Sentencia Militar Nº 45/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 41/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION PENAL núm.: 41/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 45/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderón Cerezo, presidente

D. Fernando Pignatelli Meca

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

D. José Alberto Fernández Rodera

D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 12 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 101-41/2019, interpuesto por el Soldado del Ejército de Tierra D. Aureliano, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, bajo la dirección letrada de Dª Concepción Rúa López, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 1 de julio de 2019, Sumario nº 41/03/17, por la que se le condenó a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, ambas durante el tiempo de la condena, como autor del delito 'relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares', previsto y penado en el artículo 50 del Código Penal Militar, en su modalidad de 'atentare de modo grave contra la dignidad personal o en el trabajo'. Ha sido parte recurrida el Fiscal Togado Militar y Dª Ángeles, en concepto de Acusación Particular, representada por la procuradora de los Tribunales Dª Isabel Tedin Noya, bajo la dirección letrada de D. Fernando Aradas Balbás.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Tribunal Militar Territorial Cuarto, Sumario nº 41/03/17, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probadoses la siguiente:

' PRIMERO.- Probado, y así expresamente se declara, que el día 22 de abril de 2016 el Soldado D. Cirilo, perteneciente a la misma unidad que los encausados envió a un grupo de WhatsApp denominado 'Gallinos RIL 29' un número indeterminado de fotografías de contenido erótico, alrededor de una veintena, en las que aparecían diversas mujeres no identificadas. Más de un mes más tarde, el día 28 de mayo de 2016 por la mañana y mientras se encontraba realizando unas maniobras con su Unidad en Polonia, el Soldado D. Aureliano envió a un grupo de WhatsApp denominado 'Armas' y del que formaban parte al menos trece compañeros de su misma unidad, una fotografía; de las que ya habían sido volcadas en el grupo 'Gallinos RIL 29', en la que aparecía una mujer morena de espaldas en ropa interior, aparentemente realizándose un selfieen un baño; y a la fotografía añadió el comentario 'Quién es?? no doy pistas cada uno sabrá'. Ante el referido comentario se produjeron varias contestaciones, principalmente mostrando incredulidad; aportando el Soldado D. Landelino, participante también en las maniobras en el extranjero; el comentario 'Si es. Yo he estado en esa casa, en ese baño, de visita, claro. Ñeta(apelativo por el que se referían al Soldado Aureliano) pon más' a lo que este respondió'solo conseguí esta'. De esta conversación, los integrantes del grupo de WhatsApp llegaron en algunos casos a la convicción de que la mujer que aparecía en la fotografía era su compañera de destino la Soldado Dª Ángeles, que además era, junto con otra compañera, las únicas integrantes de género femenino del Regimiento, no existiendo además entre ellas semejanza física alguna.

Ese mismo día 28 de mayo de 2016, el Soldado D. Onesimo, alrededor de las 14:00, que estaba también, como el resto de compañeros, de maniobras en Polonia; mientras se desplazaba en un camión con otros integrantes de la unidad; y tras ser requerido por el resto, que al parecer ya tenían conocimiento de la existencia de la fotografía, incorporó la citada fotografía al grupo de WhatsApp '2 Sección eventos', acompañando a la fotografía el comentario 'Es Ángeles'si bien, al parecer, habría omitido de forma inconsciente un signo de interrogación, pues al entender que la persona de la fotografía no era aquella cuya identidad le estaban atribuyendo; lo que pretendió fue someter la cuestión al resto de los que intervenían en la conversación.

En la noche del día 28 de mayo al día 29 de mayo de 2016, alrededor de las 01:45 horas, el Soldado Aureliano envió a la Soldado Ángeles, a su contacto de WhatsApp, en mensaje privado, la fotografía de la mujer. La Soldado Ángeles, que no había ido de maniobras y se encontraba en su domicilio familiar, recibió aquella acompañada de los siguientes comentarios 'Acabamos de ver esta foto. Estás buenísima. Menos mal que estoy casado, sino ibas a flipar porque eres una chica excelente. Necesito que me envíes más fotos, porque eres un angel para mí'Ante el tenor de estos mensajes la Soldado Ángeles, negó que fuese ella la mujer que aparecía en la foto, le pidió que la dejara tranquila; les preguntó si estaban borrachos, e intentó explicarle a su interlocutor con datos objetivos que ella no era la persona de la fotografía. Finalmente dio por concluida la conversación, apercibiendo al Soldado Aureliano de su intención de denunciar lo sucedido.

