Sentencia Penal 453/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10421/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Primera instancia Instrucción núm. 3 de Elda incoó procedimiento núm. 1/2012, por un presunto delito de agresión sexual, contra don Oscar. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, sección tercera, que incoó procedimiento sumario núm. 17/2012, y con fecha 23 de julio de 2013, dictó Sentencia núm. 403, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Oscar (en adelante Oscar), mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1979 en Colombia, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales computables en la fecha de los hechos, mantuvo una relación sentimental con Martina (en adelante Martina), mayor de edad, nacida el NUM001 de 1979 en Colombia, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales, desde aproximadamente el año 2001, viviendo juntos en el domicilio de la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 en el que constan empadronados desde el 26 de diciembre de 2005; conviviendo con ellos desde el año 2001 Valentina (en adelante Valentina), menor de edad, nacida el NUM002 de 1997 fruto de una relación anterior de Martina.

Desde que inició la convivencia con su pareja y la menor Valentina, cuando ésta tenía unos 4 años, Oscar, en el domicilio familiar, cuando no se encontraba su madre, en multitud de ocasiones, casi a diario en su habitación, para satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechándose de que era padrastro de hecho de la menor conviviendo con ella en el mismo domicilio como compañero sentimental de la madre, procedió a realizar tocamientos a Valentina en sus pechos y en la vulva acariciándola, cogiéndola en brazos y metiéndole los dedos en la vagina causándole dolor. Asimismo Oscar hacía que Valentina se duchara con él para así tocarla por todo el cuerpo y le lamía la vagina. Oscar, al principio, después de esos actos lúbricos le decía a Valentina que no se lo dijera a su madre, que solo era un juego, pero más adelante al crecer y cuando la menor se oponía más firmemente a los tocamientos, Oscar se contrariaba y mostraba agresivo, y le decía que si decía algo iba a ser malo para su madre y su hermano. Todos estos hechos que se sucedieron en el tiempo, hasta septiembre de 2009, no fueron conocidos por Martina al no haberlos presenciado, ni revelados por Valentina por estar atemorizada.

Sin embargo a partir de esa fecha, en concreto el 3 de setiembre de 2009, cuando Valentina tenía aún 12 años, en el domicilio, cuando Martina estaba durmiendo la siesta, Oscar llamó a Valentina y como ella se acercó al ordenador aprovechó para hacerle tocamientos por el cuerpo, pecho y trasero metiéndole la mano en las bragas e introduciéndole los dedos en la vagina, y cuando Valentina por no consentirlo consiguió escapar, Oscar la siguió por la casa, la cogió por los brazos y la llevó a la habitación de su hermano donde la tiró sobre la cama tocándole nuevamente los pechos y los genitales introduciendo nuevamente en ellos los dedos haciendo mientras que Valentina le cogiera el pene, hasta que Valentina tras oponerse y decirle que no quería, que la dejase en paz, consiguió zafarse a la cocina donde Oscar la abordó por detrás cogiéndola por los pechos y sacando su pene intentando introducirlo en la vagina de Valentina que en todo momento le decía que la dejase en paz, que se estuviese quieto, que no aguantaba más. En ese momento Martina entró en la cocina y pudo ver a Oscar con el pene fuera abordando por detrás a Valentina, y muy enojada le dio un bofetón a Oscar y le dijo que se marchase de casa.

Transcurridos unos días, sobre el 14 ó 15 de septiembre, Oscar, con el pretexto de coger su pasaporte, cuando Valentina se encontraba sola en la casa, hizo que lo bajara al portal, y mientras Valentina bajaba aprovechó para entrar en la casa, colándose momentos después en la habitación donde estaba Valentina y exhibiéndole una navaja le dijo que si no hacía lo que le decía la mataba, procediendo a efectuarle tocamientos por los pechos y el culo, meterle los dedos en los genitales, haciendo que se pusiera encima de él sin llegar a penetrarla por completo aunque lo intentó no pudiendo al oponerse Valentina. Tales actos efectuados, amedrentándole con una navaja, se repitieron al menos dos veces más en días próximos, en la misma casa y pese a que Valentina imploraba de rodillas a Oscar que no le hiciera nada.

Unos días después, a pesar de que Valentina le había ya contado a su madre los tocamientos que le hacía Oscar y todo lo sucedido, Martina le dijo a Valentina que no quería ver cómo su hijo fruto de su relación con Oscar crecía sin un padre, permitiendo que Oscar volviera a vivir en el domicilio familiar en convivencia con Valentina. Después de un corto periodo de calma, Oscar volvió a efectuar tocamientos a Valentina por todo el cuerpo sin dejar de acosarla en la casa.

Aproximadamente en noviembre de 2011 Oscar, con engaño, diciendo a Valentina que eran pastillas para adelgazar, comenzó a darle un fármaco tranquilizante denominado "Alprazolam", sustancia benzodiacepina, con el propósito de anular o disminuir la voluntad y resistencia de Valentina a sus propósitos lascivos, todo ello sin que lo supiera Martina, hasta llegar a suministrarle el día 25 de abril de 2012 un total de 13 pastillas y el 26 de abril 7 pastillas que le produjeron, mareos y pérdida de consciencia. De este modo, el día 23 de abril de 2012, cuando Valentina se encontraba en la cama durmiendo después de haberse tomado las citadas pastillas, y estando afectada por ellas, Oscar entró en su dormitorio y después de efectuarle tocamientos por todo el cuerpo y sus genitales introduciéndole los dedos, intentando penetrarla aunque no lo consiguió por la resistencia de Valentina, masturbándose en su presencia.

