Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 14 de junio de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso de casación penal 101/16/2017, interpuesto por el Cabo 1º de la Armada D. Pascual , representado por la Procuradora Doña Montserrat Gómez Hernández, bajo la dirección letrada de D. José Blanco Cadena, frente a la sentencia de fecha 11 de enero de 2017 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario 22/07/2015, en que se condenó al hoy recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias, como autor de un delito de Deslealtad previsto y penado en el art. 117 del Código Penal Militar de 1985 . Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS: "Que el Cabo 1º don Pascual , perteneciente a la dotación del Grupo Naval de Playa, el día 17 de septiembre de 2015, se ausentó de su destino sin contar con la autorización de sus Mandos. Al día siguiente, fue requerido por los citados Mandos para que justificase dicha ausencia, alegando el citado Cabo 1º, que se había encontrado enfermo y que había acudido a los servicios médicos de urgencia. Ante tal explicación, su jefe inmediato, Sargento 1º don Arturo , le pidió, en repetidas ocasiones, que aportase cuanto antes la documentación acreditativa de dicha asistencia sanitaria. Por ello, con fecha 22 de septiembre siguiente, el citado Cabo 1º Pascual , a las 01:45 horas entregó en el Cuerpo de Guardia de la Estación Naval de Puntales, un justificante de atención médica, fechado el 17 de septiembre de 2015, a las 07:56 horas, emitido por los servicios de urgencias de la Policlínica 'La Milagrosa', perteneciente al grupo de empresas 'José Manuel Pascual Pascual S.A.' y en el que constaba que el Cabo 1º Pascual , presentada un 'episodio de fiebre bacteriana'.
Recibido dicho justificante por el Sargento 1º Arturo , éste se sorprendió de su contenido, pues residía próximo a la citada Policlínica y tenía conocimiento de que dicha Policlínica, ni pertenecía al mencionado grupo empresarial, ni prestaba servicios de urgencias médicas; por ello lo elevó al Segundo Comandante expresándole sus dudas a cerca de la veracidad del mismo.
Ante tales sospechas, por la Sección de Seguridad Naval de la Bahía de Cádiz, se procedió a contactar con la Policlínica 'La Milagrosa', la cual puso de manifiesto que no pertenecía al citado grupo empresarial, que no disponía de servicios de urgencias médicas, que el horario del centro comienza a las 08:00 horas, iniciando las consultas médicas, previa solicitud de cita a las 09:00 horas, y que el facultativo que figura en el justificante, doctor Laureano no pasaba consulta en dicho centro, pues dejo de ser facultativo de ADESLA en el año 2007.
Posteriormente, en día no determinado y durante el transcurso de una conversación entre el Sargento 1º Arturo y el Cabo 1º Pascual , éste último reconoció al Mando, que el documento aportado era falso, pues modificó un informe médico anterior, que ya tenía en su poder, para poder justificar su ausencia del día 17 de septiembre.".
SEGUNDO.-Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos al acusado,Cabo 1º de la Armada don Pascual ,como responsable en concepto de autor de un delito consumado deDESLEALTAD, previsto en el artículo 117 del Código Penal Militar de 1985 , sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena deTRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir.".
TERCERO.-Notificada que fue la sentencia a las partes, el Procurador D. Fernando Benedicto Chaves, en nombre y representación del procesado, anunció la intención de recurrir en casación la sentencia, teniéndose por preparado el recurso según auto de fecha 20 de marzo de 2017 del Tribunal sentenciador.
CUARTO.-Personada ante esta sala la representación del recurrente, la Procuradora Doña Montserrat Gómez Hernández, mediante escrito de fecha 24 de abril de 2017, formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:
Primero.-Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e 'infracción del art. 24.1 y 2 , 25 y 9.3 de la Constitución Española '.
Segundo.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LE.Crim . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, consistente en la aplicación indebida del art. 117 del Código Penal Militar .
QUINTO.-Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2017 impugnó los dos motivos de casación, solicitando la desestimación del recurso; frente al que presentó escrito de oposición la representación del recurrente, con fecha 23 de mayo de 2017.
SEXTO.-Por providencia de fecha 25 de mayo de 2017 se señaló el día 6 de junio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de la presente sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente denuncia la vulneración de un cúmulo de derechos fundamentales de los que solo menciona expresamente el relativo a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), aludiendo a continuación, con la mera cita del precepto constitucional de referencia, los derechos a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ); con invocación del principio de retroactividad de la ley penal favorable ( art. 9.3 CE ).
