Sentencia Militar Nº 24/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 36/2020 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 36/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 24/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Fernando Marín Castán

D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 16 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 201-36/20, interpuesto por el Guardia Civil D. Marco Antonio, representado por el procurador Sr. D. Pablo Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de la Sra. D.ª Ana Tacoronte Luzardo, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 92/19, que desestimó la pretensión deducida por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de 11 de abril de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Ilmo. Sr. Coronel Jefe Accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de 26 de diciembre de 2018, por el que se le impuso la sanción de pérdida de siete días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en 'cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas, o formularlas con carácter colectivo', prevista en el artículo 8, apartado 21, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ha sido parte demandada la Administración sancionadora, representada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-Por acuerdo de 26 de diciembre de 2018, el Coronel Jefe Accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil impuso, a resultas del expediente disciplinario NUM000, al Guardia Civil D. Marco Antonio, la sanción disciplinaria de pérdida de siete días de haberes con suspensión de funciones como autor de una falta grave consistente en 'cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas, o formularlas con carácter colectivo', prevista en el artículo 8, apartado 21, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 11 de abril de 2019.

TERCERO.-Agotada la vía administrativa, la letrada Sra. D.ª Ana Tacoronte Luzardo en representación del ahora recurrente, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario, tramitado con el n.º 92/19, contra las mencionadas resoluciones, cuya declaración de nulidad solicitó, junto con la estimación del recurso, en la demanda correspondiente

CUARTO.-El 20 de enero de 2020, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

'I.- El Guardia Civil don Marco Antonio con destino en el Destacamento de Tráfico de Las Palmas de Gran Canaria, los pasados días 02 y 03 de abril de 2018, en compañía del Guardia Civil don Isaac, mediante papeleta de servicio NUM001, y en turno de 22:00 horas del día 02 de abril a las 06:00 horas del día 03 de abril, realizaron servicio de 'Vigilancia y control de Tráfico', actuando el primero como jefe de pareja y como auxiliar del servicio el segundo, con la asignación del vehículo matrícula KXS-....-WV.

Que a las 06,00 horas del día 03 de abril, tras finalizar el servicio ordenado y una vez en la Unidad, condujeron el vehículo oficial al garaje, procediendo a vaciar del coche sus pertenencias personales y el material de dotación, llevándolo el auxiliar de pareja a su lugar de estacionamiento en otro módulo, comprobándolo y colocándolo en el sitio correspondiente a fin de que se encontrase preparado para el siguiente servicio.

En la oficina se procedió por el jefe de pareja a revisar todas las anotaciones que se habían hecho durante el servicio a fin de concretar los escritos que durante la mañana se cursarían; momento en el que el Guardia Civil Marco Antonio le dijo al auxiliar que podía marcharse porque estaba cansado y por la hora, respondiéndole el Guardia Isaac que se quedaba para ayudarle, solicitándole que no anotase la finalización del servicio a las 06:20 horas porque pensaba que les iba a generar problemas con el mando, contestándole el Guardia Marco Antonio, que tenía la obligación de consignar la verdad porque en caso de sufrir un accidente mientras se desplazara a su domicilio se evidenciaría que la hora consignada de finalización del servicio no era la correcta; saliendo finalmente ambos Guardias a las 06:20 horas dejando consignada dicha hora en la Papeleta de servicio y sin que constase que durante su prestación del mismo se hubiera producido alguna circunstancia imprevista que motivara que se prestara el mismo más allá de las 06:00 horas, ni que se solicitara autorización al mando para realizar dicha ampliación horaria con el fin de colocar el material, y ello toda vez que en los servicios nocturnos, como el prestado por el Guardia Marco Antonio no se nombra el 'cometido de material', como se hace para los de los turnos de mañana y tarde.

II.- El día 03 de abril de 2018, el Guardia Marco Antonio tras consignar en las ' Novedades e incidencias de servicio', que 'El motivo de finalización fuera de hora programadas en[sic]la no asignación de un período de tiempo para Cº de material, con arreglo a esto el dicente presenta una reclamación de servicio'; presentó escrito en su unidad de destino dirigido al Capitán Jefe del Subsector, registrado con el número 368 'reclamación al servicio', con el siguiente texto: 'D. Marco Antonio ( NUM002) guardia civil del Subsector de Las Palmas por medio del presente escrito expone: que el día 02/04/2018 prestó servicioamparado en la orden de servicio nº NUM001 en horario de 22/6. Que para dicho horario no se tuvo la previsión de nombrar un período de tiempo, como viene siendo habitual para otros servicios para el cometido de material. Debido a esto la patrulla se vio obligada a finalizar el servicio fuera del horario previsto. Por todo ello, al amparo del art. 38 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas-Armadas presenta la correspondiente reclamación al servicio ya que esta situación le perjudica gravemente por afectar a su conciliación familiar además de ser un sobreesfuerzo innecesario por alargar un servicio, ya penoso de por sí, de forma innecesaria'.

