Sentencia Militar Nº 130/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 32/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION PENAL núm.: 32/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 130/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jose Alberto Fernandez Rodera

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 101-32/2019, interpuesto por el cabo primero del Ejército de Tierra D. Mariano, representado por la procuradora D.ª M.ª Dolores Tejero García-Tejero, frente a la sentencia n.º 17/19, de 26 de abril de 2019, recaída en el sumario n.º 21/06/19, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se condenó al recurrente como autor de un delito consumado de 'simulación para eximirse del servicio', previsto en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad. Ha sido parte demandada el fiscal togado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

'Que el Cabo 1º D. Mariano, destinado en el RALCA63 Astorga (León), se encontraba realizando una comisión de servicio en la Unidad de Música del Cuartel General de la Fuerza Terrestre (Sevilla), de seis meses de duración con inicio el día 25 de julio de 2016. El día 1 de enero de 2017, el referido Cabo 1º no se presentó en su Unidad a prestar el servicio de Comandante de la Guardia de Seguridad en el Acuartelamiento 'Pineda' (Sevilla) para el que había sido debidamente nombrado. El servicio fue prestado por el imaginaria D. Pio desde su inicio hasta su conclusión.

El citado Cabo 1º Mariano, con la finalidad de justificar la no presentación al servicio de guardia de seguridad presentó en su unidad de destino en Sevilla un certificado expedido por la Clínica San Fernando de León acreditativo de haber sido asistido en el servicio de urgencias del mencionado centro sanitario el día 31 de diciembre de 2016. Tras ser recabada la información necesaria se comprueba que el certificado no es auténtico, habida cuenta de que no consta en el referido Centro hospitalario ningún episodio sanitario correspondiente al Cabo 1º Mariano en la fecha de 31 de diciembre de 2016. El acusado presentó el referido certificado en el expediente disciplinario que se le instruye por los mismos hechos y en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21 de Sevilla que instruyó la presente causa'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Con la conformidad de las partes, que debemos condenar y condenamos al procesado, Cabo 1º D. Mariano, como autor de un delito consumado de SIMULACIÓN PARA EXIMIRSE DEL SERVICIO, previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto'.

TERCERO.-Notificada que fue la sentencias a las partes, el letrado D. Francisco Javier Viejo Carnicero, mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2019, en representación del hoy recurrente, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 28 de junio siguiente, del tribunal sentenciador.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala, la procuradora D.ª M.ª Dolores Tejero García-Tejero, en la representación causídica de dicho cabo primero, formalizó con fecha 10 de septiembre de 2019, el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos: 'Primer motivo de casación: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo motivo de casación: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la ley Orgánica del poder Judicial, al haberse vulnerado el art. 25 de la Constitución Española, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercer motivo de casación: Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 15 y 19 del Código Penal Militar.

Cuarto motivo de casación: Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 59 del Código Penal Militar.

Quinto motivo de casación: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados que el acusado es autor de conductas descritas en el escrito de conclusiones provisionales y de la denuncia, los cuales implican la predeterminación del fallo, pese a no haber sido reconocidos por el acusado y no haber resultado probados'.

QUINTO.-Dado traslado del recurso al fiscal togado, en escrito presentado en fecha 16 de octubre del año en curso, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que acuerde la desestimación de la totalidad del presente recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, por ser plenamente ajustada a derecho.

SEXTO.-Por providencia de fecha 7 de noviembre del presente año, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 20 de noviembre, a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El Magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 25 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se plantea contra la sentencia de conformidad dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 26 de abril de 2019, dictada en el sumario n.º 21/06/18, por la que se condenó al acusado, cabo 1.º D. Mariano, como autor de un delito consumado de 'simulación para eximirse del servicio', previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

SEGUNDO.-Como, con acierto, propone el Ministerio Fiscal como una cuestión previa, por razones metodológicas de índole procesal y de técnica casacional, debe alterarse el orden de los motivos del escrito del recurso y analizar en primer lugar el que se enumera como quinto, dirigido a denunciar un quebrantamiento de forma por vicio in iudicando, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por predeterminación del fallo, y a continuación los consignados como primero y segundo, que vienen a denunciar la infracción de diversos preceptos constitucionales por la vía del art. 852 de la L.E.Crim.

Así, comenzando por el numerado como el quinto motivo de casación planteado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados que el acusado es autor de conductas descritas en el escrito de conclusiones provisionales y de la denuncia, los cuales implican la predeterminación del fallo, pese a no haber sido reconocidos por el acusado y no haber resultado probados.

