse de sus deudas y empezar una nueva vida, como así manifestó en el acto del juicio, y aunque dijera que se le había ofrecido una suma superior, no se puede inferir de ninguna de las pruebas practicadas o de la documental obrante en la causa, que esa cantidad de 100.000 €, fuera la causa de haber prestado su consentimiento.

Una persona con formación y experiencia como parece ser el querellante, resulta difícil pensar, que pudiera dejarse engañar, pues habría buscado la forma de garantizarse el pago de esa cantidad. Además ¿qué explicación tiene, que tardara en denunciar más de un año?, eso quiere decir que esperaba algo, que no se cumplió, aunque, ¿cómo se acredita?. De lo anterior se deduce, que no se ha probado el engaño que hubiera sido la causa del desplazamiento patrimonial, simplemente se aprecia la ocultación de la persona que verdaderamente iba a adquirir el Hotel, para lo cual el Abogado Justiniano interpuso al otro acusado. Esta falacia no sirve para integrar el tipo de la estafa, por considerar que el cambio de sujeto no fue determinante para obtener el desplazamiento patrimonial, pues el querellante, dijo en su interrogatorio que se lo habría vendido a su abogado sin ningún problema.

Como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo, ab initio, de incumplimiento por parte del defraudador. La jurisprudencia lo tiene declarado ( SSTS 4-5-01 ; 19-6-00 y 17-9-99 ). En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ); no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. De los hechos enjuiciados únicamente se deduce un deseo de ocultarse por parte de Justiniano , pero en realidad ha asumido por el momento, el pago de todos los préstamos, ha invertido realizando obras de remodelación. Quizá se haya producido un desequilibrio de prestaciones, esto es, que lo entregado por el querellante pudiera valer más de lo pagado por el encausado Justiniano , incluido no solo lo pagado en el acto de la venta de las participaciones, sino también lo abonado en el levantamiento de las cargas que grababan los inmuebles. Puede que se haya producido algún vicio del consentimiento por la interposición de un tercero, pero en ningún caso los acusados son responsables del delito de estafa por el que han sido denunciados y procede su absolución.



SEGUNDO - Como dice la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2.000 , 'es evidente que la razón de la incorporación del artículo 467 del citado cuerpo legal, es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones de abogado y procurador, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De esta manera se explica que el legislador de 1995 exija para la aplicación del tipo penal, que se 'perjudique de forma manifiesta' los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad constituye infracción penal'.

En lo relativo al delito de deslealtad profesional, en el que supuestamente hubiera incurrido el Abogado Justiniano . Se encuentra previsto en el artículo 467.1 del Código Penal que castiga 'al abogado o procurador que habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios'. En esta figura delictiva el sujeto activo tiene una doble cualificación: en cuanto profesional (en este caso abogado) y en cuanto comprometido con el asesoramiento defensa o representación de un determinado cliente, puesto que era el asesor legal del querellante para todo tipo de asuntos, incluidos los laborales y contables. La acción consiste en la asunción de la defensa de quien en un mismo asunto tenga intereses contrarios con otra parte a la que ya representaba o defendía, haciéndolo sin el consentimiento de ésta última. El conflicto de intereses existente entre las partes impide que el mismo profesional pueda ocuparse de la defensa o representación de las dos partes enfrentadas.

En los hechos enjuiciados, el abogado acusado de deslealtad, asesoró a su cliente en una determinada dirección, para que vendiera la sociedad deficitaria con todas sus deudas, prometiéndole financiación, para lo que le presentó a un testaferro, el otro acusado. Quedándose luego como titular de todos los bienes que pertenecieron a la sociedad. En definitiva el abogado encausado, se interesó en un asunto que le encomendó su cliente, no existiendo partes contrapuestas, en las que una fuera el favorecido, por la actuación profesional, en perjuicio del otro. Lo que desde luego parece un supuesto atípico, que mejor podría encuadrase en el apartado segundo de este precepto.

En el artículo 467-2 del Código Penal se castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el párrafo tercero, se sanciona esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave con la pena de multa de seis a doce mes, es e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

El tipo penal, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) el cual consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio y STS nº 392/2012, de 16 de mayo ).

El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia, que puede ser también moral ( STS 17 de diciembre de 1997 ). En cualquier caso, ha de ser manifiesto , interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del autor, ( STS nº 1326/2000 de 14 de julio , antes citada). Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le 'encomienden unos intereses' -en la dicción del artículo 467-2, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho, que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico (artículo 6 del Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía ( STS 964/2008, 23 de diciembre ).

No es esto lo que ocurre en el asunto sometido a juicio: son intereses económicos los que confía el querellante al abogado acusado. Estamos ante un asesoramiento financiero. Podría inicialmente barajarse como hipótesis, no concretada desde luego en la sentencia, que se reclamase un asesoramiento jurídico. Pero la actividad que finalmente desarrolla es un consejo de tipo financiero que nada tiene que ver con las funciones específicas de la abogacía. Una actividad extra-jurídica y al margen de lo que es asesoramiento jurídico no puede convertirse en delictiva por la condición de abogado del que la desenvuelve. Eso supondría traicionar el sentido del art. 467.2. Se debe disociar la actividad de un abogado en el desempeño de esa profesión de otras actuaciones también profesionales pero no definitorias de la 'abogacía'; es decir, no encuadradas en el ámbito competencial propio de esa profesión. Al ofrecer determinadas fórmulas de financiación el recurrente no estaba actuando como abogado, aunque tuviese esa condición ( STS 5969/2012 de 17 de septiembre ).

Y es en el desarrollo de esa actividad donde causa ese perjuicio de tipo moral, ya que el económico no se ha concretado hasta el momento.

Con la finalidad de acreditar un verdadero perjuicio económico, se citan los procedimientos ejecutivos que se siguen en el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción nº 5 de Ayamonte, de ejecución de títulos judiciales con el nº 465/13, y el que se tramita en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de esta Capital, de ejecución de títulos judiciales nº301/15. En ambos la demandada es la Corporación Red Plata S.L.U., y ambos títulos judiciales se formalizaron con posterioridad a la venta de participaciones, por lo que no parece que por estos procedimientos se pueda seguir responsabilidad alguna contra el querellante. En ambos procedimientos se ha trabado embargado sobre el Hotel, tantas veces mencionado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Hipolito Y A Justiniano de los delitos de estafa agravada y deslealtad profesional del que eran acusados. Declarándose de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia se puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la presente resolución en Madrid a _____________________.

Doy fe.