El Guardia Marco Antonio manifestó ante el Instructor que al haberse visto obligada la patrulla a finalizar el servicio fuera del horario previsto, ha sufrido un perjuicio grave por la afectación a su conciliación familiar; porque ' su esposa suele ir al despacho a trabajar a las 06:00 horas y el dicente tiene hijo menor y éste obviamente se quedaría solo', así como que dicho retraso en acudir a su domicilio 'le produjo un retraso en el horario laboral de su esposa, ya que tuvo que esperar a que el dicente llegase a casa y el sobreesfuerzo innecesario es obvio, debido a que después de ocho horas de servicio, continuar con el servicio se hace penoso, así como antirreglamentario si no es por cuestiones imprevistas'.

III.- El Guardia Marco Antonio remitió con fechas 22 y 23 de abril de 2018, escritos en los que manifiesta no haberse tenido en cuenta para la realización del servicio de los días 23 y 24 de abril, en horario de 22:00 a 06:00 horas el tiempo para recogida de material y que el Sargento Alejandro le recordó que no se puede ampliar el horario de servicio para realizar dicho cometido, y al mismo tiempo le manifestó que todo el material asignado, así como el trabajo administrativo y de cumplimentación del servicio debía quedar ejecutado sin excusa, dando parte de dichos hechos. Igualmente y por derecho de petición intereso que se señalara un período de al menos 15 minutos, tanto al inicio como a la finalización del servicio para ' realizar el servicio de material', e interesó como debía de realizarse dicho cometido.

IV.- El Guardia Marco Antonio era conocedor del apartado 5.2 ' Personal motorista' del punto 5 'Horarios y servicios y tiempo de servicio semanal' del Título 2 sobre nombramiento de servicio en el que se señala que 'solo se podrá sobrepasar el horario nombrado cuando durante su prestación se produzca alguna circunstancia imprevista surgida durante su transcurso que exija su prolongación', siendo valorada dicha circunstancia por el jefe de la Unidad.

V.- Por los citados hechos se instruyó el expediente disciplinario NUM000 seguido por las presuntas faltas graves de ' cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas o formuladas con carácter colectivo', y de 'El abuso de autoridad en ejercicio del cargo', previstas en los numerales 21 y 2 del artículo 9 [sic] de la LORDGC, respectivamente, resultando sancionado únicamente por la primera de las faltas.

VI.- El Guardia Civil Marco Antonio, mediante escrito datado 6 de julio de 2018 formuló recusación contra el Comandante don Gervasio y contra el Subteniente don Hilario, instructor y secretario del expediente disciplinario NUM000, con base en la existencia de una ' enemistad manifiesta... por haber dadoel ahora encartado un parte disciplinario en contra de ambos en el año 2016', recusación que tras el informe emitido por los recusados, fue desestimada por resolución del General Jefe de la Agrupación de fecha 16 de julio de 2018, dictamen previamente informado por su Asesora Jurídica'.

QUINTO.-La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'1) Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 92/19, interpuesto por el Guardia Civil don Marco Antonio contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 11 de abril de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Coronel Jefe Accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de 28 [sic] de diciembre de 2018, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE SIETE DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en 'cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas o formuladas con carácter colectivo', prevista y sancionada en los artículos 9 [sic], apartado 21, y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho'.

SEXTO.-Notificada que fue la sentencia a las partes, la Letrada Sra. D.ª Ana Tacoronte Luzardo, en representación del recurrente D. Marco Antonio, mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2020 en el Registro de Relatorías del Tribunal Militar Central, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que, tras ser subsanado, se tuvo por preparado mediante auto de fecha 1 de julio siguiente, del Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo recaído auto de fecha 15 de septiembre de 2020, en el que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos: 'a) Infracción del derecho a las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 de la Constitución Española, por no haber sido estimada la recusación del instructor y el secretario del expediente administrativo. b) Vulneración del derecho de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, por no ser constitutiva su conducta de la infracción apreciada'.

