Sentencia Administrativo Nº 1654/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2003 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01654/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 157-03

RECURRENTE: DÑA. susana

PROCURADOR:DÑA. LAURA FERNANDEZ MIJARES

RECURRIDO:CONSEJERIA DE SANIDAD

PROCURADOR:DÑA. MARIA VICTORIA ARGUELLES LANDETA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS

PROCURADOR: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1654 -R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER ALONSO ALONSO

D. LUIS LLANES GARRIDO

En Oviedo a catorce de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 157-03 interpuesto por DÑA. susana , representada por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Carlos Fernández Vigil, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dña. María Victoria Argüelles Landeta , actuando bajo la dirección Letrada de D . Miguel Rodríguez Muñoz, y como parte codemandada, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección letrada de D. Federico de Montalvo.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ALONSO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia declarando la responsabilidad de la recurrente en ser indemnizado en la suma de 114.192,29 euros. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente. Solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. Solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

CUARTO.- Por Auto de 22 de marzo de 2004 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 6 de septiembre, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. La recurrente impugna la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial que dedujo el día 12-8-2002 ante el INSALUD con el fin de ser indemnizada de los perjuicios que, en su entender, se le han producido como consecuencia de una actuación médica negligente en la asistencia hospitalaria que en su momento recibió a cargo de los servicios sanitarios entonces dependientes de aquel Organismo, y en el momento de presentarse la demanda, del Servicio de Salud del Principado de Asturias, como subrogado en la posición de aquel como consecuencia del proceso de transferencias. Para ello narra que el día 23 de agosto de 2001 ingresó en el servicio de urgencias del Hospital Central de Asturias con dolores abdominales, siendo intervenida quirúrgicamente el día siguiente con la práctica de una laparotomía a la que siguió la realización de una apendicetomía, así como la extirpación del útero y sus anejos. Ninguna apreciación se contiene en la reclamación acerca de la realización de tales actuaciones y si, por el contrario, de lo que en su curso se produjo: la perforación de la pared vesical, que, en el decir de la demanda, ocasionó una fístula vesico-vaginal que determinó la necesidad de estar permanentemente sondada con los medios necesarios para la evacuación de orina hasta el día 1 de diciembre, prolongándose después la imposibilidad de desempeñar su actividad habitual hasta que, finalmente, habría obtenido el alta en el servicio de urología el 12 de marzo de 2003. Entiende por ello que aquella actuación médica por la que se produjo la afectación de la pared vesical y la fístula descrita ha de ser calificada como negligente, y, en todo caso, se trata de un daño procedente de una actuación médica inadecuada cuyas consecuencias no ha de soportar, por lo que termina solicitando ser indemnizada en el importe de 114.192,29 euros en el que valora la entidad de los padecimiento y perjuicios que le resultaron de esa actuación.

En sustento de su oposición, la representación del Principado de Asturias aduce, esencialmente, la adecuación del proceder médico ante una situación que demandaba el empleo de las técnicas que efectivamente fueron utilizadas, en tanto el resultado producido entra dentro del riesgo inherente a esa actuación.

Similares argumentos sostiene la defensa de la aseguradora ZURICH en el entendimiento de que la actuación médica se ha acomodado a la "lex artis", sin que la responsabilidad objetiva que se pretende pueda tener su amparo cuando, como aquí ocurriría, el sobrevenido no deja de ser un daño que la interesada estaría obligada a soportar al ser consecuencia ordinaria y común de la intervención a que fue sometida.