Como única razón de esta alegación, nos dice el recurrente que, el Tribunal Militar Territorial Segundo se apartó en la sentencia del acuerdo de conformidad alcanzado entre las partes, de tal manera que modificó los hechos que conformaban dicho acuerdo y modificó los mismos de manera que se producía una predeterminación del fallo.

Careciendo el motivo del más mínimo fundamento o razón que lo desarrolle, tenemos que compartir la respuesta de la fiscalía, que manifiesta que la parte no cita los hechos a que se refiere, que no concreta, ni expresa en que forma predetermina el fallo o causa la indefensión que denuncia.

El fiscal añade que resulta patente que, como la propia sentencia impugnada reconoce, los hechos recogidos en el escrito del fiscal, son justamente los que aparecen transcritos en el hecho primero de aquélla, que en modo alguno fueron modificados, y con los que 'el defensor del inculpado y éste en igual trámite, mostraron su conformidad - al hacerlo- con la totalidad del escrito del Ministerio Fiscal' (hecho cuarto), de tal suerte que al cotejar el escrito acusatorio con el relato fáctico de la sentencia, no se evidencia sino una escrupulosa observancia del acuerdo de conformidad alcanzado.

En tercer lugar, repasados los hechos que se declaran probados, no aprecia la Fiscalía Togada, expresiones de significado técnico jurídico a modo de categorías normativas con virtualidad causal, en cuanto que su presencia anticipara el sentido del fallo (por todas STS de la Sala 5.ª n.º 109/2017, de 7 de noviembre, y de la Sala 2.ª n.º 657/2017, de 5 de octubre), por lo que no concurre el presupuesto necesario para que pudiera prosperar el motivo invocado.

Finalmente, resulta incongruente plantear ex novoy per saltumen casación argumentos -como falta de prueba- que no solo no fueron objeto de utilización en la instancia, sino que además resultan contradictorios con la declaración de voluntad del acusado y su defensor expresada al mostrar su conformidad con el alegato acusatorio del fiscal.

Por las razones antes expuestas, que la sala comparte, se desestima el motivo.

TERCERO.-Como motivo primero señala el recurrente la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Manifiesta que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vicio del consentimiento a la hora de mostrar la conformidad, pues no fue informado de las consecuencias de dicha conformidad, en concreto, no fue informado de las consecuencias que la condena de prisión aceptada conllevaba en lo que respecta al no abono para el servicio del tiempo de la pena y el acceso a la suspensión del cumplimiento de la misma; siendo así que no se hubiera aceptado la misma de conocer dichas consecuencias.

Así, queda reflejado en el acta, que no se le informó expresamente de dichas cuestiones, afectando al vicio de consentimiento de manera directa; máxime cuando la ausencia de información a este respecto por parte del tribunal fue total y absoluta, como se desprende del acta de la vista. Invoca en apoyo de su pretensión la jurisprudencia de esta sala, contenida en las sentencias de 2 de julio de 2013 y 4 de marzo de 2010.

En su extenso y cuidado escrito de oposición a este motivo, que concluye con la petición de inadmisión (art. 885.1), pues entiende que tanto la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, como el derecho a la tutela judicial efectiva carecen manifiestamente de fundamento, el Ministerio Fiscal señala, en primer lugar, que la sentencia recurrida es una 'sentencia de conformidad' dictada al amparo de los dispuesto en el art. 305 de la Ley Procesal Militar y, por tanto, 'sujeta a la regla general de inadmisibilidad del recurso de casación'.

En su oposición al presente recurso, el ministerio público señala que el art. 787.7 de la L.E.Crim. dispone que: 'únicamente será recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

En relación con dicho precepto, nuestra reciente jurisprudencia y la de la Sala 2.ª de este Tribunal (por todas, sentencia de la Sala de lo Penal n.º 713/2017, de 30 de octubre y las que en ella se citan, así como sentencia de esta Sala Militar n.º 25/2019, de 4 de marzo, y las que también se citan en ella), venimos recordando que: 'En la misma línea argumental, la sentencia de la tan nombrada Sala de lo Penal núm. 713/2017, de 30 de octubre de 2017, tras poner de relieve que 'la jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es exponente la núm. 291/2016, de 7 de abril, con cita de la 188/2015, de 9 de abril, 752/2014, de 11 de noviembre y 483/2013, de 12 de junio, 'mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición'. 'Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres: a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla 'pacta sunt servanda', que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad'. Pero a su vez, advierte esta doctrina jurisprudencial, 'esta regla general está condicionada por una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad; y b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes''.