OCTAVO.-El recurso de casación anunciado se interpuso con fecha 27 de octubre de 2020, y se fundamentó en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y del derecho a las garantías debidas, previstos en el artículo 24 de la Constitución española, por cuanto que tanto en el Instructor como en el Secretario concurría causa de abstención y recusación por enemistad.

SEGUNDA.- Vulneración del derecho de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española.

Concreta su pretensión en la solicitud de revocación de la sentencia recurrida y la anulación de las resoluciones sancionadoras.

NOVENO.-Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, formuló escrito de oposición, de fecha 11 de diciembre de 2020, solicitando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia impugnada.

DÉCIMO.-Por providencia de fecha 3 de febrero del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 9 de marzo a las 11.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

UNDÉCIMO.-El Magistrado ponente terminó de redactar la presente sentencia en fecha 11 de marzo de 2021, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

Hechos

Se dan por reproducidos los que se consideran acreditados en la sentencia impugnada, que han sido transcritos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede integrar, en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia, los que relataremos a continuación, toda vez que no aparecen recogidos en el factumde la sentencia objeto de impugnación, están suficientemente justificados según las actuaciones y su toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, alegada por el recurrente:

VII.- El Guardia Civil D. Isaac, auxiliar de pareja del encartado el día de autos, negó, en declaración testifical prestada en el expediente disciplinario, en fecha 25 de julio de 2018 (folios 151 a 157), que hubiera sido víctima de abuso de autoridad por parte del encartado, al manifestar, entre otros extremos, lo siguiente: 'Que es obligatorio colocar el material y el vehículo en su sitio. Que al dicente nadie le obligó a estar hasta las 06,20 horas. Que si finalizó el servicio en carretera a las 06 y tienen que colocar el material y servicio [sic] en su lugar correspondiente, es imposible finalizar el servicio a las 06,00 horas....Que [el jefe de pareja] le comentó que se fuera, que él colocaba el material y el vehículo, comentándole el dicente que le ayudaba. Que finalizaban los dos el servicio'.

VIII.- En fecha 3 de agosto de 2018, el Instructor formuló pliego de cargos contra el Guardia Civil D. Marco Antonio (folios 200 a 204), en el que, además de considerarle responsable de las faltas graves previstas en los apartados 2 y 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -a las que se ceñía la orden de incoación del expediente disciplinario (folios 2 y 25)-, también le atribuía una tercera falta grave consistente en 'desatender un servicio', tipificada en el apartado 10 del mismo artículo, considerando procedente la imposición al encartado de la sanción, 'en conjunto', de pérdida de destino, todo lo cual mantuvo en la propuesta de resolución formulada en fecha 5 de septiembre de 2018 (folios 268 a 293), tras desestimar todas las alegaciones formuladas por el encartado al pliego de cargos.

Tanto el pliego de cargos como la propuesta de resolución fueron anuladas por resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico, de fecha 23 de octubre de 2018 (folios 334 a 338), de conformidad con el informe de su Asesoría Jurídica, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la formulación del primero, en razón a haber imputado al encartado una falta grave no contemplada en la orden de inicio del expediente, en concreto la de 'desatender un servicio', tipificada en el artículo 8.10 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil, y proponer, como única sanción, la de pérdida de destino, sin individualizar la correspondiente a cada una de las faltas imputadas.

IX.- En el nuevo pliego de cargos, de fecha 25 de octubre de 2018 (folios 345 a 349), y en la nueva propuesta de resolución, de fecha 14 de noviembre de 2018 (folios 373 a 397), el Instructor considera al encartado responsable de las faltas graves tipificadas en los apartados 2 y 21 del artículo 8 de la ley disciplinaria de la Guardia Civil, proponiendo para cada una de ellas la imposición de la sanción de pérdida del destino.

Por resolución de 26 de diciembre de 2018 (folio 424), el Ilmo. Coronel Jefe accidental de la Agrupación de Tráfico resolvió, de conformidad con el dictamen de su Asesoría Jurídica, el expediente disciplinario NUM000 con la imposición de la sanción de pérdida de siete días de haberes al Guardia Civil D. Marco Antonio, como autor de la falta grave prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sin declararle responsable de la falta grave del apartado 2 del mismo artículo -abuso de autoridad en ejercicio del cargo-, que también le había sido atribuida por el Instructor del expediente.

