Sentencia Penal 444/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10337/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años a dos años y seis meses de prisión a tenor de la legislación vigente en el momento de los hechos (2017); así como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión. Se apreció una atenuante análoga a la de confesión.

La Audiencia ha denegado la revisión de la condena en virtud del art. 2.2 CP con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre al entender que la normativa emanada de esa reforma en un caso no resultaba más favorable; y en el otro (agresión sexual) resultaba incluso perjudicial: los hechos serían merecedores de la novedosa agravación prevista en el vigente art. 181.4.d) ( cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia). Tal subtipo agravado comportaría en este caso una penalidad comprendida, por virtud de las agravaciones a que obligan el art. 74 y el art. 180.4 CP, entre trece años, siete meses y quince días y quince años.

SEGUNDO.- El penado discrepa de esa conclusión. Entiende que no cabría una doble agravación: la determinada por el delito continuado y la basada en ese subtipo de nueva aparición, que, además, podría compensarse con la de confesión estimada.

No es posible acoger sus argumentos:

a) Cuando dos preceptos legales obligan por vías distintas y con la base de consideraciones diferentes a apreciar la mitad superior de la pena es preciso efectuar la doble operación. Primero, calcular la mitad superior de todo el arco penológico: A continuación calcular otra vez la mitad superior de ese nuevo marco más estrecho.

b) Las agravantes o atenuantes genéricas no son compensables con subtipos agravados o atenuados. La regla del art. 66 solo afecta a agravantes genéricas; no a subtipos de la parte especial.

TERCERO.- Queda así reducida la controversia a un problema de subsunción jurídica, con algunas concomitancias procesales. Se trata primeramente, de comprobar si los hechos objeto de condena permiten dar contenido al nuevo subtipo agravado (relación de pareja).

La filosofía que inspira esa norma puede generar desconcierto: se está pensando necesariamente en víctimas menores de dieciséis años en relación a personas adultas y con una diferencia de edad que las mantenga extramuros del art. 183 bis CP. La relación de pareja se construye, al margen de la relación conyugal o análoga a la misma ( art. 23 CP) . Además, goza de mayor amplitud que la descrita en otros lugares del Código como el art. 180.4º ( esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad) en los que persiste la referencia al matrimonio como punto de comparación o de analogía aunque se flexibilice (se prescinde de las exigencias de estabilidad y convivencia). Pero, siendo ello cierto, y estando ese novedoso concepto precisado de acotaciones interpretativas y jurisprudenciales, no puede trivializarse hasta el punto de incluir en la norma relaciones esporádicas, sin vocación alguna de persistencia ni proyección relevante hacia el futuro; y en las que está ausente todo compromiso o un mínimo componente de fidelidad (el término pareja no es apropiado cuando se simultanean relaciones similares).

Ayudará esa indagación a identificar el fundamento de esta agravación. Puede encontrarse en la mayor culpabilidad asociada a la percepción por el autor de esas relaciones como algo patrimonializado, que le llevaría a considerarse dueño de otra persona, cosificándola.

En cualquier caso, aquí el hecho probado proporciona datos suficientes para la aplicación de tal subtipo:

"Aproximadamente en torno a mediados del mes de septiembre de 2017, el acusado, Lorenzo, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, estaba trabajando en el establecimiento supermercado sito en la localidad de DIRECCION000, cuando conoció a las- menores Eulalia y Tamara, las cuales contaban en ese momento, cada una de ellas, con quince años de edad y se encontraban cursando cuarto curso de la Enseñanza secundaria Obligatoria entablándose entre ellos una relación de amistad como consecuencia de la cual empezaron a establecer contactos y frecuentar encuentros, ... Dicha relación fue elevándose en intensidad, intercambiándose entre unos y otros sus números de teléfonos, Whatsapp y redes sociales, hasta el punto de que Lorenzo, que contaba en ese momento con 32 años, a partir de diciembre, empezará a mantener encuentros con Eulalia, en los. que estaba presente siempre Tamara, pero en el curso de los cuales mantenía relaciones sexuales completas con dicha joven de la que sabía que era virgen y que carecía de toda experiencia sexual anterior, accediendo aquella. Tamara era conocedora pues de estos encuentros, aunque mostraba ciertas reticencias hacia el acusado, sobre todo por la diferencia de edad existente, pero optando por mantener en secreto lo que estaba sucediendo para evitar qué llegara a conocimiento de los padres de ellas o de terceras personas y pudiera afectar al trabajo del acusado. Dichas relaciones sexuales consistían, en la realización del acto sexual completo, vía vaginal, y unas veces se verificaban con la utilización de preservativos; y en otras ocasiones no, habiendo manifestado Lorenzo a Eulalia que era estéril, Las relaciones comenzaron teniendo lugar .en el vehículo de Lorenzo, trasladándose con él a lugares apartados, como el paraje conocido como Il DIRECCION001" del término municipal de DIRECCION002 y otros similares, por ejemplo, en las proximidades del cementerio de DIRECCION000. De este modo se desarrollaron hasta tres encuentros, desde primeros del mes de diciembre dp 2017, produciéndose el cuarto ya en el domicilio que entonces ocupaba el acusado en la localidad de DIRECCION000 ...

