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05/04/2018
Sentencia Militar Nº 30/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 122/2017 de 19 de Marzo de 2018
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Orden: Militar
Fecha: 19 de Marzo de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MENCHEN HERREROS, FRANCISCO
Nº de sentencia: 30/2018
Núm. Cendoj: 28079150012018100026
Núm. Ecli: ES:TS:2018:886
Núm. Roj: STS 886:2018
Encabezamiento
REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO núm.: 122/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Francisco Menchen Herreros
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 19 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-122/2017, interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra D. Millán , asistido del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la resolución de la ministra de Defensa de 26 de julio de 2017, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por la comisión de la falta muy grave prevista en el artículo 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de forma reiterada». Ha sido parte demandada el abogado del estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.
Antecedentes
«1.- El día 18 de diciembre de 2014 se realizó al encartado en el presente procedimiento SARGENTO DON Millán , una prueba para la detección de consumo de drogas tóxicas, psicotrópicas o estupefacientes dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de tierra; analizada la muestra de orina tomada al mismo, ésta vierte un resultado positivo a cocaína, que fue notificado al encartado con fecha 10 de marzo de 2015 siendo advertido expresamente de las consecuencias disciplinarias que de dicho resultado podían derivarse, de la incorporación del resultado a su Expediente de aptitud Psicofísica, de la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias.
2.- El día 2 de febrero de 2015 se realizó al encartado una nueva prueba para la detección de consumo de drogas tóxicas, psicotrópicas o estupefacientes dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra; analizada la muestra de orina tomada al mismo, ésta vierte un resultado positivo a cocaína, que fue notificado al encartado con fecha 24 de marzo de 2015, siendo advertido expresamente de las consecuencias disciplinarias que de dicho resultado podían derivarse, de la incorporación del resultado a su Expediente de Aptitud Psicofísica, de la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias.
3.- El 25 de junio de 2015 se realizó un nuevo control de drogas al encartado dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra; analizada la muestra de orina tomada al mismo, ésta vierte un resultado positivo a cocaína, que fue notificado al encargado con fecha 12 de agosto de 2015, siendo advertido expresamente de las consecuencias disciplinarias que de dicho resultado podían derivarse, de la incorporación del resultado a su Expediente de Aptitud Psicofísica, de la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias».
Solicitado al Ministerio de Defensa el expediente gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2017, y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:
« ... teniendo por interpuesta en tiempo y forma oportuna demanda en recurso contencioso disciplinario militar, interpuesto contra la resolución, de fecha 26 de julio de 2017 (notificada a esta parte en fecha 26 de septiembre de 2017), /F-145), evacuada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución evacuada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 12 de diciembre de 2016 (F110), en el expediente disciplinario núm. NUM000 , por la que se impone al demandante la sanción disciplinaria de separación del servicio por la presunta comisión de una falta muy grave, prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , dictando en su día una sentencia por la cual se estime totalmente la pretensión del recurrente declarando no ser conforme a derecho el acto recurrido y por tanto, procediendo a declararlo nulo o subsidiariamente a anularlo, con todos los pronunciamientos añadidos».
El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 13 de marzo de 2018.
Hechos
Se aceptan como tales los mismos que figuran en la resolución sancionadora.
Fundamentos
Como fundamento de su demanda se formulan las siguientes alegaciones:
1.- Niega los hechos imputados y denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia pues en el expediente «constan los análisis de orina realizados al recurrente, y las fechas en que los mismos fueron realizados con los siguientes resultados: 1º. Día 18/12/2014 positivo a cocaína (F6-F12); 2.º. Día 02/02/15 positivo a cocaína (F13- F19); 3.º Día 26/06/15 positivo a cocaína (F20-F27); y con la Instrucción Técnica n.º 01/2005 de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa (IGESAN), nada se acredita sobre la cadena de custodia».
2.- Como segunda alegación entiende la parte que se ha «vulnerado el derecho fundamental del demandante a un procedimiento administrativo-sancionador con todas las garantías, por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos décimo y siguientes de la IT 01/2005, de 18 de febrero, sobre procedimiento de funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, y más concretamente sobre la recogida y traslado de las muestras de orina que hayan de ser analizadas, al constatarse en la causa una manifiesta ruptura de la cadena de custodio en relación con los análisis de orina efectuados al encartado.