X.- En declaración prestada el 28 de agosto de 2019, en calidad de testigo y en el seno de otro expediente disciplinario distinto del que nos ocupa, el entonces ya Teniente Coronel D. Gervasio manifestó, a la pregunta del Instructor para que dijera la opinión personal que tenía del también encartado en dicho nuevo expediente, Guardia Civil D. Marco Antonio, lo siguiente: 'Una persona que se puede decir que es educado pero por el contrario es antisistema es por denominarlo de alguna manera un terrorista administrativo que se cree en posesión de la verdad. Que recuerda que en una revista con el General de Tráfico intentó acaparar todo el protagonismo en detrimento de sus compañeros y ha tenido problemas con el anterior Sargento de la Plana, Sargento Luis Angel, antes de la llegada del actual todo ello relacionado con el cuadrante de servicio. Que una persona así no puede ser buen Guardia Civil'.

El expresado Teniente Coronel había concluido sus funciones, como Instructor del expediente disciplinario NUM000, el 27 de mayo de 2019 (folio 501).

La copia de la declaración testifical antes referida fue acompañada como prueba documental por el recurrente en su escrito de demanda del recurso contencioso-disciplinario 92/19 del Tribunal Militar Central, prueba que fue admitida por éste.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso extraordinario por interés casacional objetivo, se deduce frente a la sentencia desestimatoria del Tribunal Militar Central, de fecha 20 de enero de 2020, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 92/19, interpuesto contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de 11 de abril de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Ilmo. Sr. Coronel Jefe accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, de 26 de diciembre de 2018, por el que se le impuso al hoy recurrente la sanción de pérdida de siete días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en 'cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas, o formularlas con carácter colectivo', prevista en el artículo 8, apartado 21, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Las alegaciones del recurso de casación a las que esta Sala reconoció interés casacional objetivo en su auto de admisión del recurso fueron, en síntesis: I. La vulneración de los derechos a las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 24 de la Constitución Española, por no haber sido estimada la recusación del instructor y el secretario del expediente administrativo, y II. La vulneración del derecho de legalidad, previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, por no ser constitutiva la conducta del recurrente de la infracción apreciada.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en su escrito de oposición, solicita la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.-1.Comenzaremos con el estudio de la primera alegación, según el orden del recurso, no sin advertir que la representación procesal del recurrente la amparó, en el anuncio del recurso de casación, en los derechos a la tutela judicial efectiva y a las garantías del proceso, y así fue admitida en el auto de la Sección de Admisión de esta Sala, de fecha 15 de septiembre de 2020, mientras que en el escrito de interposición del recurso de casación enuncia la primera alegación -que denomina motivo de casación- como 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española', aun cuando desarrolle igual cuestión de fondo que aquélla, sin contener alegato alguno relativo al derecho a la presunción de inocencia, razones por la que la alegación será abordada desde la perspectiva con la que fue admitida por la Sección de Admisión.

Argumenta el recurrente que recusó al Instructor y al Secretario del expediente disciplinario por concurrir enemistad manifiesta con el entonces encartado, quien con anterioridad a dicho expediente había emitido parte disciplinario contra aquellos -del que tenían conocimiento al tiempo de asumir la instrucción-, recusación que desestimó la autoridad disciplinaria. Manifiesta el recurrente que, planteada de nuevo la cuestión en sede judicial, la sentencia impugnada rechazó -con infracción de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala núm. 108/2016, de 22 de septiembre- que concurriera causa de recusación, con fundamento en que tanto el Instructor como el Secretario negaron tener tal enemistad y que correspondía al recurrente demostrar su existencia y relevancia. En este punto, el recurrente se queja de que la sentencia omitió valorar la documental aportada como documento 1 con la demanda y otros extremos que se deducen del expediente disciplinario, los cuales 'evidencian el interés personal que tenía el Instructor en castigar al encartado'.