Sentado lo anterior y para determinar sí, como dice el recurrente, el tribunal al dictar sentencia se apartó de la conformidad acordada, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva ante la total y absoluta ausencia de información o advertencia sobre las consecuencias que la pena de prisión aceptada conllevaba en lo que respecta al no abono para el servicio del tiempo de la pena y el acceso a la suspensión del cumplimiento de la misma, es necesario analizar el contenido de dicho acta.

En el presente caso nos encontramos con el 'acta de celebración del juicio oral' fechada el 25 de abril de 2019, incorporada a los folios 412 a 414, y también disponemos de la grabación del a vista en soporte DVD, que obra en el folio 424, e incorporada a las actuaciones mediante diligencia de ordenación del Secretario Relator de 26 de abril de 2019 (folio 423). El Ministerio Fiscal manifiesta que a su juicio está acreditado que el acusado recibió la información completa, precisa y adecuada sobre los términos y consecuencias de su conformidad, aunque el acta escrita fuera extendida, deficiente e incorrectamente, en cuanto resulta evidente que no recoge de forma pormenorizada y con el suficiente detalle la información suministrada por el Presidente del Tribunal al acusado, extremos de los que sí queda expresa constancia en la aludida grabación; grabación que no sólo autoriza, sino que impone el art. 230 de la L.O.P.J, en la redacción dada al mismo por el apartado cuatro del artículo único de la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la L.O 6/1985, de 1 de julio, el Poder Judicial, a cuyo tenor: '1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales.

las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento del os requisitos exigidos por las leyes procesales.

3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley.

4. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley (...)'.

Tanto en la grabación del DVD, como en el hecho tercero de la sentencia impugnada, consta acreditado que el Fiscal Jurídico Militar modificó su escrito de conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de simulación para eximirse del servicio previsto y penado en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y que el defensor del inculpado y éste en igual trámite, mostraron su conformidad con la totalidad del escrito del Ministerio Fiscal (hecho cuarto).

Asimismo figura en la grabación de la vista oral en DVD, que recoge lo siguiente:

En el minuto 00:32 'Por el Secretario Relator se da lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

01:09: Se da lectura de la 1ª de las conclusiones del Ministerio Público.

02:55 'esta parte (Fiscalía Jurídico Militar) considera que la conducta que se acaba de leer... nos lleva a hacer una modificación de la 2ª de las conclusiones del escrito de conclusiones provisionales, en aplicación de la Sentencia de 20 de noviembre de 2018, donde se contempla un supuesto idéntico, que engloba esta conducta dentro del actual y vigente artículo 59 del CPM, en el que se establece la pena mínima de 4 meses de prisión a tres años...'.

03:47-04:20 'Considera que esta modificación de la calificación de los hechos no afecta ni a los hechos relatados,ni a los bienes jurídicos que en principio considerábamos afectados cuando calificábamos por el artículo 67.3 y el 55 del CPM y de cara a la conformidad... con el Letrado, modificaría... en este sentido, la 5ª de su escrito de conclusiones solicitando la pena mínima de 4 meses de prisión por el delito del artículo 59 del CPM con las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

En el minuto 05:50: Comienza la intervención del Presidente del Tribunal, que tras la información de derechos al acusado conforme al art. 25 de la CE, se dirige al acusado en los siguientes términos:

05:50 '¿Ha escuchado Vd. el escrito de acusación y la modificación del Ministerio Fiscal a este escrito?'

05:51 'Si mi Teniente Coronel' -responde el acusado, Cabo 1º Mariano-.

05:54 '¿Está Vd. de acuerdo con los hechos que se le imputan y la nueva calificación y la pena que se le impone?

05:59 'Sí mi Teniente Coronel' -responde el acusado-.

06:05 '¿Está Vd. informado también de las consecuencias legales administrativas que puede llevar una condena penal?'

06:15 'Sí mi Teniente Coronel' -responde el acusado-.

06:15 'Aún así (el Presidente le advierte) de la prohibición en el futuro de llevar armas en caso de que deje de pertenecer a las FAS, como del posible inicio de un expediente de resolución del compromiso'.

06:27 'Sí mi Teniente Coronel' -responde el acusado-.

06:28 'Conoce las consecuencias...' -afirma el Presidente.

