Sentencia Penal 449/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10369/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se concreta el presente recurso en un solo motivo de impugnación, articulado por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera quien ahora recurre que la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, contiene, con respecto al delito contra la libertad sexual por el que resultó condenado, una regulación más beneficiosa para el mismo, siendo así que, al no procederse a la revisión interesada, estarían siendo vulnerados no solo los artículos 179 y 180.1.4 del Código Penal, conforme a la redacción establecida por dicha norma, sino también el artículo 2.2 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- 1.- Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. No abundaremos en ello. Basta recordar que, a nuestro parecer, las disposiciones transitorias que se contenían en la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprobó el Código Penal, no resultan de aplicación a este fin, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio.

2.- También en la mencionada sentencia de Pleno se abordaba la cuestión relativa a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Venía a recordarse, en sustancia, que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, esta función individualizadora, --recordábamos, entre otras muchas, en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que ya debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse.

3.- Por eso, se comprenderá fácilmente que no podamos coincidir con el punto de vista expresado en la resolución recurrida. En la misma, viene a sostenerse, en sustancia, que la gravedad de los hechos enjuiciados justificaría mantener la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, por más que no deje de reconocerse que, tras la entrada en vigor de la referida Ley Orgánica 10/2022, la mínima legalmente imponible ( artículos 179 y 180.1.4 del Código Penal) sería inferior a la efectivamente impuesta en sentencia, conforme a la normativa entonces vigente.

En efecto, se condenó al acusado como autor de un delito de agresión sexual, con penetración, sancionado, al tiempo de cometerse los hechos, con una pena abstracta que se extendía entre los seis y los doce años de prisión. Concurriendo en su conducta la circunstancia mixta de parentesco, que se resolvió operara aquí como agravante, resultaba obligado imponer aquella pena en su mitad superior (entre nueve y doce años de prisión). Al tiempo de individualizar la pena, la sentencia recaída en este procedimiento, de forma lacónica, juzgaba lo procedente imponer dicha pena en "su extensión mínima" (nueve años de prisión).

A la luz de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, aquellos hechos deben ser calificados, conforme se sostiene en el auto que aquí se impugna, de acuerdo con las previsiones de los artículos 179 y 180.1.4 (ser o haber sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad aún sin convivencia), agravación esta última que excluye la posible aplicación concurrente de la circunstancia mixta de parentesco. Dicha normativa establece que la pena abstracta correspondiente al autor del referido delito se extenderá entre los siete y los quince años de prisión, reduciendo así el límite mínimo de la pena, aunque ampliando su límite máximo.

En estas circunstancias, es claro que, a partir de la doctrina establecida por este Tribunal Supremo, no es dable ahora, en el trance de proceder a valorar el carácter eventualmente más beneficioso de la norma penal posterior, tomar en cuenta circunstancias, ya fueran objetivas o subjetivas, concurrentes al tiempo del enjuiciamiento y que tuvieron oportunidad de ponderarse en la sentencia firme. Dicho de otra manera: si al tiempo de ser juzgados los hechos no consideró el Tribunal que hubiera méritos para imponer la sanción legalmente prevista en una magnitud superior a su mínimo posible, no es procedente rescatar ahora esas mismas circunstancias para reconsiderar la decisión adoptada al socaire de la modificación normativa más favorable para el acusado.

4.- Tampoco nos parece en particular convincente el razonamiento contenido en el auto impugnado respecto a que la Ley Orgánica 10/2022, introduce un nuevo artículo 194 bis, que autoriza a imponer al condenado por un delito de agresión sexual también las penas que pudieran corresponderle por los actos de violencia, física o psíquica, que realizase. En tal sentido, considera el auto impugnado que la nueva regulación determinaría la procedencia de condenar al acusado también como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género ( artículo 153.1 del Código Penal) , lo que, se afirma apodícticamente, le resultaría perjudicial. Lo cierto es que este último delito está castigado con la pena máxima de un año de prisión y, en consecuencia, aun sumada la misma a los siete años que constituyen, en el caso, el límite mínimo del delito de agresión sexual, el resultado seguiría siendo más beneficioso para el condenado.

De todas formas, aunque indudablemente es cierto que no existía en la legislación precedente un precepto específico equivalente al actual artículo 194 bis del Código Penal, no lo es menos que dicho precepto no comporta modificación alguna sustancial respecto al régimen normativo anterior en materia de concurso de delitos. Y, por eso, ya este Tribunal Supremo había venido reiterando que cuando la violencia empleada en el delito de agresión sexual pudiera reputarse autónoma, en el sentido de desbordar la necesaria para la calificación del delito contra la libertad sexual, las eventuales lesiones que pudieran haberse producido deberían resultar calificadas conforme correspondiera y sancionarse de forma añadida a aquél. No se entendió así, habiendo sido posible hacerlo, seguramente con buen criterio en el caso concreto, al tiempo de resultar enjuiciados los hechos, sin que dicha valoración pueda ahora rescatarse, al socaire de la redacción del nuevo artículo 194 bis, que no supone, en este punto, modificación normativa sustancial alguna.

Por las razones expresadas el recurso debe ser estimado, aunque solo parcialmente por los motivos que siguen.

TERCERO.- Este Tribunal Supremo ha tenido también oportunidad de señalar repetidamente que la comparación entre las normas que se suceden temporalmente, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, además de la ya citada resolución del Pleno, nuestra muy reciente sentencia número 12/2024, de 11 de enero, añadiendo: <>.

2.- Así las cosas, es claro que, reputadas las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022 como más favorables para el condenado, dicha norma deberá ser aplicada en su totalidad y, en consecuencia, debe imponerse también al condenado, además de la correspondiente pena privativa de libertad, la inhabilitación especial a la que se refiere el artículo 192.3, párrafo segundo, del Código Penal, de aplicación preceptiva, conforme a la norma, más beneficiosa, que se ha resuelto aplicar.

Cierto que dicha sanción no se encontraba prevista legalmente al tiempo de ser cometido el delito enjuiciado. Naturalmente, por eso ni se formuló, ni se podría haber formulado, acusación alguna que la contuviera. Sin embargo, en este momento, en el trance de efectuar la valoración normativa correspondiente en relación con cuál de las normas debe reputarse como más favorable, ambas han de ser contempladas en su totalidad, sin que pueda desecharse parte alguna de la que se determine como más beneficiosa. De otro modo, como ya se ha explicado, se daría pábulo al surgimiento de una norma tercera, inexistente en realidad y que nunca estuvo en vigor, conformada por las penas, más livianas, privativas de libertad contenidas en la norma posterior, pero ignorando las otras sanciones que preceptivamente deben ser impuestas conforme a ésta.

CUARTO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.