Dichas evidencias las concreta el recurrente en las siguientes:

a) La documental aportada con la demanda, consistente en la declaración prestada el día 8 de agosto de 2019 por el Teniente Coronel D. Gervasio, Instructor del expediente disciplinario de autos, pero en esta ocasión en calidad de testigo en otro expediente disciplinario distinto, instruido también contra el recurrente. Preguntado el citado Teniente Coronel para que dijera la opinión personal que tiene del encartado, manifestó: 'Una persona que se puede decir que es educado pero por el contrario es antisistema es por denominarlo de alguna manera un terrorista administrativo que se cree en posesión de la verdad...Que una persona así no puede ser buen Guardia Civil'.

b) Durante la tramitación del expediente administrativo de autos, el citado Teniente Coronel Instructor llegó a atribuir al entonces encartado una nueva falta, ampliando a tres las faltas imputadas en su primer pliego de cargos y propuesta de resolución, lo que fue corregido por el Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico, que por resolución de fecha 23 de octubre de 2018 procedió a anular el pliego de cargos y la propuesta de resolución.

c) Practicada la instrucción, el Instructor siguió sosteniendo la imputación de una falta grave de abuso de autoridad, además de la falta grave a la que se ciñen las presentes actuaciones, pese a que el Guardia Civil auxiliar de pareja del recurrente el día de autos declaró que se quedó voluntariamente a colocar el material, no siendo apreciada la expresada falta por la resolución sancionadora.

d) La sanción que propuso el Instructor del expediente disciplinario fue la de cese en el destino, para cada una de las faltas, sin motivación alguna y con vulneración del principio de proporcionalidad.

Extremos todos ellos que, a juicio del recurrente, evidencian la enemistad manifiesta del Instructor.

2. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opone a la estimación de la expresada alegación, por entender que 'la cuestión relativa a la incidencia de recusación ha sido resuelta por el Tribunal Militar Central de forma razonable y fundada partiendo de la circunstancia de que la formulada es recusación en el ámbito administrativo', así como que 'la mera formulación de un parte disciplinario en tiempo antiguo (2016) ya por el interesado o contra el interesado no alcanza el nivel de relevancia para considerarlo 'enemistad manifiesta' ni tampoco la opinión que pueda haber declarado el Comandante Instructor (actualmente Teniente Coronel al parecer) en circunstancia también antigua'.

Alega, además, que el recurso de casación no debe llevar a una revalorización de la prueba 'y menos en este caso respecto a una concreta solicitud de recusación', destacando a continuación algunos párrafos de los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada del Tribunal Militar Central sobre este particular.

3. El recurrente formuló, en la demanda del recurso contencioso-disciplinario interpuesto ante el Tribunal Militar Central, la alegación de vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, como consecuencia de que tanto el Instructor como el Secretario del expediente disciplinario debieron de haberse abstenido por existir enemistad manifiesta con el expedientado. La sentencia objeto del presente recurso de casación dedica al análisis de la citada alegación su Fundamento de Derecho Segundo, en el que, tras exponer -en los apartados I, II y III- doctrina constitucional y de esta Sala sobre el instituto de la recusación, en los ámbitos del proceso judicial y de los procedimientos administrativos sancionadores, justifica la desestimación del motivo indicado -en el apartado IV- con los siguientes razonamientos:

'IV.- En el presente supuesto, y siguiendo a la doctrina jurisprudencial reseñada, tal y como señaló el informe del[sic] Asesoría Jurídica de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, y la contestación a la demanda del Abogado del Estado, no se da la causa de recusación de 'enemistad manifiesta',y por ende tampoco el quebrantamiento de la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un procedimiento con todas las garantías por falta de imparcialidad.

Nos encontramos ante la recusación del Instructor y del Secretario, quiénes no dictaron más resolución que la propuesta de resolución y recibieron declaración al expedientado y testigos, con asistencia letrada, con absoluta imparcialidad, sin que las afirmaciones del actor referidas a la existencia de enemistad manifiesta por haberles denunciado por la presunta comisión de una falta disciplinaria en 2016, que resultó archivada por el General Jefe de la Agrupación, revista el carácter de 'manifiesta'requerido, al no tener una representación externa de suma contundencia, ni ser 'palmaria, ostensible, evidente y hasta pública'.Tampoco reviste dicho carácter el que por el Instructor se tenga una mala consideración sobre la profesionalidad del recurrente llegando a llamarle 'terrorista administrativo',hecho este que, como manifestó el Teniente Coronel en una declaración muy posterior a los hechos (el 28 de agosto de 2019) a preguntas de la Letrado del actor, no ha conducido a la aplicación por él del régimen disciplinario por considerar que debe ser 'el último recurso'.

Pero es que, a mayor abundamiento, la responsabilidad a la que se ha visto sometido finalmente el recurrente, con la imposición de una de las dos sanciones por la que se le incoó el expediente disciplinario, no permite sostener la quiebra de los principios constitucionales alegados, más aún cuando ha contado con todas las garantías durante la tramitación del expediente administrativo sancionador, con asistencia de letrado, y la práctica de la prueba por él interesada.