SEGUNDO. Planteada la controversia en los términos que acaban de expresarse es necesario para darle respuesta partir de la evidencia de que los hechos en que se amparan las partes no ofrecen mayor discusión en lo que concierne al diagnóstico inicial, las intervenciones a las que fue sometida la recurrente y el origen del daño que ésta sitúa como fundamento de sus pretensiones. La discrepancia se sitúa, fundamentalmente y en primer término, en la apreciación de los presupuestos a que se sujeta la exigencia de aquella responsabilidad, y, después, en la apreciación o valoración de aquellos resultados perjudiciales. Pues bien, en cuanto a lo primero, no es ocioso recordar el contenido del artículo 139 de la Ley 30/1992 en cuya virtud: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". Del mismo modo ha de convenirse que a la hora de aplicar las previsiones de ese precepto y, singularmente en este ámbito de la responsabilidad sanitaria, es necesaria la invocación del artículo 141 , en cuya virtud:"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos". Y cobra especial relevancia el contenido de este precepto cuando, con fundamento en el mismo, se ha desarrollado una amplia interpretación jurisprudencial que matiza una apariencia de responsabilidad objetiva absoluta con la contemplación del grado de adecuación de la actuación médica de acuerdo con lo exigible a tenor de aquella denominada lex artis, con la apreciación de los riesgos inherentes o implícitos en el acto de curación, y con la consideración de los resultados que guarden o no proporción con aquello que era esperable de la intervención de los profesionales en este ámbito. En este sentido, y como expresa la STSJ Valencia de 30 mayo 2005 "El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex Artis" y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex Artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis"). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex Artis"; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex Artis". El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1998 utiliza el criterio de la "Lex Artis" y entiende que surge la responsabilidad "cuando no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario"; reproduce en este sentido el criterio de otras muchas sentencias como las de fecha 11 de febrero de 1991 ó 27 de noviembre de 1993 ". La importancia de valorar y precisar en cada caso las circunstancias que rodean la actuación médica, así como la matización de esa apariencia de objetividad la destaca, así, la STS 30-3-2005 , cuando señala que "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin mas de la producción del daño ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad pero no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible puesto que ello convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades por lo que en el presente caso el paciente, en cuanto que no acreditada la existencia de una mala praxis, está obligado a soportar el daño, con mayor motivo cuando de la propia pericia procesal se deduce que existió una praxis correcta en la actuación de los servicios médicos." La derivación de la simple apreciación de una conexión causal entre la actuación del servicio público sanitario y el daño como fundamento único de la obligación de indemnizar hacia la nota de la antijuricidad como determinante de la responsabilidad la explica la STS 16-3-2005, cuando afirma que "es reiterada la jurisprudencia de la Sala que entiende que no se produce el requisito de antijuricidad del daño, exigible conforme a la Ley de Régimen Jurídico para que el mismo sea susceptible de indemnización, y por ello dicho daño ha de ser soportado por el paciente partiendo del principio de que a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente". En esos límites insiste también la STS 14-3-2005 cuando advierte: "nos parece necesario recordar también -por prevenir sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa- que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable -antes al contrario: sería manifiestamente absurdo- entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo". Para añadir después : Debemos insistir por ello en que es necesario desterrar la errónea opinión de que cualquier daño o perjuicio derivado de la asistencia sanitaria pública está cubierto por un seguro que garantizaría, en cualquier caso, su adecuada reparación, con olvido de que la jurisprudencia ha repetido incansablemente que el instituto de la responsabilidad patrimonial no convierte a las Administración Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (Sentencias de la Sala Tercera de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001,, 26 de febrero de 2002 y 21 de octubre de 2002 ). Y porque esto es así, nunca se insistirá bastante en que la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige siempre un cuidadoso análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad entre la actuación del personal a su servicio y el resultado producido, lo que no resulta fácil tratándose de la salud, en cuya estabilidad, restablecimiento o pérdida confluyen tantos y tan variados factores. En definitiva, el reconocimiento de las limitaciones que presenta la técnica médica y aún toda actuación humana lleva a decir al Tribunal Supremo que (STS 17-5-2004 y 4 de abril del 2000 ) pertenece a la naturaleza de las cosas el que "el buen fin de los actos terapéuticos no siempre puede quedar asegurado". Así, pues, y en conclusión de este resumen de la doctrina aplicable, es preciso determinar en el presente si, como se expresa en la demanda, la actuación médica está revestida de la negligencia que se le pretende otorgar, o, por el contrario, y como quieren los demandados, esa actuación fue acomodada a lo que médicamente era exigible en ese instante, lo que, como es natural, hace necesario el examen de la prueba aportada a esos fines.

TERCERO. Considerando los presupuestos que se acaban de señalar, el examen de la prueba practicada revela los siguientes hechos, cuya acreditación resulta del expediente, de los documentos médicos que en el mismo constan y aún de la admisión pacífica por las partes: 1º- como consecuencia del cuadro de abdomen agudo que presentaba la recurrente, y dos días después de su ingreso hospitalario, ante la ausencia de remisión de aquel y el agravamiento de sus síntomas, se decidió practicar una laparotomía exploratoria, de la que resultó el hallazgo de un absceso ovárico con peritonitis, que determinó de manera inmediata la práctica de una apendicectomía; 2º- por la afectación que presentaban estos órganos, se dio ocasión a la intervención del servicio de ginecología, que practicó la extirpación del útero y ovarios; 3º- como consecuencia de esta intervención se hizo necesario profundizar en la incisión inicial, produciéndose con ello y de manera accidental la apertura de la vegija, que se suturó de inmediato; 4º- por ello se dispuso la colocación de una sonda vesical, pese a lo cual se produjo la aparición de una fístula vesicovaginal que determinó la necesidad de esa sonda permanente; y 5º- aproximadamente unos tres meses después de la intervención se constató el cierre espontáneo de la fístula.