El presidente se dirige a continuación al letrado y le pregunta si está de acuerdo con el escrito del Ministerio Fiscal y con los hechos (06:36), mostrando su conformidad con la modificación que se ha formulado por parte de la Fiscalía y manifestando ambos (Letrado y acusado), al ser preguntados, que no consideran necesaria la continuación de la vista (07:00).

07:05 'El Tribunal dicta sentencia de conformidad con los hechos y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal...''.

Resulta pues evidente para el Ministerio Fiscal que el presidente del tribunal no se limitó a informar al acusado sobre las consecuencias de su expresada conformidad con los hechos, la modificación del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y las penas principal y accesorias que se le imponían, sino también de aquellas consecuencias que para el mismo podrían derivarse de la sentencia condenatoria en cuanto a la extinción de su vinculación con las Fuerzas Armadas, por aplicación de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar o a la prohibición en el futuro de llevar armas en caso de dejar de pertenecer a aquellas.

Manifiesta también el ministerio público que consta así acreditado que el acusado fue informado de las consecuencias de su conformidad, 'las estrictamente penales y las que (como precisó la sala en sentencia de 12 de marzo de 2009, entre otras), nazcan directamente de ésta (de la condena), estén recogidas en una norma con rango de ley y afecten de forma objetivamente relevante a la vida profesional militar', por lo que puede concluirse que aquel recibió la información adecuada, sin que, pueda considerarse que se haya incurrido en un déficit de información por parte del Tribunal, ni de su presidente, en quien, en definitiva, recae el control de legalidad de la conformidad válida, a través de su activa intervención ( STS sala 5ª de 2 de julio de 2013).

Por otra parte, afirma el Ministerio Fiscal, en lo que respecta al concreto extremo de no haber sido informado por parte del tribunal respecto al acceso a la suspensión del cumplimiento de la pena y a su no abono para el servicio, debe significarse que, el artículo 22 del vigente Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, dispone en sus apartados 1 y 2 que: '1. Los Tribunales Militares podrán aplicar las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal, incluida la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. 2.- Para la adopción de dichas medidas los Tribunales Militares estarán a lo dispuesto en el Código Penal'.

Es decir, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en cuestión, es una facultad potestativa del tribunal, a la que ahora sí puede acceder el condenado aunque siga ostentando la condición militar, como es el caso del cabo 1.º Mariano, que mantiene un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas, cuya finalización está prevista el día 12 de mayo de 2020. Y ello, a diferencia de lo que ocurría por disposición del antiguo art. 44 del Código Penal Militar de 1985, que restringía la posibilidad de acceder a tal beneficio a 'los reos que no pertenezcan a los Ejércitos', al tiempo de alcanzar firmeza la sentencia condenatoria, según interpretaba la jurisprudencia (STS de esta sala 5ª de 11 de diciembre de 1990).

Además, el ejercicio de esa facultad por el tribunal es ajena y se decide en trance procesal distinto y posterior (ya en fase de ejecución de sentencia) a aquél en que se verifica la conformidad, que tiene lugar al comienzo del juicio oral 'antes de iniciarse la práctica de la prueba' ( arts. 787.1 L.E.Crim y 305 de la Ley Procesal Militar), razón por la cual resultaba improcedente que el Tribunal a quoinformara en ese momento de un extremo no decidido todavía y del que conforme al citado art. 22 del vigente Código Penal Militar, sí podría beneficiarse el penado, eso sí, una vez que la sentencia de conformidad dictada hubiese adquirido firmeza.

Por lo que respecta al no abono para el servicio del tiempo de la pena privativa de libertad, debe indicarse que si bien el acusado no fue expresamente informado de tal consecuencia por el presidente del tribunal, esa falta de abono para el servicio durante el tiempo de la pena principal viene determinada expresamente por el art. 18 del Código Penal Militar, como obvio efecto de la pena accesoria de suspensión militar de empleo solicitada por el fiscal, dada a conocer al dicho acusado y aceptada por el mismo, con el aval de su letrado defensor, por lo que ninguna tacha puede objetarse acerca del deber de información exigible, previo a toda sentencia de conformidad.

Por todo ello, vista la grabación del DVD y el acta levantada de la celebración del juicio oral por la secretaria relator, la sala estima que no ha existido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el condenado recibió la información completa necesaria acerca de las consecuencias y efectos legales de su conformidad, del mismo modo que el letrado defensor se mostró de acuerdo también con la calificación del escrito del fiscal, y ambos expresaron que no consideraban necesario continuar la vista.

En consecuencia, se desestima la alegación.