El 30 de mayo, lunes, la Soldado Ángeles se presentó en su unidad de destino, y en un momento de descanso laboral, se encontró en la denominada 'cantina sur'de la Base Militar a dos compañeros que le mostraron como el Soldado Aurelianohabía volcado, en la mañana del día 28 de mayo, la misma fotografía que le había enviado a ella. A partir de ese momento la Soldado intentó indagar el grado de difusión que había tenido la citada foto y si la misma era relacionada por sus compañeros con su propia persona. En el curso de dichas indagaciones llegó a mantener una conversación privada de WhatsApp con el Soldado Onesimo, quien tras ser interpelado por su actuación manifestó que en modo alguno pretendía afirmar que ella era la persona que aparecía en la fotografía, sino que lo que hizo fue formular una pregunta al resto pues él no se lo creía. Finalmente la Soldado Ángeles formuló parte militar por estos hechos el día 7 de junio de 2016.

La Soldado Ángeles, padeció, como consecuencia de la situación generada desasosiego e intranquilidad; pues sentía que era objeto de comentarios y cuchicheos entre los demás miembros de la unidad; esto la hizo padecer algunos episodios de llanto, si bien ni acudió a especialista alguno para recuperarse anímicamente, ni solicitó o recibió baja médica alguna relacionada con estos hechos'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debemos CONDENARy CONDENAMOSal Soldado del Ejército de Tierra D. Aureliano, en situación de servicio activo, como responsable en concepto de autor del apreciado delito 'relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares', previsto y penado en el artículo 50 del Código Penal Militar, en su modalidad de 'atentare de modo grave contra dignidad personal o en el trabajo'a la pena de NUEVE MESESde prisión con las penas accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, ambas durante el tiempo de la condena.

Además el Soldado del Ejército de Tierra D. Aureliano habrá de indemnizar a la, en el momento de los hechos, Soldado del Ejército de Tierra Dª Ángeles, con la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 €), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados.

De igual manera este Tribunal Militar acuerda que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los Soldados del Ejército de Tierra D. Onesimo y D. Landelino del delito de 'relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares', previsto y penado en el artículo 50 del Código Penal Militar, objeto de procesamiento y acusación hasta el momento del acto de la vista oral en el presente Sumario'.

TERCERO.-Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 2 de septiembre de 2019, la representación de D. Aureliano anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

CUARTO.-Por Auto de 9 de octubre de 2019, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO.-Mediante escrito de 31 de octubre de 2019, la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, bajo la dirección letrada de Dª Concepción Rúa López, y en representación de D. Aureliano, formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

'PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ, denunciando la vulneración del derecho fundamental a un Juez o Tribunal imparcial ( artículo 24.2 CE), en relación con el artículo 117 CE y artículo 1.1 CE, y con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5.4 y 7.3 de la LOPJ, denunciando la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva y a que no se genere indefensión.

TERCERO.- Infracción de precepto penal sustantivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, denunciando la indebida aplicación del artículo 50 CPM'.

SEXTO.-Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2019, la representación de la Acusación Particular, solicitó la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Aureliano y subsidiariamente su desestimación.

SÉPTIMO.-Por escrito presentado el 11 de diciembre de 2019, el Fiscal Togado Militar, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha Sentencia solicitó la desestimación del recurso confirmándose en todos sus extremos la Sentencia impugnada.

OCTAVO.-Por providencia de 5 de febrero del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 17 de marzo a las 10.30 horas.