Pues bien, partiendo de la realidad de esos hechos y entrando en el enjuiciamiento del grado de acomodo que aquellas actuaciones médicas tuvieron a esa llamada lex artis, el examen de la prueba, y singularmente de la pericial aportada por la codemandada, permite afirmar: -1º que la práctica de la laparotomía estaba indicada ante los síntomas que presentaba la paciente, lo que vino evidenciado por la presencia de un absceso ovárico con peritonitis, que fue el hallazgo inmediato tras su práctica, habiéndose practicado (a tenor de las explicaciones de uno de sus emisores) las pruebas necesarias para constatar la existencia de esas patologías, añadiendo la dificultad de realizar un diagnóstico diferenciado por el contacto existente entre los diversos órganos; 2º- que el estado que presentaba hizo necesario ( y ello ni siquiera es discutido por la recurrente) la práctica de la histerectomía y doble anexectomía; 3º- que en el desarrollo de estas intervenciones se produce lo que los peritos califican como un accidente típico" cual es la apertura de la pared vesical, hecho que los mismos explican en el sentido de que hubo de producirse en el curso de la intervención y probablemente influenciado por la infección y las adherencias lógicas del proceso inflamatorio, a lo que se añade la explicación de que la presencia de una infección importante, como era el caso, produce lesiones en los tejidos que hace que éstos se rompan con mayor facilidad y a la vez dificulta la cicatrización . Igualmente expresan que la vejiga no solo se apoya en el útero, sino que tiene zonas que están unidas a él y para extirpar éste hay que separar aquella, lo que explica que con relativa frecuencia se pueda lesionar la vejiga, a lo que suma la mayor probabilidad en el caso de la recurrente por la existencia de dos cesáreas anteriores y una infección pélvica importante.; 4º- a la hora de valorar el origen de la fístula vesicovaginal los peritos explican que el origen más frecuente de esa patología se encuentra precisamente en las intervenciones ginecológicas, entendiendo que probablemente en el caso de la recurrente el origen inmediato haya que encontrarlo en una deficiente cicatrización o falta de vascularización de los tejidos infectados. Los peritos constatan que se ha comprobado que las intervenciones ginecológicas son la causa de un porcentaje aproximado al 75% de las fístulas del tracto urinario, destacando aquellos elementos descritos en la literatura médica que llevan a esa conclusión. 5º- en fin, los peritos dejan constancia también de la adecuación del tratamiento dispuesto para la curación de aquella fístula ante las distintas alternativas que pueden presentarse.

Con todo, la valoración conjunta de esas apreciaciones lleva a los emisores de esos informes a concluir en la ausencia de una mala praxis médica, y con ello a afirmar que las actuaciones de los profesionales se han acomodado a aquello que con arreglo a los conocimientos científicos y el estado de la técnica era exigible, sin ninguna desviación negligente, pese a que se hayan producido unos resultados que califican como derivados del riesgo inherente a aquella actuación en función de su frecuencia. Ha de señalarse, además, que tales apreciaciones no han sido contradichas por ningún otro elemento de prueba aportado por la recurrente (cfr. en este sentido STS 16-5-2005) que evidencie, siquiera de un modo indiciario, que esa actuación se ha apartado de aquellas exigencias o que el resultado producido suponga una desviación de aquello que era esperable como consecuencia de la intervención, o, en términos legales, ninguna prueba existe que desvirtúe esa apreciación de que la recurrente ha sufrido un daño que no se podía evitar con la aplicación de un proceder más diligente y que, por tanto, está obligada a soportar. Conclusión que, en fin, no se puede soslayar aduciendo que precisamente por ser un riesgo previsible habían de extremarse las precauciones, cuando nada hay en la prueba que evidencie que ello no ha sido así; como tampoco sosteniendo que de haberse efectuado un diagnóstico anterior del absceso ovárico se hubiera podido abordar una intervención ginecológica con mayores garantías, cuando, como ya se ha dicho, aquellos peritos afirman que no era posible hacer un diagnóstico diferenciado, a lo que se añade que en realidad aquel mayor grado de previsibilidad en nada habría de afectar al desarrollo mismo de la intervención que a la postre se realizó, cuando nadie discute que la actuación ginecológica realizada era la única alternativa posible ante el grave estado que presentaba la recurrente. En consecuencia, pues, el resultado de la prueba, con no evidenciar comportamiento negligente alguno, no justifica más que la presencia de unos resultados que, por lo expuesto, no van más allá de lo que jurídicamente había de soportar quien los ha padecido, por lo que en definitiva se impone la desestimación del recurso, ello sin dejar de señalar la contemplación de otros precedentes en los que la aparición de ese tipo de resultados secuelares a esas intervenciones no han sido considerados como manifestación de negligencia alguna. Tales son los supuestos contemplados en la sentencia del TSJ del País Vasco de 18-2-1999 y específicamente, para un caso de evidente similitud al presente, la sentencia de la Audiencia Nacional ( Sec. 4ª) de 27-6-2001.

CUARTO. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción no se hará pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido a instancias de D.ª susana contra la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial que dedujo el día 12-8-2002 ante el INSALUD con el fin de ser indemnizada de los perjuicios a que se contrae este recurso, en el que han intervenido como demandadas la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y la compañía de seguros ZURICH, y, en consecuencia, declaramos esa resolución ajustada a derecho . Sin pronunciamiento en cuanto a costas.

Notifíquese la presente resolución con indicación del contenido del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución con indicación del contenido del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.