El motivo debe ser desestimado'.

4. Es doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con la imparcialidad de los órganos judiciales reconocida por el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -extraída de su sentencia de 6 de noviembre de 2018, (demandas núms. 4184/15 y otras 4)-, la siguiente:

'( a) Principios generales

52. Este Tribunal reitera que la imparcialidad normalmente supone la ausencia de prejuicio o predeterminación y que su existencia o inexistencia se puede analizar desde varias perspectivas. De acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou v. Chipre [GC], nº 73797/01, § 118, TEDH 2005-XIII; y Micallef v. Malta [GC], nº 17056/06, § 93, TEDH 2009).

53. [...] La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt v. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A nº 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este Tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber v. Bélgica, de 26 de octubre de 1984, § 25, Serie A nº 86).

54. En la inmensa mayoría de los casos referidos a la imparcialidad judicial, este Tribunal se ha centrado en el criterio objetivo (véase Micallef, anteriormente citado, § 95). No obstante, no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no sólo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III).

55. Centrándose en el criterio objetivo se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96).

56. El criterio objetivo en gran medida lleva a analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38).

57. En este sentido, incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar v. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, Informes 1998-VIII; and Micallef, anteriormente citado, § 98)'.

5. La traslación de la garantía jurisdiccional relativa a la imparcialidad del juez -comprendida en el derecho a un proceso con todas las garantías prometido por el artículo 24.2 de la Constitución española- al ámbito del ejercicio de la acción disciplinaria por la Administración ha sido tratada específicamente por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo, pudiendo sintetizarse la doctrina al respecto en los siguientes postulados, que extraemos de las sentencias de esta Sala núms. 108/2016, de 22 de septiembre -citada por el recurrente- y 69/2020, de 20 de octubre:

- En lo concerniente a la imparcialidad, las exigencias constitucionales referidas al ámbito jurisdiccional no pueden trasladarse in totuma quien interviene en el procedimiento administrativo sancionador. Como se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1990, de 15 de febrero, sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo.

- Las garantías procesales proclamadas en el artículo 24 de la Constitución española también son aplicables al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza su artículo 9. Como se deduce de la STC 14/1999, de 12 de febrero, lo que puede exigirse de las autoridades sancionadoras no es que actúen en la situación de imparcialidad personal que se requiere de los órganos judiciales, sino que actúen con objetividad, es decir, con desinterés personal en el desempeño de sus funciones en el procedimiento, a cuyo fin se encuentran dirigidas las causas de abstención y de recusación, contenidas en la ley reguladora del procedimiento administrativo.

- La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de confirmar que la garantía de imparcialidad tiene una especial proyección en el ámbito del procedimiento disciplinario sancionador y que es una inexcusable exigencia para que el derecho de defensa pueda ser eficazmente respetado ( sentencia de 21 de enero de 2003), y, aunque los procedimientos disciplinarios militares podrán no quedar sometidos a determinadas garantías procesales judiciales cuando la subordinación jerárquica y la disciplina, como valores primordiales en las Fuerzas Armadas, exijan prontitud y rapidez en la reacción frente a las infracciones de la disciplina castrense ( STC 21/1981), la imparcialidad y objetividad en la Autoridad sancionadora al corregir disciplinariamente ha de quedar siempre salvaguardada.

- Lo que del instructor del expediente disciplinario cabe reclamar, ex artículos 24 y 103 C.E., no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto han dado las SSTC 234/1991, 172/1996 y 73/1997, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. Y a este fin sirve la posibilidad de su recusación.

6. De conformidad con la doctrina reseñada en los dos anteriores apartados, la Sala considera que el conjunto de elementos fácticos, contenidos en el hecho VI del factumde la sentencia impugnada y en los hechos VII, VIII, IX y X -con los que hemos complementado en esta sentencia aquel relato-, es relevante y suficiente para justificar el temor del recurrente sobre la falta de objetividad del Instructor del expediente disciplinario.