Por providencia de 17 de marzo de 2020, a la vista de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, se acuerda la suspensión del señalamiento efectuado para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Por providencia de 4 de mayo del presente año, visto el estado en que se mantiene el presente recurso, a la vista de lo dispuesto en el art. 19 del R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril, y lo acordado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril del presente año, se acuerdó nuevo señalamiento para la deliberación, votación y fallo del recurso el siguiente día 19, a las 10.30 horas, (manteniéndose la composición del Tribunal Sentenciador), fecha en la que tuvo lugar, habiéndose continuado dicha deliberación el día 9 de junio siguiente.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 11 de junio de 2020 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en fecha 1 de julio de 2019, condenó al ahora recurrente, el soldado del ejército de tierra D. Aureliano, a la pena de nueve meses de prisión, con las penas accesorias correspondientes, como autor responsable de un delito ' relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares', previsto y penado en el artículo 50 del Código Penal Militar, en su modalidad de atentar, de modo grave, contra la dignidad personal o en el trabajo de otro militar .

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que articula tres motivos que, de manera sintética, anticipamos:

1. Vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial.

2. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión.

3. Indebida aplicación del artículo 50 del Código Penal Militar.

SEGUNDO.- 1.Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, suscitando la posible nulidad de la vista celebrada por el Tribunal de instancia.

En concreto, se queja de que en el curso de la vista oral el Comandante Auditor, ponente de la Sentencia, interrogara a uno de los testigos sobre el número exacto de mujeres que había en la Compañía, introduciendo así, a su juicio, una cuestión sobre la que no había existido debate, y sostiene que, al haberse incluido, finalmente, dicho dato (que solo había dos mujeres en el Regimiento y que no había semejanza física alguna entre ellas) en el relato de hechos probados de la Sentencia, resultó afectada la imparcialidad del Tribunal.

Alega, que tal proceder del Comandante Auditor sobrepasó la facultad prevista en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que la pregunta formulada era ajena a las cuestiones sobre las que estaba declarando el testigo.

2.Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre, entre otras), el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( STS, Sala II, de 22 de octubre de 2015, entre otras), 'Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Es claro que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). En el caso actual, en el que no concurre causa de recusación alguna, la parte recurrente basa exclusivamente su alegación en su personal percepción de la actuación de uno de los miembros del Tribunal durante el juicio.

3.La facultad prevista en el párrafo 2º del citado artículo 708 LECrim. permite al Presidente del Tribunal que, motu proprio, o por indicación de alguno de los miembros del Tribunal, formule al testigo las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

En relación con esta facultad es doctrina consolidada que la moderada intervención del Presidente del Tribunal no conculca el derecho a un Tribunal independiente e imparcial ( STS , Sala II, nº 730/1994, de 6 de abril). La Jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de septiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre, entre otras) y solamente para solicitar aclaraciones, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación ( STS 31/2011, de 2 de febrero).

El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias nº 229/2003 y 334/2005, entendió asimismo que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta ( STS 31/2011, de 2 de febrero).

Y es igualmente pacífico que no es contrario a la ley que las preguntas las formule otro de los miembros del Tribunal -que puede ser el Ponente (como aquí sucede)-, con la aquiescencia de quien preside ( STS, Sala II,nº 1742/1999, de 29 de septiembre). Como se recuerda en la STS 1164/1998, de 6 de octubre, no hay prohibición alguna para que otro de los magistrados que componen el Tribunal, sea o no el ponente, dirija preguntas a los acusados, testigos o peritos, siempre con autorización de quien preside.

4.Siendo ello así, ninguna extralimitación cabe apreciar en el Tribunal de instancia en el acto del juicio oral pues el Vocal Ponente formuló a uno de los testigos - el Brigada D. Vicente- dos preguntas muy concretas: cuantas mujeres había en la Compañía y si existía parecido físico entre ellas.

Ninguna de dichas preguntas contiene sentido incriminatorio alguno, las mismas aparecen formuladas con la finalidad de precisar un dato objetivo y concretar anteriores respuestas de dicho testigo a preguntas precisamente de la defensa del recurrente (pags. 21 vuelto y 22 de las actas del juicio oral), y reflejan un uso extremadamente moderado de la facultad prevista en el párrafo 2º del citado artículo 708 LECrim.

Procede, por todo ello, la desestimación de la queja.

