Sentencia Militar Nº 135/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 56/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 56/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 135/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Benito Galvez Acosta

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

En Madrid, a 20 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario núm. 201/56/2017, interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación del Guardia Civil D. Landelino , con asistencia del letrado D. Pablo Martín-Bejarano Ejarque, frente a la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central mediante la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 90/14 interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 19 de marzo de 2014, en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución de 7 de enero de 2014, dictada por el Jefe de la IV Zona (Andalucía), que impuso a dicho Guardia Civil la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el artículo 8, apartados 21 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en efectuar'cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio'.Ha sido parte recurrida el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Guardia Civil D. Landelino fue sancionado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 19 de marzo de 2014, con la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en'cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio', prevista en el artículo 8, apartado 21 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada el 7 de enero de 2014, que fue expresamente desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 19 de marzo de 2014.

TERCERO.-Contra esta última resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso, con fecha 24 de abril de 2014, recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de la demanda que se dictara Sentencia'por la que estimando el presente recurso se anule la resolución sancionadora recurrida procediéndose a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante'.

CUARTO.-El 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguente relato deHechos Probados:

«I) El demandante, Guardia Civil don Landelino , con destino en el Puesto Principal de Arcos de la Frontera (Cádiz), el día 20 de junio de 2013 tenía nombrado servicio de seguridad ciudadana, en horario de 14:00 a 22:00 horas, por papeleta reglamentaria número NUM001 , en la que el Teniente comandante del citado Puesto había introducido una observación en la que expresamente se ordenaba 'anotar en papeleta, aparte de las novedades que se produzcan y todos los cometidos que se les encomiende durante el servicio, las zonas y demarcaciones sobre las que se patrulla y tramo horario en el que se efectúa esa labor (en rangos de 1-2 horas aproximadamente)'

Durante la prestación del servicio, el Guardia Landelino escribió en la papeleta el siguiente texto:

«INDICACIÓN: Este GC Jefe de pareja no entiende lanuevaobligación indicadas (sic) en esta papeleta. Y se hace la siguiente pregunta: ¿se crearán con estas anotaciones HECHOS en SIGO contrarios a la voluntad del Guardia que indica esta observación?»

II) Con la misma fecha suscribió una instancia dirigida al Capitán Jefe de la Compañía de Villamartín en la que solicitaba que la referida observación quedase sin efecto y fuera retirada de las papeletas de servicio o que, de lo contrario, se le explicasen claramente qué intenciones motivaban al señor Teniente para llegar a ordenar dicha observación.

En apoyo a dicha solicitud realizó en el cuerpo del escrito las siguientes afirmaciones:

a) «Que esta parte no entiende los motivos por los que dan lugar a la observación mencionada. Dando a entender que la motivación que parte del Jefe de la Unidad no es otra que utilizar lo que el dicente ponga en la papeleta de servicio durante el rango de 1 a 2 horas para que posteriormente se creen en SIGO los hechos que den lugar a dicha anotación, hechos que en todo caso estarían fuera de la voluntad del que suscribe pues las anotaciones no se realizan con la intención de crear hecho alguno».

b) «Que por otro lado, la determinación adoptada por el señor Teniente con dicha observación denota la falta de confianza que el Oficial tiene en sus subordinados, pues se ve en la necesidad de que le pongan en la papeleta de servicio todos sus movimientos, cosa que en ocho horas es totalmente imposible, con el único objeto e (sic) saber dónde están en cada momento, creando malestar en la Unidad».

c) «Que esta parte entiende que con actitudes como la descrita no se fortalece la moral ni se motiva a los componentes de la Unidad».

QUINTO.-La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:

«FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 090/14, interpuesto por el Guardia Civil don Landelino contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 19 de marzo de 2014, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona (Andalucía) de 07 de enero de dicho año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en efectuar 'cualquier manifestación contraria a la disciplina', prevista en los artículos 8, apartado 21 , y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho en todos sus términos.»

SEXTO.-Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2016, ante el Tribunal Militar Central, el Guardia Civil D. Landelino , bajo la representación del letrado D. Pablo Martín-Bejarano Ejarque, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 de la Ley Procesal Militar , concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 89 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SÉPTIMO.-Mediante auto de 3 de febrero de 2017, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

OCTAVO.-Por escrito presentado el 30 de marzo de 2017, la procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, formalizó en nombre y representación del recurrente, el anunciado recurso de casación que basó en los siguientes motivos:

«PRIMERO.-Al amparo del art. 88.2 la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión regulado en el art. 20 de la Constitución .