En referencia al primer positivo, reflejado en el informe obrante al folio 6, correspondiente supuestamente con la muestra tomada en fecha 18/12/2014, según consta en la correspondiente ficha de recogida de datos obrante al folio 9, consta firmado por el demandante el precinto n.º 760892 (F9), que es el que corresponde a sus muestras. En dichas muestras no consta el momento del precintado ni quien o quienes lo realizan; no consta el lugar, fecha y hora del depósito de dichas muestras; no consta la persona que realiza transporte de las muestras al laboratorio; no consta el momento de llegada al laboratorio y apertura del contenedor; no consta quien realiza la apertura del contenedor ni del tubo de muestra.
A mayor abundamiento, tampoco consta acreditado en todo momento la temperatura de las muestras, dado las alteraciones que pueden experimentar con las variaciones de temperatura. Por todo ello, dicha muestra no puede ser tenida en cuenta para sancionar al encartado, al no constar la cadena de custodia de las muestras, desde que se recogen, hasta que llegan al laboratorio.
Por todo lo anterior no puede garantizarse de este modo la mismidad del contenido de las muestras por ruptura de la cadena de custodia de las mismas».
3.- Manifiesta también el demandante que como en el presente caso se ha producido una ruptura evidente de la cadena de custodia de las muestras obtenidas, según viene denunciando, no consta acreditada la existencia de prueba de cargo lícita y no queda desvirtuada la presunción de inocencia del demandante.
4.- Se denuncia también la vulneración del principio de tipicidad-legalidad: «A mayor abundamiento, conforme a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que es la ley por la que se le sanciona al recurrente, SÓLO CONSTARÍA UN (1) SUPUESTO CONSUMO, esto es, el análisis presuntivo realizado en fecha 26/05/2017, toda vez que en los anteriores, la misma aún no estaba en vigor (05/03/2015), anteriormente regía la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, rompiendo la reiteración exigida por el tipo disciplinario».
5.- Finalmente señala que se ha vulnerado también el principio de proporcionalidad: «la Autoridad disciplinaria no especifica ni explica el porqué de la aplicación de la sanción más grave de las que contempla la norma.
No consta que en relación con el demandante, los consumos de estupefacientes que le son imputados, hubieran producido al mismo la más mínima afectación en su servicio como militar, extremo este que debería necesariamente haberse tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción impuesta.
En este sentido la calificación de los hechos hubiese tenido como consecuencia jurídica más acertada la imposición de una sanción de ARRESTO DE TREINTA Y UN (31) DÍAS, dada la nula afectación al servicio de los supuestos positivos del recurrente. Sin embargo, se propone una sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, lo que supone una grave conculcación del principio de proporcionalidad puesto que se trata de la sanción más grave de las sanciones que en un proceso disciplinario puede imponerse, cuando los hechos no reúnen tal gravedad».
Consta en la resolución sancionadora a que se contrae la presente demanda, como hecho probado, en términos con los que esta Sala coincide, que al Sargento Millán se le practicaron tres analíticas reglamentariamente ordenadas, con fechas de 18 de diciembre de 2014; 2 de febrero de 2015 y 25 de junio de 2015, cuyos resultados dieron positivo a cocaína, en las tres analíticas, y consta también en las tres notificaciones que se le hicieron la advertencia expresa de las consecuencias disciplinarias que de dicho resultado podía derivarse, así como se le advertía de la incorporación de los resultados a su expediente de aptitud psicofísica, y finalmente se le informa de la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y, así mismo, de su derecho a solicitar contraánalisis de las mencionadas sustancias.
Expuesto el contenido esencial de los hechos probados, pasemos a analizar la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la ruptura de la cadena de custodia que, de forma reiterada reproduce el demandante en sus tres primeras alegaciones, después de haber planteado estos mismos argumentos en el seno del expediente disciplinario, en concreto en sus alegaciones a la propuesta de resolución.
En primer lugar, tenemos que anunciar que tal alegato, tan reiterado, solo se explica en el contexto del ejercicio del derecho de defensa porque, como dice en su escrito de oposición el abogado del estado, carece de sentido la denuncia, y solo cabe desestimarla ya que existen pruebas objetivas de signo incriminatorio, como son los tres resultados positivos al consumo de cocaína en los controles realizados los día 18 de diciembre de 2014; 2 de febrero y 25 de junio de 2015, que constan en el expediente disciplinario a los folios 6 al 27, referidos a los tres consumos citados, con todos los anexos exigidos por la Instrucción Técnica 1/12 del Inspector General de Sanidad, de 10 de febrero de 2012, por la que se regula el Funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa.