TERCERO.- 1.En segundo lugar, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

En concreto, denuncia que habiendo tenido designada una letrada de oficio desde el 11 de octubre de 2016 (fecha en la que ésta le asistió cuando se le tomó declaración en calidad de investigado), dicha representación letrada no fue, sin embargo, citada a ninguna de las diligencias de prueba llevadas a cabo dentro del procedimiento de Diligencias Previas, no habiéndosele notificado ninguna de las actuaciones hasta la elevación del procedimiento a Sumario (el 15 de junio de 2017), por lo que no pudo asistir a ninguna de las declaraciones testificales obrantes en el procedimiento ni tuvo posibilidad de formular preguntas por escrito, habiéndosele, así, generado indefensión. Por ello, solicita la nulidad de lo actuado desde la referida fecha.

La propia Fiscalía Togada considera justificada la queja y señala que debió darse oportunidad a las defensas de los denunciados de intervenir en todas las actuaciones instructoras practicadas en las Diligencias Previas 41/25/16, pero estima que, en el presente caso, esta infracción procesal es meramente formal y que no se ha producido indefensión con trascendencia constitucional toda vez que las declaraciones testificales se reprodujeron como verdadera prueba en el acto del Juicio Oral.

2.Ciertamente entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan, por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. El principio de contradicción en el proceso penal hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, y constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo.

Pero como se recuerda en la Sentencia nº 806, de 23 de octubre de 2012, de la Sala II de este Tribunal Supremo, el principio de contradicción tiene el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien se ha precisado que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso(SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria, s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia, s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci, s. 20-9-93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001) ( STC 57/2002, de 11-3).

En esta misma Sentencia de 23 de octubre de 2012, se insiste en que 'la vigencia y actualidad del principio de contradicción tiene, no obstante, algunas precisiones. En primer lugar, se dice que 'no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial'. No existe vulneración del principio de contradicción cuando 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003 de 27.10). En segundo lugar, se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC 187/2003 de 27.10; 1/2006 de 16.1)'.

Mas recientemente ( STS, Sala II, de 14 de octubre de 2019), dicha Sala ha recordado que 'Como destacábamos en nuestra STS 164/2015, de 24 de marzo, la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde(Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm.238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca § 40), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40), ( STC n.º 57/2002, de 11 de marzo)'.

A renglón seguido, en esta misma Sentencia de la Sala II, de 14 de octubre de 2019 (en términos idénticos, la de 23 de octubre de 2012), se destaca que 'En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaraciónsumarial inculpatoria'pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible', de modo que ' Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10387/2004), F. 4)', ( STC 1/2006 (LA LEY 161/2006))'.

3.De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta es claro que en este caso ninguna indefensión ni menoscabo del derecho de defensa se ha causado al recurrente pues las declaraciones testificales de los siete testigos que declararon durante la tramitación de las Diligencias Previas y a las que no pudo asistir su letrada, fueron reiteradas y practicadas como verdaderas pruebas en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, habiendo sido interrogados los mismos de manera efectiva y extensa tanto por la Letrada del recurrente como por los Letrados de los otros dos imputados, por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la víctima, habiéndose empleado para su practica nada menos que tres días en los que declararon, además de los tres imputados y la víctima, un total de dieciocho testigos.

La Sala comparte, por tanto, la conclusión del Tribunal a quoen este punto al estimar que no se produjo vulneración alguna del derecho de defensa, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo.

CUARTO.- 1.Lo que no puede compartir la Sala es la ' reflexión' que el Tribunal de instancia realiza en su Sentencia sobre la naturaleza de las Diligencias Previas en nuestro sistema procesal militar (Fundamento de Derecho I), cuando afirma que éstas 'No constituyen' ... 'un procedimiento Judicial en sentido estricto' y que son un 'Instrumento procesal que el artículo 141 de la Ley Procesal militar configura como subsidiario y provisorio de los auténticos procedimientos judiciales', por lo que se entiende que no era necesario citar a los imputados para la práctica de las pruebas testificales.

Debemos recordar que el derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el mas sagrado de todos los derechos de la justicia penal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional ( STC nº 195/1990, Sala Primera) que el citado derecho comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa por parte del imputado desde el momento de su imputación en cualquier proceso penal, lo que significa que esta intervención debe garantizarse con independencia de que el procedimiento se tramite inicialmente como sumario o como diligencias previas ( art 118 de la Lecrim).