SEGUNDO.-Al amparo del art. 88.1 d) de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución ».

NOVENO.-Mediante escrito presentado el 28 de julio de 2017, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso y solicitó se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso interpuesto, al ser la sentencia recurrida conforme a Derecho.

DÉCIMO.-Por providencia de 7 de septiembre del presente año, se señaló el siguiente día 11 de octubre a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

DÉCIMO PRIMERO.-Por providencia de fecha 16 de octubre del presente año, declina la redacción de la sentencia en el presente recurso el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, designándose como nuevo Ponente a la Magistrada que por turno corresponde, Excma. Sra. Dª Clara Martinez de Careaga y Garcia, a quien pasan las actuaciones.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 7 de diciembre y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de 29 de septiembre de 2016 del Tribunal Militar Central, objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 90/14, interpuesto por el recurrente contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 19 de marzo de 2014, en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución de 7 de enero de 2014, dictada por el Jefe de la IV Zona (Andalucía), que impuso a dicho Guardia Civil la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el artículo 8, apartado 21 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en efectuar'cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio'.

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que se contienen dos motivos:

1º. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión regulado en el artículo 20 de la Constitución , en relación a la Jurisprudencia de aplicación.

2º. Vulneración del principio de legalidad ( art. 25.1ºCE ), por falta de tipicidad absoluta.

SEGUNDO.- 1.El recurrente comienza por señalar que la Sentencia de instancia vulnera la doctrina establecida tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo en relación con las limitaciones impuestas a la libertad de expresión de los militares, denunciando vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido en el artículo 20 de la Constitución y sosteniendo, en relación con la conducta por la que ha sido sancionado, que se limitó, al amparo de dicho derecho, a indicar a través de una breve anotación en la papeleta de servicio y posterior escrito al Capitán de su Compañía la problemática que, a su juicio, entrañaba una orden que éste les había dado, y que realizó esta indicación de modo respetuoso con el mando y sin contravenir la disciplina.

2. Esta Sala viene reiteradamente recordando (Sentencia de 1 de julio de 2002 , entre otras muchas) que el derecho a la libertad de expresión, consagrado como derecho fundamental en el art. 20.1, a) de la Constitución Española , tiene, en relación con los militares y, por tanto, con los miembros de la Guardia Civil, cuya condición de militares no ha sido discutida en este recurso, unas limitaciones cuya legitimidad abstracta ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la de esta misma Sala, cuando esos limites responden a los principios primordiales y los criterios esenciales de organización de la Institución militar o Cuerpos militarmente organizados y estén establecidos con el fin de garantizar, no solo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna, en tanto que esos valores son imprescindibles para que esas Fuerzas y Cuerpos militarmente organizados puedan cumplir eficazmente las misiones que tienen encomendadas. Y así, se establecen determinadas particularidades en el ejercicio por los militares de esa libertad de expresión, de tal manera que queden excluidas de ella las manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista entre sus miembros o suponer una falta del respeto a los superiores que aquella disciplina y jerarquización exigen para su eficaz organización. Estas limitaciones se concretan en las Reales Ordenanzas, y, también, en el Código Penal Militar y en la tipificación como faltas de determinadas conductas de los militares que, por afectar a aquellas garantías y principios, se han considerado legítimamente merecedoras de sanción disciplinaria.

3.En cuanto a la invocación del derecho a la libertad de expresión de los miembros de la Guardia Civil como posible causa de justificación de la conducta sancionada, en nuestras Sentencias de 3 de Marzo de 2.010 , 14 de Octubre de 2.013 y 21 de mayo de 2014 , ya hemos tenido ocasión de señalar que si bien es cierto que el derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de nuestra Constitución , se constituye en uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión pública libre, este derecho constitucional no es absoluto y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio, y en particular su apartado 2º, establece que la libertad de expresión puede ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, por lo que es evidente que tanto en su condición de miembros de un Instituto Armado, en sus funciones militares, como de miembros de los cuerpos de seguridad en todo caso, la Ley puede establecer determinadas limitaciones a la libertad de expresión de los Guardias Civiles, que salvaguarden el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