Dicha instrucción técnica que es la aplicable y no la instrucción técnica n.º 1/2005 de 18 de febrero, que invoca el demandante, que en la fecha de las analíticas estaba derogada, establece las normas de actuación de los laboratorios de drogas del Ministerio de Defensa y confecciona el procedimiento que hay que seguir para el análisis de las muestras de orina. En los anexos se consignan los diversos documentos que deben cumplimentarse, desde la recogida de las muestras hasta los contraanálisis. Pues bien, todos los documentos necesarios están aportados al expediente, en los folios que hemos citado, y se encuentran correctamente cumplimentados, con la identificación y firma de los intervinientes, entre los que figura, naturalmente también, el propio demandante. La queja puramente retórica de que no se han cumplido los trámites de la cadena de custodia porque no consta, no se identifica, etc., sin ningún dato objetivo, ni explicación alguna de en qué consiste la vulneración que denuncia, carece de sentido, como afirma el abogado del estado y solo cabe, por tanto, su desestimación.
Finalmente, por lo que se refiere a la cadena de custodia tenemos que decir que es de lamentar que el demandante incurra en olvidos esenciales y pretenda olvidar, un dato tan esencial como es que al folio 5 del expediente sancionador obra el certificado del comandante farmacéutico D. Amador , jefe del Laboratorio de Drogas de la FARMET, «general Menacho», que textualmente dice:
«Que en la documentación solicitada, en relación a la falta disciplinaria muy grave relativa al Sgto. D. Millán ( NUM001 ), de las muestras tomadas en las fechas en las que dio positivo (18/12/2014, 02/02/2015, 25/06/2015), no se adjunta el documento de transporte de muestras (Anexo III), ya que el proceso de toma de muestras fue realizado en las mismas instalaciones del laboratorio de cribado.
Así mismo se indica que es en el Instituto de Toxicología de la Defensa (ITOXDEF) donde su custodia la documentación original y debidamente cumplimentada, relativa a la solicitud de análisis confirmativo (Anexo VI) y listado de muestras, donde consta la recepción por parte de ITOXDEF de las muestras enviadas».
No hubo transporte de las muestras porque la toma se efectuó en las mismas instalaciones del laboratorio de cribado.
La alegación es desestimada.
A este alegato contestaremos señalando que, conforme a nuestra jurisprudencia ( sentencias núms. 8/2017, de 18 de enero ; 23/2017, de 20 de febrero ; 30/2017, de 7 de marzo ; 50/2017, de 4 de mayo ; 56/2017, de 9 de mayo y 77/2017, de 14 de julio , entre otras muchas), venimos entendiendo que en el consumo habitual de drogas tóxicas que se preveía en la Ley Orgánica 8/1998, hoy derogada, como causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria en su art.17.3 , coincide aquel concepto normativo de habitualidad, con el moderno de reiteración a efectos disciplinarios.
También venimos entendiendo que las causas que dan lugar a la imposición de sanciones extraordinarias bajo la vigencia de la ley Orgánica 8/1998 eran faltas muy graves a todos los efectos. Así lo establece también el legislador en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 8/2014 , al señalar que. «se considerará que las causas de imposición de sanciones disciplinarias previstas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , equivalen a faltas muy graves».
Por ello las analíticas de 18 de diciembre de 2014 y de 2 de febrero de 2015, ambas con resultado positivo a la cocaína, no podían constituir la falta de que se trata, sino que eran presupuesto fáctico antecedente válido de la habitualidad-reiteración en el consumo de drogas tóxicas, sancionable tras la apreciación del tercer episodio producido el 25 de junio de 2015, dentro de los dos últimos años.
Se desestima, como hemos anticipado, la alegación.
El recurrente afirma también que «la autoridad disciplinaria no especifica ni explica el porqué de la aplicación de la sanción más grave de las que contempla la norma» y finaliza su alegato, señalando que como ya hechos dicho, que: «No consta que en relación con el demandante, los consumos de estupefacientes que le son imputados, hubieran producido al mismo la más mínima afectación en su servicio como militar, extremo este que debería necesariamente haberse tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción impuesta.
En este sentido la calificación de los hechos hubiese tenido como consecuencia jurídica más acertada la imposición de una sanción de ARRESTO DE TREINTA Y UN (31) DÍAS, dada la nula afectación al servicio de los supuestos positivos del recurrente. Sin embargo, se propone una sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, lo que supone una grave conculcación del principio de proporcionalidad puesto que se trata de la sanción más grave de las sanciones que en un proceso disciplinario puede imponerse, cuando los hechos no reúnen tal gravedad».