El derecho de defensa es, en sus múltiples facetas la principal manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ha de amparar a todo ciudadano sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, por lo que estamos en presencia de uno de los derechos fundamentales inherentes a todo proceso judicial, integrado por un amplio conjunto de derechos y garantías instrumentales que, en el ámbito penal, vienen delimitadas por el principio acusatorio, de forma que debe garantizarse el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, mas o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputado, para salvaguardar la plena efectividad del derecho a la defensa, haciendo valer los principios de contradicción e igualdad, y evitar que puedan producirse contra el investigado, aún en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión, efectuando una investigación penal a sus espaldas.

Es claro, por tanto, que si este conjunto de derechos y garantías es aplicable en todo proceso judicial lo es también en las Diligencias Previas instruidas en el ámbito de la Jurisdicción Militar, que debe garantizar la intervención del imputado desde el primer momento en todas las diligencias que puedan afectarle, incluidas las declaraciones de testigos que se practiquen durante la instrucción y que puedan perjudicarle.

En consecuencia, no pueden compartirse las afirmaciones del Tribunal de instancia en el sentido de que estas garantías no son exigibles en el ámbito de las Diligencias Previas, sin que este erróneo parecer del Tribunal tenga relevancia en el caso actual pues, como ya hemos señalado, la práctica de la prueba testifical en el Juicio Oral, con todas las garantías de la contradicción e inmediación, subsana a efectos probatorios las omisiones que se produjeron en la instrucción inicial.

2.En cualquier caso, no está de más resaltar que en el presente caso, las referidas declaraciones testificales no fueron la única prueba de cargo valorada por el Tribunal, pues como este señala expresamente, en los fundamentos de su convicción, llegó al convencimiento de los hechos relatados valorando 'sustancialmente las declaraciones vertidas tanto por los encausados, como por la víctima en su calidad de testigo, así como las restantes declaraciones testificales'.

El Tribunal de instancia insiste, al justificar su convicción, en que el relato factual de los hechos 'se ha obtenido de las declaracionestestificales practicadas en el acto de la vista.Así pues, son éstas, las declaraciones testificales, las que han aportado la totalidad del acervo probatorio que se ha empleado en la redacción de los hechos que esta Sala considera probados'.

Es así la prueba testifical practicada durante el juicio, a su presencia, la decisiva y determinante para obtener la convicción de los hechos tal y como se declaran probados.

QUINTO.- 1.Con el tercer y último motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 852 de la LECrim., la recurrente denuncia indebida aplicación del artículo 50 del Código Penal Militar sosteniendo que los hechos no son incardinables en el tipo penal previsto en dicho precepto.

El recurrente ha sido condenado por el delito previsto en el referido artículo 50, en su modalidad de atentado grave contra la dignidad personal o en el trabajo de otro militar, que requiere se cometa bien 'públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio'.

2.Para sostener la improcedencia de la tipificación realizada por el Tribunal de instancia el recurrente alega, en primer lugar, que los hechos no se produjeron durante la realización de un acto de servicio,sino cuando se encontraba ' en un tiempo de descanso y de intimidad'.

Al examinar el motivo debemos atenernos al tenor de la relación fáctica probatoria, de inexcusable observancia dada la vía casacional elegida y no haberse intentado siquiera la modificación de dicha narración histórica, en la que consta expresamente que los hechos se produjeron mientras el recurrente 'se encontraba realizando unasmaniobrascon su Unidad en Polonia '

Esta primera alegación del recurrente, destinada a discutir la tipificación de los hechos, es oportunamente contestada por el Tribunal de instancia que, en relación con la misma, señala que 'la acción típica se desarrolló durante la realización de unos ejercicios militares llevados a la practica en Polonia en los últimos días del mes de mayo de 2016, país donde se encontraban los tres acusados y no así la víctima que permaneció en su destinos en España; por lo tanto el comportamientode los acusados ha de considerarse desarrollado en acto de serviciotoda vez que en el desarrollo de unas maniobras militares quienes participan en las mismas se encuentran en situación permanente de acto de serviciosin que quepa distinción en cuanto al momento del día en que nos encontremos, bien sea en situación de actividad o descanso. Así pues, los acusados se encontraban en el desempeño de un acto de servicio encomendado, como era el desarrollo de las referidas maniobras militares en el extranjero, pues según el tenor del artículo 6 del texto punitivo castrense son actos de servicio a sus efectos ' todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos'; y en este caso, sin duda lo eran, pues se encontraban en el desarrollo de una misión encomendada.'.