Esta Sala viene reiteradamente declarando (Sentencias de 28 de Octubre de 2.008 y la citada de 21 de mayo de 2014 ), de acuerdo con la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestro Tribunal Constitucional, que, en el ámbito militar, el derecho a la libertad de expresión que se recoge en el artículo 20.1º a) de la Constitución no solo se encuentra afectado por las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos, que se derivan de lo dispuesto en el párrafo 4º de dicho artículo 20, sino también por las limitaciones ' específicas propias previstas para la función castrense contenidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , en el Código Penal Militar y en la legislación reguladora de su régimen disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios esenciales de la organización militar, es decir la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna.... Lo venimos diciendo así sobre todo para mantener la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas y a los Institutos armados de naturaleza militar, y asimismo para proteger al deber de neutralidad política de los militares ( SS. 23 de marzo de 2005 y 17 de julio de 2006 ), pero siempre que no reduzcan a los miembros de las Fuerzas Armadas al puro y simple silencio, como dijimos en Sentencia de 19 de abril de 1.993 '.

La Ley Orgánica Reguladora de los Derecho y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, de 22 de Octubre de 2.007, aborda la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos y garantizados para todos los ciudadanos, dando cumplimiento conjunto a las previsiones constitucionales que los reconocen y garantizan, a la vez que determinan que para diferentes grupos o sectores de los servidores públicos se pueden establecer limitaciones o condiciones en su ejercicio. Condiciones que vienen justificadas por las responsabilidades que se les asignan y que, en todo caso, están definidas y proporcionadas a la naturaleza y a la trascendencia que el mantenimiento de la seguridad pública exige de los responsables de su garantía, como señala expresamente la Exposición de Motivos de la Ley.

En este sentido el artículo 7 de la referida Ley establece expresamente, en su apartado 1º, que los Guardias Civiles tienen derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos por la Constitución, con los límites que establece su régimen disciplinario, el secreto profesional, y el respeto a la dignidad de las personas, las Instituciones y los Poderes públicos, pero señalando, también expresamente, queen asuntos de servicio o relacionados con la Institución el ejercicio de estos derechos se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva (apartado 2º de dicho artículo 7).

TERCERO.- 1. El objeto de este motivo de recurso se centra, por tanto, en determinar si el Guardia Civil recurrente se extralimitó o no en el ejercicio del derecho a su libertad de expresión, reconocido en el art. 20.1 d) de la CE , al anotar en la papeleta de servicio y en un escrito posterior dirigido a su Capitán su discrepancia con una orden expresa que éste le había dado y emitir un juicio de valor cuestionando la oportunidad y conveniencia de dicha orden.

2.La sentencia de instancia, de acuerdo también con la anotada doctrina jurisprudencial, ha considerado que las manifestaciones realizadas por escrito por el recurrente son contrarias a la disciplina toda vez que 'suponen la puesta en discusión de una orden absolutamente legítima emitida por el jefe de la unidad de su destino, a quien corresponde la vigilancia y control de la prestación del servicio por sus subordinados' y 'encierran una descalificación de la forma en que dicho Oficial ejerce el mando, al atribuirle intenciones torcidasen la emisión de la orden que nos ocupayal acusarle de no confiar en sus subordinados y crear malestar en la Unidad, cuando en realidad lo que late en dicho mandato no es mas que un ejercicio eficaz de las responsabilidades del mando en orden a la vigilancia e impulso del servicio', concluyendo que, con ellas, 'se descalifica gravemente el estilo de mando del referido Oficial cuando se afirma que no fortalece la moral de sus subordinados ni contribuye a la motivación de los mismos'.

3.La argumentación de la sentencia de instancia es plenamente razonable, por lo que ésta debe ser confirmada. La sanción impuesta no vulnera el derecho fundamental a la libertad de expresión, pues la protesta del recurrente en relación con la orden recibida no se incardina en el derecho a la libertad de expresión, sino en el ámbito de la subordinación jerárquica que debe a las órdenes recibidas de sus superiores en relación directa con los servicios que debe realizar y con la necesidad de que cualquier reclamación se formule en términos respetuosos que no afecten a la disciplina.