No obstante el enunciado del motivo, en su desarrollo argumental el recurrente no trata lo relativo a la presunción constitucional de inocencia y centra su esfuerzo en sostener:a)Haberse producido la derogación de la modalidad de deslealtad punible prevista en el art. 117 del Código Penal Militar (CPM) de 1985 , al no contenerse un tipo equivalente en el CPM vigente de 2015;b)Aplicación al caso de la falta disciplinaria grave establecida en el art. 7.22 de la Ley Orgánica (LO) 8/2014, de 4 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (FAS);c)Levedad de la conducta imputada en función de la menor entidad de la obligación militar incumplida; yd)Aplicación del principio de intervención mínima propio del derecho penal.
La falta de rigor con que se plantea este recurso extraordinario es llamativa, y así lo advierte el Excmo. Fiscal Togado en su escrito de impugnación. Se superponen y amalgaman los motivos con ausencia de la claridad y concisión que requiere el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ), y asimismo se reproducen alegaciones efectuadas ante el Tribunal de instancia, respecto de las que ya obtuvo el recurrente extensa y razonada respuesta en cuya crítica no se detiene.
Haciendo aplicación al caso de la doctrina de la Sala en el sentido de apurar la tutela judicial que se pide, en aras del principio 'pro actione' y en la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH 14 de enero, caso Lagerblom , y el de 11 de octubre de 2016, caso Zubac ), pasamos a contestar cada uno de los submotivos que sustentan la primera parte de la pretensión casacional.
2.-Carente de desarrollo la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, basta con decir ahora que la condena no ha recaído en la situación de vacío probatorio que está en la base de este derecho esencial sino que, antes bien, el Tribunal sentenciador ha contado con prueba de cargo válida representada por el reiterado reconocimiento de los hechos por parte del acusado, tanto en su primera declaración sumarial , como en el acto de la indagatoria y, sobre todo, en la vista del juicio oral. También dispuso el Tribunal 'a quo' de prueba testifical y documental. En definitiva, la alegación es solo retórica y carece de fundamento.
3.-La misma suerte desestimatoria aguarda al alegato sobre la destipificación de la conducta en el vigente CPM. Abundando en los acertados razonamientos del Tribunal de instancia, traemos a colación nuestra reciente sentencia 61/2017, de 17 de mayo , en la que se dice que el art. 59 del CPM vigente 'introduce un nuevo tipo que integra los artículos 117 , 125 y 126 del Código penal anterior, tipificando como delito 'contra los deberes de presencia y de prestación del servicio', el supuesto del militar que para eximirse del servicio o del cumplimiento de los deberes, simulara enfermedad o lesión, o emplease cualquier otro tipo de engaño.
4.-Tampoco puede acogerse el alegato según el cual la conducta constituiría la falta grave prevista en el art. 7.22 LO 8/2014 , reguladora del Régimen Disciplinario FAS, consistente en 'ampararse en una enfermedad supuesta para no cumplir sus funciones o prolongar injustificadamente la baja temporal para el servicio'. Reproduce el recurrente lo ya expuesto en la instancia, sin rebatir los argumentos y la correcta decisión del Tribunal Militar Territorial.
La jurisprudencia de la Sala, contenida en sentencias de 22 de junio de 2001 ; 3 de mayo de 2007 ; 9 de marzo de 2007 , 4 de diciembre de 2009 ; 20 de enero y 9 de febrero de 2012 y 28 de mayo de 2014 , entre otras, viene sosteniendo que la diferencia entre el delito de deslealtad de que se trata y la infracción disciplinaria aludida (antes regulada en los arts. 8.29 LO 8/1998 y 8.9 LO 11/1991 , de 17 de junio, en el ámbito de la Guardia Civil, a que se refiere la jurisprudencia citada), radica en la gravedad del engaño desplegado por el sujeto activo para dejar de cumplir el deber que le incumbe o procurar su impunidad, con quiebra de la lealtad que ha de observarse en la relaciones funcionales en el ámbito castrense, y ello con preferencia sobre la clase de obligación dejada de cumplir.