Valentina, cuando acudió al instituto La Torreta en el que cursaba estudios al ser llamada por su tutora, le relató parte de los hechos antes expresados, motivando con ello la actuación policial, judicial y de protección de menores, dictándose declaración de desamparo y tutela asumida por la Dirección territorial de la Consellería de justicia y Bienestar Social con acogimiento que actualmente es residencial, y ello al haberse dictado la suspensión temporal de la guarda y custodia materna con la adopción de la medida cautelar de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y de comunicación con la madre procesada. A consecuencia de los hechos Valentina padece un grave bloqueo por el conflicto emocional con elevada afectación psicológica, precisando tratamiento psicológico.

SEGUNDO.- Sobre las 18'00 horas del 26 de abril de 2012, teniendo la policía local de DIRECCION001 orden de localización de la persona y vehículo de Oscar, fue detectado su automóvil matrícula NUM003 en la DIRECCION002, y al ver acercarse a los agentes de la policía local subió rápidamente a los mandos de su vehículo y arrancó a toda velocidad y ello a pesar de que el policía local de DIRECCION001 con número NUM004 se encontraba al lado del mismo con la mano en la ventanilla, haciéndole caer al suelo al apartase para no ser atropellado, saliendo a gran velocidad siendo perseguido por el policía local de DIRECCION001 con número NUM005 en su vehículo patrulla, haciendo caso omiso al alto que le dio la policía, continuando la marcha circulando de forma temeraria por el casco urbano, saltándose semáforos y sin respetar las mínimas normas objetivas de cuidado, poniendo en peligro la integridad física de los viandantes y conductores, hasta que en la DIRECCION000 (donde vivía) frenó en seco provocando la colisión por alcance del vehículo policial que le perseguía, siendo detenido tras forcejeo.

A consecuencia de la detención el agente de la policía local NUM005 sufrió lesiones consistentes en gonalgia derecha que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa sin tratamiento y curando en 8 días que no fueron impeditivos. Y el agente NUM004, como consecuencia de su caída al suelo, sufrió erosiones en la cara lateral del antebrazo derecho que precisaron solo la primera asistencia y curaron en 3 días no impeditivos, reclamando ambos agentes.

Oscar fue detenido el día 26 de abril de 2012, siendo puesto a disposición judicial el 28 de abril de 2012 y siendo acordada su prisión provisional, comunicada y sin fianza por auto de la misma fecha, situación en la que se ha mantenido.".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1°) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Oscar como autor responsable de un delito CONTINUADO de AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 74, 178, 179 y 180.1, 4° del Código penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con Valentina por tiempo de diez años, que se habrá de cumplir en la forma prevista en el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código penal, y al pago de las costas procesales, habiendo de indemnizar a Valentina en la cantidad de treinta mil (30.000) euros más intereses legales.

2°) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Oscar como autor responsable de un delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA del artículo 380.1 del Código penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES AÑOS de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la posibilidad de obtenerlo, y al pago de las costas procesales; habiendo de indemnizar al agente de la Policía Local de DIRECCION001 con número NUM004 en la cantidad de ciento diez (110) euros y al agente de la Policía Local de DIRECCION001 con número NUM005 en la cantidad de doscientos noventa y cinco (295) euros, más intereses legales.

3°) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Oscar del delito de atentado del que venía acusado, declarando las costas de oficio; y

4°) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Martina del delito continuado de agresión sexual del que venía siendo acusada quedando, desde que esta resolución sea firme respecto de ella, sin efecto las medidas cautelares adoptadas, declarando las costas de oficio.

Abónese a Oscar todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/95 de 11 de diciembre a la víctima del delito.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos"

TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código penal, se procede a tramitar la posible revisión de la pena impuesta.

CUARTO.- Con fecha 28 de febrero de 2023 la Audiencia Provincial dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR A REVISAR la pena privativa de libertad impuesta a Oscar en la sentencia firme por la que se inicia la presente ejecutoria.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas. Contra la presente resolución cabe recurso de casación en el plazo legal. Así lo acordaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen".

QUINTO.- Contra el anterior auto, la representación procesal de don Oscar anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. , por indebida aplicación del artículo 2.2 del Código Penal en relación a los artículos 74, 178, 179 y 180.4ª del CP -actualmente 180.5ª CP- tras la aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2023, se da traslado para instrucción del recurso formalizado al Ministerio Fiscal quien, instruido del mismo, consideró procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó su impugnación en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha de 30 de mayo siguiente.

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 5 de junio se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La parte recurrente presenta sus alegaciones reiterando, en sustancia, lo ya manifestado en su escrito de formalización.

NOVENO.- Por providencia de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2024 se señala este recurso para deliberación y fallo el próximo día 22 de mayo de 2024.