La Sala no puede sino confirmar el acertado criterio del Tribunal de instancia, pues, en efecto, tal y como ya hemos declarado ( Sentencia de 19 de noviembre de 1999), las 'maniobras militares desde su inicio hasta su finalización constituyen un todo que, en su globalidad, solo puede ser calificado como 'acto de servicio', en el sentido en que por tal se entiende en la conceptuación legal contenida en el artículo 15 del Código Penal Militar (actual artículo 6), sin que a ello sea óbice que el Teniente condenado, junto con los demás participantes, en el transcurso de los ejercicios intercalaran, como es exigible, períodos de descanso con otro tácticos o específicos de las aludidas maniobras militares, las cuales, insistimos, constituyen una actividad militar continuada, esto es, un 'acto de servicio', de principio a fin de aquellas'.

Concurre, por tanto, el elemento objetivo puesto en cuestión.

3.En segundo lugar, el recurrente sostiene que los hechos no tuvieron el carácter públicoque exige el precepto ya que las fotos se remitieron solo a un grupo privado de WhatsApp.

Como hemos apuntado al inicio de este Fundamento el tipo aplicado requiere, en efecto, que la acción se desarrolle bien'públicamente', bien 'en lugares afectos a las fuerzas armadas' o bien 'en acto de servicio'. Es claro que para que el tipo se perfeccione solo se precisa la concurrencia de uno de estos elementos objetivos del tipo.

Concurriendo en el caso que nos ocupa, como acabamos de examinar, la circunstancia de que los hechos se produjeron en acto de servicio no es ya preciso para colmar el tipo penal la concurrencia de ningún otro elemento de los legalmente previstos.

En cualquier caso, coincidimos con el Tribunal de instancia en que también concurre este elemento objetivo del tipo atinente al carácter público de la acción, pues como acertadamente se apunta en la Sentencia, la misma se realizó en presencia y conocimiento de al menos una docena de compañeros y mandos que conocieron el desarrollo del incidente. Aun cuando el colectivo al que se remitió inicialmente la fotografía no era, en abstracto, muy numeroso, si puede considerarse significativo al alcanzar a los trece componentes del grupo de WhatsApp al que se envió.

4.Por último, el recurrente alega que su conducta carece de la gravedad objetiva capaz de producir un resultado atentatorio a la dignidad de la soldado Dª Ángeles, ya que ni sus actos fueron dirigidas a envilecerla, deshonrarla o humillarla, ni puede considerarse objetivamente que la fotografía de una mujer sentada de espaldas en ropa interior sea humillante ni vejatoria, máxime cuando no era ella la mujer de la fotografía.

Esta alegación carece del menor fundamento. El recurrente difundió deliberadamente la fotografía aprovechando el parecido de la figura que aparecía media desnuda en la misma con una compañera de la Unidad para insinuar que quien se exponía de esta guisa en la imagen era la soldado Ángeles, lo que es manifiesto que afectaba tanto a su imagen como a su dignidad personal,al hacerla foco de los comentarios de sus compañeros y convertirla en el objeto de deseo sexual del conjunto de los miembros del grupo de WhatsApp, compañeros de armas, dañando así su nombre y prestigio, y perturbando su integridad moral, como acertadamente señala la Sentencia de instancia.

Hay que recordar que para el adecuado análisis de la denuncia de falta de un mínimo de gravedad en la conducta del recurrente es obligado precisar que el examen de esta cuestión, traída por supuesta infracción de legalidad ordinaria, debe afrontarse desde el absoluto respeto a los hechos establecidos como probados en la Sentencia de instancia, que resultan inamovibles tras la desestimación de los anteriores motivos basados en vulneración de derechos fundamentales. Y en estos hechos probados consta expresamente no solo la descripción objetiva de la actuación del recurrente, sino también la de sus efectos psíquicos de su acción sobre la víctima, al declararse acreditado que 'la Soldado Ángeles, padeció, como consecuencia de la situación generada, desasosiego e intranquilidad; pues sentía que era objeto de comentarios y cuchicheos entre los demás miembros de la unidad; esto la hizo padecer algunos episodios de llanto', por lo que es evidente que la afrenta a la dignidad personal de la compañera afectada reviste la gravedad exigida por el tipo tanto desde la perspectiva estrictamente objetiva como desde la valoración del resultado efectivamente ocasionado.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso interpuesto.