II.- En el mes de enero de 2018, el acusado cambia de domicilio, trasladándose a la DIRECCION003 de la misma localidad de DIRECCION000, y en concreto, el día 4 de dicho mes solicita a las menores que le ayuden con la mudanza, trasladándose al piso donde Lorenzo les ofrece disponer de una llave de la vivienda, que estas aceptan. Después de haber permanecido un rato en dicho domicilio: las jóvenes, que habían estado esa tarde con una tercera amiga, 'se marchan y regresan después de cenar, permaneciendo con Lorenzo unos instantes en el salón de la vivienda, hablando. y haciendo bromas, para luego, pasar Eulalia y Lorenzo al dormitorio, donde se tienden en la cama, acompañándolos seguidamente Tamara, que opta por sentarse en un lado de dicha cama, aferrándose a un cojín. En un momento concreto, y fruto del deseo del acusado de Intentar implicar a las dos menores en sus propósitos sexuales, algo que ya venía insinuando con anterioridad a través de los mensajes de WhatsApp enviados a Tamara o los regalos que también le había hecho, abraza por detrás a esta, llegando a realizarle tocamientos superficiales sobre sus pechos e Intentando que se bajara las mallas que llevaba para acceder a sus partes íntimas. Ello provoca el inmediato rechazo de la joven, que no está dispuesta a colaborar, y en esta situación, también Eulalia se echa sobre ellos, momento que aprovecha. Tamara para desasirse y marcharse de la habitación, buscando primeramente salir del domicilio, pero no haciéndolo finalmente, pese a que disponía de una llave, por encontrarse muy nerviosa, eligiendo aguardar en el salón hasta que saliera su amiga, Eulalia, por su parte, trata de seguir a Tamara, pero en ese momento, Lorenzo, que deseaba mantener relaciones sexuales, la agarra del brazo y le impide que se marche, tirándola sobre la cama y separándole las piernas, pese a que la joven ya le había manifestado y continuaba haciéndolo, que no le apetecía y que en esta ocasión no quería tener relaciones. Pese a todo, el acusado terminará consumando su propósito, volviendo a efectuar una penetración vaginal a Eulalia, sin utilizar preservativo, dejando esta, obligada por el acusado, que finalizase para poder terminar lo antes posible (...)

III.- A partir de ese momento, Tamara corta toda relación con Lorenzo y no volverán a mantener contacto ni intercambiar mensaje alguno. No sucederá lo mismo respecto de Eulalia, que sigue mensajeándose con él, fruto de la ilusión que tenía depositada en su relación, que consideraba de "noviazgo" y respondiendo a los sucesivos mensajes de contenido sexual que recibía del acusado, aunque sin volver a mantener nuevas relaciones físicas con él. (...)

La relación de pareja no exige unos vínculos tan sólidos como los que nacen del matrimonio o uniones asimiladas. No se corresponde, en consecuencia, exactamente con lo establecido en el art. 23 CP. En este caso ese noviazgo con encuentros sexuales repetidos y el trato mantenido con introducción en la propia vivienda, permite tener por cubierto ese elemento típico agravatorio.

Se trata de un dato fáctico que no fue objeto de acusación ni, frente al cual, hubo posibilidades de articular prueba. Esta perspectiva procesal, empero, puede desdeñarse cuando se analizan novedosas circunstancias típicas (v. gr. la convivencia) si resultan indiscutibles y objetivables. Ésta no lo es necesariamente en todo caso; pero sí en éste. Es una cuestión controvertida en el plano jurídico, pero ese es punto que el recurrente ha tenido ocasión de debatir en el incidente de revisión y en la doble vía impugnativa (primero apelación, luego casación). En lo fáctico los hechos están recogidos en la sentencia como probados y no son cuestionados ni lo fueron en su momento: es algo aceptado. Basta acudir al hecho probado para hacer la valoración jurídica congruente.

El recurso es desestimable: la reforma es más gravosa punitivamente.

QUINTO.- Procede condenar al recurrente al pago de las costas al haberse desestimado el recurso ( art. 901 LECrim) .