Constituye una instrucción razonable por parte del superior que los agentes que realicen funciones de vigilancia informen acerca de las zonas en las que se realiza el servicio de patrulla y el horario en que se inspecciona cada una de dichas zonas. Sin embargo, constituye una manifestación claramente contraria a la disciplina que el subordinado exprese su discrepancia con la orden, en términos irrespetuosos que incluyen un juicio de valor que no solo cuestiona la oportunidad y conveniencia de la orden, sino que atribuyen al Oficial que ejerce el mando intenciones espurias y le acusan de no confiar en sus subordinados y de crear malestar en la Unidad. Todo lo cual es manifiestamente desproporcionado, y constituye una falta de disciplina, pues si el recurrente simplemente quisiera expresar su opinión acerca del mejor modo de realizar el servicio, en el ámbito del ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, podía haberlo hecho acudiendo al oficial de un modo respetuoso, sin cuestionar sus motivos ni formular acusaciones insidiosas.

CUARTO.-La reciente sentencia del Tribunal Constitucional núm. 38/2017, de 24 de abril , que estimó el recurso de amparo núm. 7430-2015 interpuesto contra la sentencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 17 de noviembre de 2015 , no resulta aplicable, en absoluto, en el supuesto actual.

En efecto, la cuestión que se planteaba en dicho recurso afectaba a un supuesto en el que se había considerado al recurrente autor de una falta grave prevista en el art. 8.18 de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), por 'hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones .... basadas en aseveraciones falsas', considerando el Tribunal Constitucional que no resultaba procedente sancionar por falta de veracidad lo manifestado por el recurrente, porque se trataba de un juicio de valor. Y los juicios de valor conciernen al derecho a libertad de expresión reconocido en el art. 20. 1 a) CE y, por ello, no están sujetos a indagación sobre su veracidad, tanto con carácter general como cuando se formulan por personal militar.

Ha de recordarse que el Tribunal Constitucional 'viene distinguiendo, desde la STC 104/1986, de 17 de julio , entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término 'información', en el texto del art. 20.1 d) CE ,el adjetivo 'veraz' ( SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3 ; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 50/2010, de 4 de octubre , FJ 4).

Pero en el caso actual no se ha sancionado al recurrente por 'falta de veracidad', sino por manifestaciones contrarias a la disciplina. Y en la relación entre estas manifestaciones y el derecho a la libertad de expresión'el Tribunal Constitucional ha delimitado las singularidades del referido derecho respecto de los miembros de la Fuerzas Armadas; y así, hemos sostenido que transgreden los lindes de ese derecho aquellos juicios de valor, manifestaciones u opiniones de naturaleza crítica que se formulen de modo desconsiderado u ofensivo hacia determinadas personas, autoridades o instituciones o, en su caso, carezcan del comedimiento o moderación que las circunstancias requieran. En suma, hemos considerado que el ejercicio de la libertad de expresión por los militares está sujeto a restricciones añadidas que van más allá de lo que con carácter general determina que lo expresado quede fuera del ámbito de protección de dicho derecho, esto es, 'las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias a ese propósito' ( STC 38/2017, de 24 de abril ).

Pues bien, en el caso actual, es claro que las manifestaciones del recurrente se han formulado de modo desconsiderado y ofensivo hacia su oficial superior, y además, carecen del comedimiento o moderación que las circunstancias requerían, pues se trataba de una orden de servicio plenamente razonable y la queja se formuló de un modo destemplado, irrespetuoso y ofensivo para el oficial que la había dictado, cuestionándose abiertamente su autoridad y quebrándose, así, la disciplina, por lo que la sanción impuesta no vulnera en absoluto el derecho a la libertad de expresión del recurrente.

El motivo, por todo ello, ha de ser desestimado.

QUINTO.-El segundo motivo de recurso se interpone por vulneración del principio de legalidad ( art. 25.1ºCE ), por falta de tipicidad de la conducta sancionada, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

En efecto, como ya se ha razonado en el fundamento jurídico anterior al desestimar el primer motivo del recurso interpuesto, es claro que las manifestaciones del recurrente se han formulado de modo desconsiderado y ofensivo hacia su oficial superior y carecen del comedimiento o moderación que las circunstancias requerían, por lo que se trata de manifestaciones contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio, que deben ser subsumidas en el precepto disciplinario aplicado, sin que quepa apreciar vulneración alguna del principio de legalidad.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo y del recurso.

SEXTO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimar el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario núm. 201/56/2017, interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación del Guardia Civil D. Landelino , con asistencia del letrado D. Pablo Martín-Bejarano Ejarque, frente a la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Militar Central mediante la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 90/14 interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 19 de marzo de 2014, que confirmó en alzada la resolución sancionadora dictada con fecha 7 de enero de 2014 dictada por el Jefe de la IV Zona (Andalucía), que impuso a dicho Guardia Civil la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el artículo 8, apartados 21 y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en efectuar'cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio'.