CUARTO.-Denuncia también el recurrente en el mismo motivo, la infracción de su derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española), por entender que en la sentencia se establecen como hechos probados una serie de conductas de las que se reputa autor, sin que exista prueba de cargo alguna.

En concreto, alega el recurrente que, según la sentencia, el cabo 1.º presentó un certificado no auténtico de la Clínica San Fernando de León, cuando en la instrucción no aparece aquello como probado y el Ministerio Fiscal retiró las acusaciones sobre dicho hecho al inicio de la vista oral, por lo que no puede figurar en la sentencia hecho probado alguno con referencia a cuestiones que ya no eran objeto de acusación y que, además al no haber sido probados, no han sido parte del acuerdo de conformidad.

Esta pretensión o queja del recurrente, debemos anticipar que también debe ser desestimada, pues la conformidad supone un acto propio al que el ordenamiento atribuye trascendencia jurídica, y que en aplicación de la doctrina de los actos propios, no es recurrible, debiendo de nuevo recordarse en este momento que el acusado mostró su conformidad con la totalidad del escrito del Ministerio Fiscal, que sólo modificó la segunda y la quinta de sus conclusiones provisionales, es decir, la calificación y, consecuentemente, la pena, no así los hechos (primera de sus conclusiones).

En la sentencia de esta sala de pleno, de 10 de abril de 2013, decimos: 'En definitiva, la conformidad prestada con arreglo a derecho, como ha sido el caso por las razones precedentemente expuestas, aboca a la exclusión de toda actividad probatoria en el juicio oral pues la realidad del hecho con relevancia punible imputado y la participación en el mismo del acusado vienen a ser reconocidos y aceptados como existente y cierta por éste, que, con tal reconocimiento, hace innecesaria e inviable, la práctica en dicho acto de la vista oral de prueba de cargo, dado que la ley exige que, una vez producida la conformidad, se dicte sentencia sin más trámites'.

En aplicación de tal doctrina a la sentencia que se combate, se concluye que el tribunal de instancia la dictó respetando de forma estricta el contenido de la conformidad, pues transcribió los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y asumidos por el acusado y su defensor; condenó al acusado como autor de un delito consumado de simulación para eximirse del servicio definido en el artículo 59 del Código Penal Militar, que es la calificación -ajustada a derecho- propuesta por el Ministerio Fiscal y admitida por el acusado y su defensor; e impuso la pena solicitada y aceptada de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales reseñadas.

Finalmente y por lo que a la cuestionada falta de prueba en las actuaciones acerca de 'la no autenticidad del certificado de la Clínica San Fernando (sic) de León' (folio 128), presentado por el cabo 1.º Mariano como justificante acreditativo de haber acudido el día 31 de diciembre de 2016 al Servicio de urgencias de la Clínica San Francisco, de León - que presenta una patente y burda enmienda en el último dígito correspondiente al año 2016-, como señala el Ministerio Fiscal, que basta la simple lectura del escrito del director médico del Hospital HM San Francisco (no San Fernando, al que por error se alude) D. Eusebio, fechado el 28 de junio de 2018 y dirigido al Juzgado Togado Militar n.º 21 de Sevilla (folio 264), para descartar la ausencia de prueba que el recurrente denuncia, pues en dicho escrito se hace constar expresamente lo siguiente:

'S/REF. D. PREVIAS 21711/17

En relación a la solicitud de documentación de D. Mariano, del Servicio de urgencias del pasado día 31 de diciembre de 2016; les comunicamos que no consta que acudiera a este Centro'.

Por lo expuesto, la alegada vulneración del derecho al a presunción de inocencia es también desestimada.

QUINTO.-Por la vía del artículo 852 de la L.E.Crim, plantea también el recurrente su queja de considerar infringido el principio de legalidad ( art. 25 de la Constitución Española) por haberse apartado el tribunal en su sentencia del acuerdo de conformidad, e incluir como hechos probados los que no lo han sido, ni tampoco han sido aceptados por la parte, a cuyo efecto cita el fundamento jurídico primero de la sentencia de esta Sala 5.ª de lo Militar, de 14 de diciembre de 2012, que establece lo siguiente: 'De otro lado, existen sentencias en las que no se cumple alguna de las dos condiciones indicadas -el acusado muestra su conformidad faltando alguna exigencia legal; el juzgador se separa de la conformidad al dictar la sentencia- o, cumpliéndose, resulta vulnerado el principio de legalidad. En estos casos la sentencia podrá ser recurrida, por cuanto en ellos se habrá infringido la ley'.

