Sentencia Administrativo Nº 705/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4247/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00705/2016

RECURSO DE APELACIÓN N.º 4247/2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS

A Coruña, 30 de noviembre de 2016.

La Sala ha visto el recurso de apelación N.º 4247/2016 interpuesto en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Lugo por D. Virgilio y D.ª Carolina , representados por el procurador D. Carlos Vila Varela y bajo la dirección de la letrada D.ª María Delfina Losa García, contra la sentencia N.º 33/2016, dictada con fecha de 2 de febrero de 2016 en el procedimiento ordinario N.º 349/2014. Es parte apelada la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, entidad representada y bajo la dirección del letrado de la Xunta de Galicia, D. Luis Alfonso Casais Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Lugo se dictó Sentencia N.º 33/2016, con fecha de 2 de febrero de 2016 , en procedimiento ordinario N.º 349/2014, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Carlos Vila Varela, en nombre y representación de Carolina y Virgilio frente a la Axencia de protección da legalidade urbanística, respecto de su resolución de 16 de octubre de 2014, que desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolución del mismo órgano, de 9 de septiembre del 2013, en el marco del expediente RLU nº NUM000 .

Sin costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Virgilio y D.ª Carolina , se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución judicial, en el que se solicitó que 'se dicte Sentencia estimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Lugo de 2 de febrero de 2016 , estimando íntegramente la demanda interpuesta por mis representados'.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, que interesa que se 'desestime o recurso de apelación, confirmando a sentencia apelada'.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Virgilio y D.ª Carolina , representados por el procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y bajo la dirección de la letrada D.ª María Delfina Losa García y la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, entidad representada y bajo la dirección del letrado de la Xunta de Galicia, D. Luis Alfonso Casais Fernández, por providencia de fecha 23 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el 24 de noviembre de 2016.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Magistrada D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Con el fin de centrar adecuadamente la cuestión debatida debemos destacar los siguientes hechos y argumentos indicados en la sentencia de instancia.

Mediante denuncia de febrero de 2007 se descubre la obra ejecutada por D. Virgilio y D.ª Carolina que, entonces, consistía en un bajo y dos plantas, en fase de ejecución, con estructura concluida y pegada a una edificación con tipología nave que ya aparecía en la fotografía aérea de 2003. Las obras carecen de licencia autonómica y municipal.

El terreno en que se encuentran dichas obras está clasificado por las normas subsidiarias de planeamiento de Begonte como suelo no urbanizable común, por lo que resulta de aplicación la DT 1ª f) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre (en adelante, LOUGA), es decir, el régimen del suelo rústico.

El 24 de octubre del 2012 se incoó el expediente de RLU, en el que se constató, mediante informe de la arquitecto municipal de Begonte que la obra ejecutada por los actores, a fecha de 21 de enero de 2013, no se encontraba ni concluida, ni habitada. D. Virgilio y D.ª Carolina habían solicitado la declaración de fuera de ordenación de la obra sin que ésta se hubiese emitido.

La APLU considera de aplicación al caso: de un lado, los artículos 32.1 y 36 en relación con el 33 de la LOUGA, entendiendo que el uso que se ha dado al suelo, no vinculado a explotación agropecuaria, no es autorizable sino prohibido y, de otro lado, los artículos 214, 209.3 y 216.3 de la LOUGA, en lo que se refiere a la consideración de ilegalizable de la obra ejecutada y, en consecuencia, a la obligación de demolición y cesación en los usos no permitidos.

El 10 de noviembre de 2014 por la representación de D. Virgilio y D.ª Carolina se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de octubre de 2014 de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (en adelante, APLU) por la que se desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolución del mismo órgano, de 9 de septiembre de 2013, mediante la que se declaraban ilegalizables las obras realizadas por los demandantes en suelo rústico, consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de DIRECCION000 , Concello de Begonte, parcela NUM001 , polígono NUM002 , careciendo de la correspondiente autorización autonómica, por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ordenando su demolición en el plazo de tres meses, a costa de los promotores-actores.

SEGUNDO.-La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación: a) error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos que se han considerado probados en la sentencia objeto de recurso; b) incongruencia de la sentencia de instancia por entender que, de un lado, a pesar de que el criterio del juzgador en lo que respecta a las causas de nulidad expuestas en la demanda parece coincidir con el de la demandante, finalmente desestima los motivos expuestos y, de otro lado, que la sentencia no se ha pronunciado sobre lo indicado en conclusiones sobre el hecho de que el uso en planta baja era legalizable, aun admitiendo, hipotéticamente, que la vivienda no estuviese ocupada efectivamente desde 2002; c) vulneración del principio de buena fe y confianza legítima en lo que respecta a la incoación del expediente RLU; d) la adquisición del reconocimiento del régimen de fuera de ordenación a las obras realizadas por silencio administrativo; e) caducidad del procedimiento administrativo por haber transcurrido más de cinco años desde la denuncia (inicio de diligencias informativas) hasta la incoación formal del expediente de reposición de la legalidad.