El hecho de que el Instructor imputara en el pliego de cargos -y también en la propuesta de resolución- una tercera infracción que ni siquiera había sido contemplada por la Autoridad con potestad sancionadora en la orden de incoación del expediente disciplinario y que mantuviera la acusación por la falta grave de abuso de autoridad, una vez negado -en declaración testifical- el supuesto abuso por la presunta víctima del mismo, proponiendo, sin justificación, la más gravosa sanción de las previstas en la ley para dicha infracción, son claros indicios de falta de objetividad, posteriormente corroborada por declaración testifical del propio Instructor en otro expediente disciplinario distinto -apenas transcurridos tres meses desde que concluyó su función como Instructor del expediente disciplinario que ahora nos ocupa-, al calificar al Guardia Civil D. Marco Antonio de 'antisistema', 'terrorista administrativo' y considerar que 'una persona así no puede ser buen Guardia Civil', lo que sin duda no deja de denotar aversión, enemistad o rechazo, palmarios y ostensibles, frente a éste. Y dicha opinión no se forma en el momento de expresarla, sino que, como se desprende de los hechos que cita para justificarla, venía configurándose desde hacía tiempo.

Relevante resulta, asimismo, que la propia Autoridad con potestad sancionadora tuviera que anular el pliego de cargos y la propuesta de resolución - formulados primeramente por el Instructor-, por las causas antes expresadas y que, posteriormente, tampoco sancionara la falta grave de abuso de autoridad que continuó siendo imputada por el Instructor al entonces encartado en los nuevos pliego de cargos y propuesta de resolución. Así como que dicha Autoridad rebajara sustancialmente la sanción propuesta por el Instructor respecto de la única falta finalmente sancionada.

La apreciada falta de objetividad del Instructor conlleva la vulneración, en la fase de instrucción del expediente disciplinario, del principio de imparcialidad reconocido por el artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil y del derecho del expedientado a un procedimiento con todas las garantías.

En consecuencia, estimamos la primera alegación del recurso de casación.

TERCERO.-La estimación de la primera alegación del recurso hace innecesario el examen pormenorizado de su segunda alegación, basada en la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, reconocido por el artículo 25. 1 de la Constitución española, si bien no nos exime de hacer dos precisiones:

1. La falta apreciada y sancionada por la Administración fue la contemplada en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y no la contemplada en igual apartado del artículo 9 de dicha ley, como, por patente error material, figura con reiteración en la sentencia impugnada -antecedente de hecho primero, hecho probado V y fallo-.

2. No aparece claramente determinada, ni en la resolución sancionadora, ni en la sentencia impugnada, cuál fue la concreta falta grave atribuida al recurrente de entre las distintas modalidades o subtipos que contempla el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pues tanto la resolución sancionadora como la sentencia describen la falta sancionada mediante la transcripción del contenido íntegro del referido apartado.

Tal deficiencia técnica adquiere mayor trascendencia si tenemos en cuenta que, mientras de los informes jurídicos que sirvieron de motivación al acuerdo sancionador y a la resolución desestimatoria del recurso de alzada, parece desprenderse que la modalidad sancionada por la Autoridad disciplinaria fue la de hacer reclamación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio, toda vez que los referidos informes analizan la concurrencia en la conducta del Guardia Civil sancionado de los elementos típicos correspondientes a dicha modalidad, sin embargo, la sentencia impugnada se refiere, en su Fundamento de Derecho Cuarto, a la concurrencia -en el caso sometido a enjuiciamiento- de los elementos típicos correspondientes a la modalidad de hacer reclamación basada en aseveraciones falsas.

CUARTO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- Estimar el recurso de casación n.º 201-36/20, interpuesto por el Guardia Civil D. Marco Antonio, representado por el procurador D. Pablo Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de D.ª Ana Tacoronte Luzardo, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 92/19, que desestimó la pretensión deducida por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de 11 de abril de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Coronel Jefe Accidental de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil de 26 de diciembre de 2018, por el que se impuso al Guardia Civil D. Marco Antonio la sanción de pérdida de siete días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en 'cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas, o formularlas con carácter colectivo', prevista en el artículo 8, apartado 21, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2º.- Anular la referida sentencia, nº 13, de 20 de enero de 2020, de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central.

3º.- Anular el expediente disciplinario NUM000 y, en consecuencia, la sanción impuesta al Guardia Civil D. Marco Antonio a resultas de dicho expediente, con los efectos legales, administrativos, económicos y de cualquier otra índole que se derivan de esta anulación en favor del recurrente

4º.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jacobo Barja de Quiroga López

Clara Martínez de Careaga y García José Alberto Fernández Rodera

Fernando Marín Castán Ricardo Cuesta del Castillo