2º. Confirmar la Sentencia recurrida, por ser la misma ajustada a derecho.

3º. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta

Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA DECISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR NÚM. 201/56/2017.

Correspondió la ponencia al magistrado que suscribe, sin que la mayoría del tribunal acogiera la propuesta formulada por el ponente. En disconformidad con el resultado de la votación decliné la redacción de la sentencia, emitiendo el presente voto particular según dispone el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que expreso las razones de la discrepancia que fueron expuestas a lo largo de la deliberación del recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.-Comparto los que se declaran probados por el tribunal de instancia, según los cuales el guardia civil recurrente ante determinada orden del teniente jefe del puesto de su destino, tras desempeñar el servicio encomendado hizo constar en la papeleta no entender el sentido de aquella orden, manifestando sus dudas sobre la incorporación al sistema Sigo de las anotaciones que en la papeleta de servicio debía hacer, sobre las zonas y demarcaciones a que se extendieran la patrulla y el tramo horario en que se efectuara esa labor.

El mismo día se dirigió por escrito al capitán de su compañía, solicitando que la orden del teniente quedara sin efecto o bien se le explicara el sentido de la misma.

De este escrito forman parte las tres siguientes manifestaciones:

a)Insistir en la falta de entendimiento de lo ordenado y en la dificultad de incorporar a Sigo las consiguientes anotaciones que debían hacerse en la papeleta del desarrollo del servicio, según las instrucciones del teniente.

b)Afirmar que la reiterada orden «denota la falta de confianza que el oficial tiene en sus subordinados [...] creando malestar en la unidad».

c)Expresar su parecer sobre la inconveniencia de lo ordenado, y en tal sentido «esta parte entiende que con actitudes como la descrita no se fortalece la moral ni se motiva a los componentes de la unidad».

2.-Preparado el recurso de casación, la Sección de Admisión consideró que la impugnación presentaba interés casacional objetivo radicado, según el art. 88.2. e) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, en la interpretación de los arts. 20.1 de la Constitución (en lo sucesivo CE) y 7 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de la Guardia Civil; que el recurrente vinculó a la jurisprudencia existente a propósito de la libertad de expresión de los militares, emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo TEDH), del Tribunal Constitucional (TC) y de esta sala del Tribunal Supremo (TS).

3.-En consecuencia, con dicho auto de admisión, la representación procesal del guardia civil recurrente formalizó su recurso en base a las dos siguiente alegaciones:

Primera.-Vulneración del derecho a la libertad de expresión que proclama el art. 20 ( sic ) CE , y

Segunda.-Vulneración del principio de legalidad por falta de tipicidad, con cita del art. 25 ( sic ) CE .

4.-La Abogacía del Estado solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El presente recurso se contrae a determinar si el sancionado obró amparado por el derecho a expresarse libremente en las manifestaciones que por escrito hizo tanto en la papeleta del servicio como en la instancia que el mismo día dirigió al capitán de su compañía, criticando la conveniencia de la orden dada por su teniente comandante del puesto y en el segundo caso, además, vertiendo juicios de valor acerca de las intenciones de este mando y la negativa repercusión de lo ordenado sobre los componentes de la unidad de su destino.

El tribunal de instancia, al desestimar la demanda, se ocupa ampliamente de la cuestión atinente a la extensión y límites del ejercicio por los militares del derecho esencial a la libertad de expresión, según resulta de la jurisprudencia tanto del TEDH, como del TC y de esta sala.

La nuestra se recoge, entre otras, en sentencia de 14 de septiembre de 2009 que amplía la doctrina de la sala iniciada con la lejana sentencia de 11 de octubre de 1990, en el sentido de que «el expresado derecho a la libre manifestación por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE , más las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios, consustanciales a la organización militar, es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna (... arts. 8 y 44 y ss RROO para las FAS aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero; art. 4, séptima, Ley de la Carrera Militar y 20.1 L.O. de Defensa Nacional), que resulta preciso salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los ejércitos y el cumplimento de las misiones que constitucionalmente y legalmente tienen confiadas ( arts. 8.1 CE ; 15.1 L.O. de Defensa Nacional ; 10 RROO para las FAS de 1978 y 4 RROO de 2009). Lo hemos aclarado de modo invariable con objeto de mantener la disciplina esencial en las FAS y en los institutos armados de naturaleza militar ( arts. 28 y 29 CE ), y asimismo proteger el deber neutralidad política de los militares ( SS 23 de mayo de 2005 y 17 de julio de 2006 ), pero siempre que no se reduzca a sus miembros al puro y simple silencio como dijimos en sentencia de 19 de abril de 1993 .