SEXTO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimar el recurso de casación nº 101-41/2019, interpuesto por el Soldado del Ejército de Tierra D. Aureliano, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, bajo la dirección letrada de Dª Concepción Rúa López, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 1 de julio de 2019, Sumario nº 41/03/17, por la que se le condenó a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión militar de empleo e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, ambas durante el tiempo de la condena, como autor del delito 'relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares', previsto y penado en el artículo 50 del Código Penal Militar, en su modalidad de'atentare de modo grave contra dignidad personal o en el trabajo'.

2º. Confirmar la Sentencia recurrida por ser la misma ajustada a derecho.

3º. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Téngase en cuenta para el cómputo de los plazos procesales lo previsto en la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020, de 14 de marzo y art. 2º RD Ley 16/2020, de 28 de abril.

Ángel Calderón Cerezo

Fernando Pignatelli Meca Clara Martínez de Careaga y García

José Alberto Fernández Rodera Ricardo Cuesta del Castillo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Voto

Fecha de sentencia: 12/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 41/2019

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/41/2019.

1.- Con las deferencias de rigor para los demás miembros del Tribunal, paso a exponer el sentido de mi discrepancia respecto de esta sentencia, reiterando ahora las razones que expuse en el acto de la deliberación del recurso.

La controversia se contrae al examen y decisión del segundo motivo casacional, traído por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión que promete el art. 24.1 CE, en relación con los arts. 325 de la Ley Procesal Militar, 852 LECRIM y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Este motivo casacional guarda relación con la cuestión previa planteada por la misma representación procesal al inicio de las sesiones del juicio de instancia, que el Tribunal sentenciador resolvió en sentido desestimatorio en los términos que constan en el Fundamento Jurídico I de la sentencia recurrida.

La pretensión casacional anulatoria de la sentencia de instancia se basa en la denuncia que se hace de lo actuado por el Juzgado instructor de las Diligencias Previas 41/25/2016 seguidas por los hechos enjuiciados, en el curso de las cuales se recibió declaración en concepto de investigado al hoy recurrente, previa instrucción de los derechos que en tal concepto le correspondía y con la preceptiva asistencia letrada, que le fue nombrada de oficio para dicha declaración que tuvo lugar el 11 de octubre de 2016.

Tras esta declaración el juzgado siguió practicando actuaciones consistentes en oir a siete testigos de cargo, para cuya práctica se citó al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, omitiéndose igual trámite respecto del investigado soldado Aureliano. A todas las declaraciones, excepto a la última que tuvo lugar el 5 de abril de 2017, asistió la representación de la acusación particular sin que tuviera oportunidad de hacerlo la defensa del investigado.

3.- La parte recurrente se quejó ante el Tribunal de enjuiciamiento y ahora lo hace ante esta Sala por la indefensión padecida, no solo formal sino material también, porque aquellas declaraciones testificales prestadas en su ausencia fueron luego ratificadas en el acto de la vista del juicio oral, alcanzando así la naturaleza de prueba de carácter incriminatorio, cuyo contenido se habría construido sin haber podido intervenir en el acto en que se hicieron las manifestaciones.

Las consecuencias que extrae el recurrente se dirigen a la nulidad de lo actuado, desde la fecha 11 de octubre de 2016 en que tuvo lugar la declaración del investigado sin que se convocara a su defensa a ninguna de las declaraciones testificales de cargo (practicadas desde el 17 de noviembre de 2016 al 5 de abril de 2017), y la nueva instrucción y sustanciación de la causa hasta su terminación con arreglo a derecho.

4.-Tras el examen de las actuaciones, según autoriza el art. 899 LECRIM, resulta que, en efecto, con fecha 11 de octubre de 2016 el hoy recurrente prestó declaración en aquellas Diligencias Previas en la condición de investigado contando con asistencia de Letrada de oficio (al folio 66). A continuación, desde el 15 de noviembre de 2016 hasta el 5 de abril de 2017, el Instructor recibió declaración a siete testigos habiendo citado para la práctica de estas diligencias a las acusaciones pública y particular, sin hacer lo propio respecto de la defensa del investigado que, lógicamente, no llegó a intervenir en estos actos.