El motivo así expresado carece de fundamento y se interpreta equivocadamente al ser un párrafo sacado de su contexto, pues se extrae de un extenso fundamento de derecho que recoge la evolución de la abundante jurisprudencia de esta sala y de la sala 2.º de lo penal, referida a las sentencias de conformidad.

El Ministerio Fiscal al oponerse a esta alegación cita nuestra sentencia de 5 de marzo de 2015, que señala: 'Al respecto la Sala, reiteradamente, se ha pronunciado sobre la trascendencia, a efectos de posterior recurso, que haya de otorgarse a la referida conformidad. En breve síntesis de su doctrina debe recordarse, dado que por el recurrente no se formula crítica alguna al tracto procesal y, por demás, no consta se hubiere incurrido en irregularidad alguna en la conformación de aquélla, que cuando la sentencia se atiene a las condiciones en que la conformidad se produjo, se observa el principio de legalidad penal, y no se infringe ninguna de las exigencias procesales para la validez de la conformidad, la impugnación de la sentencia de instancia deviene inadmisible. Lo que da lugar, en este trance casacional, a la desestimación del recurso, ya que la actuación impugnativa del condenado contraviene la doctrina de no ser posible alzarse contra los actos propios. Ello afectaría a la seguridad jurídica y a la buena fe procesal, y, en definitiva, habiéndose conformado el acusado con la acusación, no existe gravamen alguno, ya que la aceptación de la pretensión acusatoria satisface el interés de la parte acusada.

En igual sentido, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 21 de marzo de 2012, reconoce la irrecurribilidad de las sentencias de conformidad, como regla general, salvo excepciones lógicas y reconocidas jurisprudencialmente de forma expresa. Así, tiene establecido: 'La doctrina de esta Sala considera, como regla general, que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad, por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres: a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario; b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla 'pacta sunt servanda'; que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado; c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad''.

En nuestra sentencia de 2 de julio de 2013, recordábamos la de 14 de septiembre de 2011, en la que decíamos que: 'la conformidad válida del acusado es la que se produce con carácter voluntario, personalísimo, absoluto, formal y en términos de legalidad, esto es, con observancia de las prescripciones y requisitos que la norma aplicable establece, de las que forma parte esencial, en lo que hace al caso, la información que el Presidente del Tribunal de enjuiciamiento debe proporcionar al acusado, en cuanto a las consecuencias de la conformidad ya asumida por el Letrado de su defensa, incluida la facultad de rechazarla cuando el Tribunal albergase dudas sobre la libertad con que el acusado pudiera haber prestado dicha conformidad ( art. 787.4 L.E.Crim.), por cuanto que ésta solo será válida si resulta del consentimiento libremente expresado y suficientemente informado'.

En el presente caso, la sentencia recurrida fue dictada por el tribunal de instancia con pleno respeto a los términos de la conformidad ( art. 787.7 L.E.Crim y 305 Ley Procesal Militar), atendida la absoluta, personalísima y voluntaria anuencia del acusado y de su defensa -quien no consideró necesaria la continuación del juicio oral- con la totalidad del escrito del Ministerio Fiscal -que sólo modificó en beneficio del acusado, la 2.ª y la 5.ª de sus conclusiones provisionales, es decir, la calificación y, consecuentemente, la pena- ; y además se dictó con absoluta satisfacción de las exigencias legales ( artículo 305 Ley Procesal Militar), al ser adecuada la calificación y procedente la pena de acuerdo con los preceptos aplicables del Código Penal Militar. En consecuencia, ningún reproche relacionado con el principio de legalidad penal reconocido en el artículo 25 de la Constitución Española puede hacerse a la sentencia de instancia.

En conclusión de todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo casacional y, por ende, el recurso.

SEXTO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justifica militar, conforme al art. 10 de la L.O 4/1987, de 15 de julio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación n.º 101-32/2019, interpuesto por el cabo primero del Ejército de Tierra D. Mariano, representado por la procuradora D.ª M.ª Dolores Tejero García-Tejero, frente a la sentencia n.º 17/19, de 26 de abril de 2019, del Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo fin al sumario n.º 21/06/18, por la que se condenó al recurrente como autor de un delito consumado de 'simulación para eximirse del servicio', previsto en el artículo 59 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad.

2.- Confirmar la sentencia recurrida, por ser la misma ajustada a derecho.

3.- Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez. Jose Alberto Fernandez Rodera