La anterior doctrina es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 10 del Convenio 4 de noviembre de 1950 , y en particular su apartado 2.º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública. En la STEDH de 8 de junio de 1976, caso 'Engel y otros c. Países bajos', tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que 'el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos'. Doctrina que se reitera en SS de 25 de marzo de 1985, caso 'Barthol ' y 25 de noviembre de 1997, caso 'Grigoriades c. Grecia ' y se actualiza en la de fecha 20 de mayo de 2003 '.

Y en el mismo sentido el Tribunal Constitucional que desde sus SS 21/1981, de 15 de junio , y las posteriores 97/1985, de 29 de julio ; 69/1989, de 20 de abril ; 371/1993, de 13 de diciembre ; 270/1994, de 17 de octubre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , viene sosteniendo que el legislador puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de la FAS, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no sólo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones u opiniones que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las FAS, o, en términos de la STC 97/1985 , disensiones y contiendas dentro de las FAS, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que el art. 8.1 CE les asigna, una especial e idónea configuración ( STC 371/1993 y auto 375/1983, de 30 julio; y nuestras sentencias de 1 de julio de 2002 y de 23 de marzo de 2005).

En suma, venimos sosteniendo que los miembros de las FAS están sometidos a un estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas que integran la organización castrense ( STEDH de 10 de julio de 1997, caso 'Kalac c. Turquía '), de que forman parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales , cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables para que los ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que representa aquellas limitaciones están en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso ( STC 371/1993 y nuestras sentencias de 20 de diciembre de 2005 y 17 de julio de 2006 ». ( Vid en el mismo sentido nuestras sentencias 3 de marzo de 2010 ; 24 de junio de 2010 ; 5 de mayo de 2011 ; 14 de octubre de 2013 ; 22 de diciembre de 2014 ; 17 de noviembre de 2015 y 4 de mayo de 2016 , entre otras).

SEGUNDO.-De la jurisprudencia del TEDH (sentencia 20 de mayo de 2003 ), forma parte que el derecho a expresar libremente ideas y opiniones se aplica a todas las personas de los Estados parte del Convenio Europeo, incluidos los militares respecto de los cuales, como declaró la STEDH 21 de enero de 2001, caso 'Janowski c. Polonia ', el art. 10 no se detiene a la puerta de los cuarteles; si bien se autoriza a que los Estados miembros a que establezcan limitaciones convincentes que obedezcan a una necesidad social imperiosa, entre las que se incluye la protección de la disciplina como elemento esencial de cohesión interna en el ámbito de las Fuerzas Armadas, según declaró la STEDH del caso 'Engel y otros c. Países Bajos'.

De manera que la defensa de la disciplina, entendida como el acatamiento por el militar del conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, con lo que se asegura la eficacia de las misiones que los ejércitos tienen encomendadas ( nuestras sentencias 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 y 14 de septiembre de 2009 ), se erige en una de las limitaciones posibles, de interpretación restrictiva, al ejercicio por los militares del reiterado derecho fundamental.

Apreciación en lo que coincide la doctrina constitucional que ha tratado esta cuestión, ( STC 81/1983, de 10 de octubre ; 69/1989, de 29 de abril ; 371/1993, de 13 de diciembre ; 270/1994, de 17 de octubre ; 127/1995, de 25 de julio ; 272/2006, de 25 de septiembre y últimamente 38/2017, de 24 de abril ). Este alto tribunal viene insistiendo en la necesidad de ponderar en cada caso la relevancia de los bienes jurídicos que entren en colisión, partiendo de la base que el derecho fundamental a la libertad de expresión no tiene carácter absoluto pero tampoco son absolutas sus limitaciones. Se trata de impedir reacciones punitivas o sancionadoras que representen un sacrificio desproporcionado del contenido constitucional de expresado derecho fundamental, tomando en consideración desde el principio que los tipos disciplinarios no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales ( STC 108/2008, de 22 de septiembre ), cuya prevalencia en el caso operaría como causa de justificación excluyente de la antijuridicidad de la conducta.