Tras la última declaración testifical, a solicitud del Ministerio Fiscal las Diligencias Previas se elevaron a Sumario y se dictó auto de procesamiento respecto del hoy recurrente y las otras personas también investigadas por los mismos hechos, que luego fueron absueltas.

5.- Por consiguiente, en el trámite de instrucción se omitió lo dispuesto en los arts. 118.1 y 2 y 768 LECRIM, supletoria de la Ley Procesal Militar, para preservar el derecho de defensa del investigado hoy recurrente, desconociendo que al estar personado en la causa por ministerio de la ley era preceptiva la citación para poder intervenir en las actuaciones. Al no hacerlo así el Juzgado Instructor se incurrió en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento causando indefensión a dicho investigado, lo que debió corregirse de oficio según prescribe el art. 240.2 LOPJ.

Con el antecedente de este defecto a petición de las acusaciones se practicó en el juicio oral la prueba testifical consistente en oír a aquellos testigos quienes, a petición de las partes acusadoras, se ratificaron en sus manifestaciones realizadas en Diligencias Previas en las condiciones dichas.

El examen de las Diligencias Previas 41/25/2016 pone de manifiesto que, cualquiera que sea su naturaleza procesal, es lo cierto que en el caso se siguieron con finalidad instructora en las que debieron observarse las garantías previstas en el art. 24 CE, que resultan de aplicación en esta fase del proceso penal.

Frente a lo que se sostiene en la sentencia de instancia (FJ.I) y en el escrito de oposición de la Fiscalía Togada, no resulta exigible a la parte que padece la vulneración del derecho fundamental de defensa el que inste su 'subsanación' ni, en menor medida, que deba experimentar las consecuencias perjudiciales por no haberlo promovido.

6.- En la sentencia de que disiento, la Sala ha optado por rechazar el motivo, que sostengo debió estimarse. Con cita de las SSTS (Sala 2ª) 806/2012, de 23 de octubre y 467/2019, de 14 de octubre, se sostiene que no se ha causado indefensión constitucionalmente proscrita porque la defensa pudo intervenir, y de hecho intervino, en el interrogatorio de los testigos que declararon en el acto del juicio oral colmándose así el principio de contradicción.

En mi opinión, los antecedentes que se citan y reproducen extensamente no resultan de aplicación al caso, porque en ellos no se contempla la situación de haberse vulnerado por el órgano jurisdiccional en fase de instrucción el derecho de defensa, hasta el punto de incurrirse en nulidad de pleno derecho de lo actuado, de imposible subsanación en el plenario porque los testimonios adolecían de un vicio radical afectante a sus contenidos luego ratificados.

Reitero ahora que la testifical a la que el Tribunal sentenciador atribuye decisiva relevancia como prueba de cargo (pag. 7, 8 y 10 de la sentencia), debió excluirse por ilícita del acervo probatorio incriminatorio.

Convengo en que tras esta exclusión probatoria, aún podría disponerse de prueba de tal clase no conectada a aquella declaración de nulidad, que, según el Tribunal de instancia, radicaría en el reconocimiento de los hechos por el acusado y en la declaración de la víctima (que ya no contaría con la corroboración de los testimonios), más la documental representada por los mensajes de whatsApp no impugnados.

En esta tesitura, vista la argumentación sentencial sobre la reiterada virtualidad de la testifical cuya nulidad sostengo, estimo lo más conforme al rigor casacional el que la Sala hubieran declarado la anulación de la sentencia recurrida y su devolución al Tribunal de instancia, para que valorando el acervo probatorio que considerara válido, de cargo y de descargo, dictara la sentencia que en derecho fuera procedente; con posible recurso de casación frente a la misma.

La conclusión que mantengo difiere de lo solicitado por el recurrente; pero me parece la adecuada no sólo por razones de técnica casacional sino, sobre todo, por la naturaleza de orden público de los derechos fundamentales.

Madrid, 12 de junio de 2020

Ángel Calderón Cerezo