Resulta tan sorprendente la queja del demandante que dice ignorar las razones de la sanción escogida, que nos vemos en la obligación de reproducir la resolución sancionadora de la ministra que señala sobre la determinación de la sanción disciplinaria que debe imponerse «Por lo que respecta a la determinación de la sanción disciplinaria que debe imponerse, ha de recordarse, en primer término, que es el legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad de las sanciones al establecer aquéllas que considera adecuadas a los tipos disciplinarios, y que corresponde luego a la Administración militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada imponiendo en cada caso, de entre las sanciones posibles, la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al servicio, efectuando así la individualización que exige el artículo 22 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
En este sentido, debe recordarse que el bien jurídico protegido en este caso es el interés e integridad del servicio mismo, cuya prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, de tal forma que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas, peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una institución, como son las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que sus miembros han de mantener y proyectar al exterior, circunstancias éstas a la que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos, como el que se investiga en el presente expediente, y que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la institución militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos».
Continúa diciendo la resolución ministerial recurrida que:
«Como expresamente señala la sentencia de 11 de diciembre de 2008 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo , recordando los razonamientos contenidos en sus sentencias anteriores de 3 de mayo y 21 de octubre de 2004 , 'la falta muy grave apreciada protege y ello conviene subrayarlo, en lo que aquí importa, el prestigio de la Institución y el propio servicio, que no puede ser desempeñado en las mínimas condiciones exigibles por quienes consuman habitualmente esas sustancias dado el riesgo que ello comporta para las Fuerzas Armadas, en las que sus miembros son servidores públicos que portan armas en razón a la naturaleza del servicio que prestan'. En términos similares se pronuncia la sentencia de la misma Sala, de 11 de mayo de 2009 , que recuerda a su vez los pronunciamientos anteriores de igual sentido contenidos en las sentencias de 24 de septiembre y 11 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2009 , todas ellas relativas a supuestos en los que la infracción quedó perfeccionada por tres episodios de consumo de drogas.
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente expediente disciplinario, y valorando en este trámite los malos informes que los mandos conceden al expedientado y la naturaleza de la sustancia consumida y el propio empleo militar del infractor, quien como mando debe comportarse de manera ejemplar para sus subordinados, la sanción más adecuada y proporcional para la represión de la conducta evidenciada es la del definitivo apartamiento del expedientado de las Fuerzas Armadas, habida cuenta de la grave afección que a la plenitud de las condiciones psicofísicas que produce el consumo habitual de drogas duras, dentro de las que la Cocaína ocupa un lugar destacadísimo por las negativas consecuencias que produce en las facultades intelectivas y volitivas de los consumidores de las mismas.
Además ha de ponderarse la influencia que el consumo de cocaína ha tenido en el servicio y la afectación a la integridad y eficacia del servicio como consecuencia de la rebaja de servicios, junto con la dependencia y habituación psicológica que el consumo de esta clase de sustancias puede producir y la afección negativa al rendimiento laboral.
En definitiva, a la vista de los criterios de graduación de la responsabilidad contemplados en el artículo 22 de la nueva Ley -entidad y circunstancias de la infracción, y de los responsables, forma y grado de culpabilidad del infractor, factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio-, resulta especialmente adecuada una sanción que suponga la exclusión de las Fuerzas Armadas, que no aparece como desproporcionada en el caso presente».
A la cumplida motivación que hemos reproducido de la resolución recurrida, solo nos cabe añadir que como se afirma en la sentencia de esta sala n.º 30/2017, de 7 de marzo : «nuestra jurisprudencia por la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega.
Y añade la referida sentencia que 'la Sala comparte las consideraciones que formula la Autoridad sancionadora, porque como se razona, no se trata de sancionar a través de esta infracción disciplinaria el consumo de drogas, sino también conjurar la situación de riesgo que comporta; impidiendo incluso la continuidad en las Fuerzas Armadas de las personas que incurran en los más graves comportamientos'».
Por consiguiente se desestima esta alegación y la totalidad de la demanda.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Desestimar el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario n.º 204-122/2017, interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra D. Millán , asistido del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la resolución de la ministra de Defensa de 26 de julio de 2017, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 8, apartado 8, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de forma reiterada».
2.º Confirmar la resolución recurrida por ser la misma conforme a derecho.
3.º Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Francisco Menchen Herreros Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez. Jacobo Barja de Quiroga Lopez