Mediante la imprescindible ponderación casuística sobre la posición constitucional de los derechos en juego, la jurisprudencia constitucional insiste que habrá de acreditarse la mesura con que se ejerza la crítica para estar amparada por dicha justificación de la conducta, poniendo el acento en que no se excluye la libertad de crítica hacia los superiores jerárquicos, sino que la prohibición se refiere a la realizada sin la mesura necesaria en función de las circunstancias y los términos empleados, descartándose las manifestaciones y expresiones insultantes, ultrajantes, desconsideradas u ofensivas ( STC 69/1989, de 29 de abril ), habiéndose descartado la relevancia a efectos disciplinarios de la emisión de juicios de valor que formen parte de la crítica cuando ésta no incurra en términos ofensivos ( STC recientemente 38/2017, de 24 de abril ).

TERCERO.-La ley reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil ( L.O. 11/2007, de 22 de octubre), proclama en su art. 7.1 el derecho de los guardias civiles a la libertad de expresión en los términos establecidos en la CE, con los límites que establece su régimen disciplinario; mientras que su apartado 2 se refiere a los asuntos de servicio o relacionadas con la institución en que el ejercicio de este derecho se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina.

Manifestación concreta de este derecho a expresarse libremente es la facultad de dirigir quejas y reclamaciones a los superiores, en los términos que establece el art. 38 de las Reales Ordenanzas (R.D. 96/2009 , aplicables a los miembros de la Guardia Civil), esto es 'si tuviera alguna queja o reclamación sobre asuntos del servicio que pudieran afectar o perjudicar sus intereses, lo pondrá en conocimiento de sus superiores, haciéndolo de buen modo y por el conducto reglamentario'.

Por consiguiente, el guardia civil que ahora recurre estaba legitimado para dirigirse al capitán de su compañía en queja sobre la novedosa orden implantada por el teniente comandante del puesto, relativa a consignar determinados extremos en la papeleta del servicio lo que el reclamante consideraba perturbador para el funcionamiento del sistema Sigo, y personalmente como desmoralizador por la muestra de desconfianza hacia quienes debían prestar el servicio.

Tanto la sentencia de instancia como ahora la de esta sala, llegan a la conclusión de que mediante las manifestaciones hechas por el recurrente en los dos escritos en que objetó la orden, se desbordó el límite de libertad de opinión representado por el acatamiento a la disciplina debida, al poner en cuestión una orden legítima y atribuir al mando intenciones espurias a través de la crítica. Se ha prescindido en ambas ocasiones del necesario juicio de ponderación, mediante el que debió sopesarse la posición de cada uno de los bienes jurídicos en juego. De una parte, el reiterado derecho fundamental concretando en la elevación de una queja o reclamación a la superioridad (autorizada por el art. 38 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ), y de otra la eventual afectación de la disciplina debida que se habría podido resentir no tanto por la crítica realizada como por la desmesura de los términos empleados.

En la opinión que sostengo, con las deferencias de rigor hacia quienes mantienen distinto criterio, lo consignado en la papeleta del servicio es irrelevante en su literalidad expresiva de no entender el reclamante el sentido de la orden y apreciar disfunciones en el sistema Sigo; mientras que las expresiones que forman parte de la queja dirigida al capitán, aparte de insistir en lo anterior, exterioriza opiniones personales a modo de juicios de valor sobre la falta de confianza en los subordinados, el malestar creado en la unidad, la negativa repercusión sobre la moral y la desmotivación de sus destinatarios.

En el juicio de ponderación sostengo que debió primar el derecho fundamental a la libertad de expresión, antes que la disciplina mínimamente afectada en el caso, por la literalidad de las expresiones utilizadas y porque la queja no trascendió del ámbito interno de determinada unidad (Compañía de Villamartín, Comandancia de Cádiz). En definitiva, una vez más en mi particular opinión, sostengo que debió prevalecer el derecho a expresarse libremente el recurrente respecto de la debida disciplina, en un caso en que los términos empleados no puede calificarse de insultantes, ofensivos o desmesurados según las circunstancias.

La actuación del recurrente conforme a dicho derecho esencial da lugar a la justificación de su conducta con la consiguiente falta de tipicidad.

FALLO

En consecuencia, nuestra sentencia debió estimar el recurso; casar la de instancia y anular la sanción impuesta al recurrente, con los efectos de orden administrativo y económico derivados de dicha anulación.

Angel Calderon Cerezo