TERCERO.-De otro lado, la parte apelada se opone y señala: a) que la obra no se encontraba terminada antes de la entrada en vigor de la LOUGA, tal y como habría quedado acreditado; b) que las irregularidades denunciadas en lo que respecta a las actuaciones previas no son invalidantes y, en ningún caso, generan indefensión; c) que el procedimiento no habría caducado por no haber transcurrido un año desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente de reposición de la legalidad; d) que el principio de buena fe y el de confianza legítima no pueden fundamentar la obtención de resultados prohibidos por el Ordenamiento jurídico.

CUARTO.-En lo que respecta al primer motivo de impugnación, relativo a la valoración de la prueba, con carácter previo, hay que señalar que la parte apelante solicitó que se repitiese la práctica de la prueba pericial-testifical relativa a D.ª Coro y Dª. Noelia , por haber sido practicada ante Juez distinto de aquel que dictó la sentencia recurrida y, mediante auto de 27 de mayo de 2016, la Sala acordó no haber lugar a recibir a prueba el recurso de apelación interpuesto, así como al trámite de vista y conclusiones por no concurrir los supuestos del artículo 85.3 de la LJCA .

En cuanto a la prueba practicada, tras su análisis conjunto, se puede llegar a la misma conclusión recogida en la sentencia de instancia, es decir, que las obras no estaban totalmente terminadas en enero de 2013, siendo especialmente reveladoras las fotografías que acompañan al informe de la arquitecto municipal de enero de 2013, en las que se pueden ver, por ejemplo: las obras de instalación de la cocina iniciadas y sin terminar (mobiliario sin acabar, ausencia de electrodomésticos, etc.), la carpintería interior sin rematar (no hay puertas ni marcos o dinteles), no hay escaleras de acceso a la segunda planta o bajo cubierta (a pesar de que, de acuerdo con lo indicado por la parte apelante estaría destinada a desván, según los planos contenidos en el expediente estaría destinada a vivienda, resultando, en todo caso, curioso que, siendo un desván, cuente con dos grandes balcones con dos puertas de salida cada uno de ellos, siguiendo la estética de las demás ventanas de la casa), no hay llaves de luz, ni tan siquiera bombillas, estando los tubos de canalización eléctrica a la vista. Por tanto, del examen de las actuaciones judiciales y del expediente administrativo y ante la falta de acreditación de otros datos reveladores de que las obras se hubiesen terminado y que dicha vivienda estuviese habitada con anterioridad a enero de 2013, resulta que ha de compartirse la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida.

Tampoco puede acogerse el segundo motivo de impugnación -incongruencia de la sentencia- ni en lo que respecta a la existencia de contradicción interna en sus pronunciamientos ni en lo que respecta a la ausencia de pronunciamiento expreso sobre la posible legalización de parte de la vivienda (la parte apelante señala, en concreto, la planta baja, cuyo uso indica ser de taller agrícola y que, sin embargo, de acuerdo con la documentación que forma parte del expediente, debería tener uso de garaje y portal de acceso a la planta alta), ya que la consideración de ilegalizable de la construcción completa, lleva implícita la de la planta baja y, en consecuencia, la desestimación de esta pretensión de la parte.

En lo que respecta a la vulneración de los principios de buena de y confianza legítima, se comparte el argumento expuesto por la Administración, según el que la aplicación de dichos principios no pueden fundamentar la obtención de resultados prohibidos por el Ordenamiento jurídico. Asimismo, hay que recordar que las irregularidades procedimentales señaladas no han generado indefensión, dado que, una vez incoado el expediente, ha tomado conocimiento de todas las actuaciones, dándose al interesado intervención en el procedimiento, confirmándose lo dispuesto en la sentencia de instancia en relación con los defectos formales de los que, según la apelante, adolecería el procedimiento.

En quinto lugar, en lo relativo al sentido del silencio en la solicitud de aplicación del régimen de fuera de ordenación, se confirma lo dispuesto en la sentencia de instancia, ya que, por una parte, no resultaría de aplicación a este supuesto la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de modificación de la LOUGA, puesto que, como se ha señalado, la obra no estaría terminada, ni siquiera en enero de 2013 y, por otra parte, en ningún caso podría otorgarse sentido positivo al silencio en este supuesto, dado que en virtud del artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992 , son nulos de pleno derecho: 'f)Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

En cuanto al último de los motivos de impugnación alegados -la caducidad del procedimiento por haber transcurrido más de cinco años desde el inicio de las diligencias informativas hasta la incoación formal del expediente de reposición de la legalidad- hay que señalar que en los artículos 114 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística no se fija un plazo de duración del periodo de información previa cuya finalidad es, precisamente, decidir sobre la procedencia de iniciar o no el procedimiento de reposición de la legalidad. Así, la demora de la Administración en esta fase no tendría consecuencias a los efectos de la caducidad de dicho procedimiento, tal y como se ha venido señalando reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, vid, la STS de 13 de octubre de 2011, rec. N.º 3987/2008 y STS de 21 de diciembre de 2011 , rec. N.º 1751 o la STSJG N.º 3893/2015 ). El recurso de apelación, en consecuencia, tiene que ser desestimado.

QUINTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , las costas de segunda instancia han de ser impuestas a quien lo interpuso, si bien con el límite de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio y D.ª Carolina contra la sentencia N.º 33/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Lugo, con fecha de 2 de febrero de 2016 , en el Procedimiento Ordinario N.º 349/2014; 2) imponer a los apelantes, con el límite indicado, las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de preparase mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada ponente D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.