En expresado sentido, nuestra jurisprudencia es constante en valorar como delictiva la infracción del deber de lealtad militar en los actos de servicio cuando el engaño consiste en el 'plus' de antijuridicidad representado por la falsedad documental de carácter material, conducta falsaria que por sí sola pudiera calificarse como delictiva según el Código Penal.
Sugiere el recurrente que tal comportamiento habría sido provocado por los mandos, que reiteradamente exigieron al acusado la justificación de su ausencia. El argumento no tiene consistencia porque se trata de un Cabo 1º con más de doce años de servicio, que sin duda sabe que dicha justificación forma parte del procedimiento a seguir en estos casos.
5.-Tampoco puede acogerse la invocación del principio de mínima intervención del derecho penal. La Fiscalía Togada cita nuestra reciente sentencia 43/2017, de 18 de abril , en la que ya decíamos que la mínima intervención es un criterio de política criminal dirigido al legislador al tiempo de crear los tipos delictivos y establecer las penas consiguientes en función del bien jurídico a proteger en cada caso, incumbiendo a los Tribunales el deber de aplicar la norma ateniéndose al vinculante principio de legalidad, ello sin perjuicio de la modulación aplicativa del ordenamiento jurídico ( nuestras sentencias 28 de noviembre de 2005 ; 22 de junio de 2006 , 21 de noviembre de 2011 y 21 de octubre de 2013 ).
Con desestimación de todos los apartados del primer motivo.
SEGUNDO.- 1.-Por la vía de infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LE.Crim ), se denuncia indebida aplicación del art. 117 CPM de 1985 , precepto éste considerado favorable para el acusado respecto del tipo penal contenido en el art. 59 CPM de 2015.
De nuevo reproduce el recurrente el debate suscitado en la instancia, repitiendo sus anteriores alegaciones ya resueltas en la instancia en sentido desestimatorio, sin rebatir en el trance casacional el criterio del Tribunal Territorial.
2.-Reitera quien recurre la escasa entidad del engaño desplegado por el acusado, carente de aptitud para confundir a los destinatarios de la mendacidad. Como antes dijimos, el medio engaño que se utilizó fue un informe médico manipulado por el Cabo 1º recurrente. No se trataba de una falsificación burda, tosca o grosera fácilmente advertible por cualquier persona (caso tratado en nuestra sentencia de 22 de septiembre 2010 ), sino idónea al fin propuesto por el acusado y si se descubrió la manipulación fue por la circunstancia de conocer personalmente el Suboficial que recibió el informe médico falseado, las características de la clínica en la que supuestamente recibió atención el acusado, (titularidad de la misma, horario, carecer de servicio de urgencias, etc.). Ya hemos referido la jurisprudencia de la Sala sobre la grave entidad del engaño soportado en la utilización de documentación falsa, cualquiera que sea el autor material de la manipulación, porque la falsedad documental no es ilícito de propia mano. También hemos dicho ( sentencia de 28 de mayo de 2014 , por todas), que a efectos de la apreciación del delito de que se trata, del art. 117 CPM de 1985 , lo relevante es la mendacidad lesiva del deber de lealtad en el ámbito castrense, antes que la clase de obligación que se hubiera llegado a omitir en el caso.
La pretendida levedad del hecho, contradice la posible dimensión punitiva de un comportamiento consistente en la mendacidad cualificada por la falsificación material de un informe médico, que habría de surtir efectos en el procedimiento de justificación de una falta de presencia. El fenómeno de absorción de la falsedad por el tipo de deslealtad, que se produce por voluntad del legislador, perdería su sentido si una conducta de estas características se recondujera al ámbito disciplinario, con impunidad del desvalor propio del componente falsario, a salvo que éste se llegara a castigar por separado.
3.-De nuestra jurisprudencia también forma parte que la deslealtad punible puede producirse 'ex ante', esto es, con la intención de eludir la realización del servicio u obligación que corresponda, o bien 'ex post', esto es, con objeto de justificar el incumplimiento de que se trate, porque en ambos casos se afecta el bien jurídico esencial de la disciplina del que forma parte el deber de veracidad en las relaciones funcionales entre los militares ( arts. 10 y 34 de las Reales Ordenanzas para las FAS y sentencias de 22 de junio 1001 ; 3 de mayo 2007 ; 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2012 ).
Con desestimación del segundo motivo y del recurso en su totalidad.
TERCERO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.-Desestimar el presente recurso de casación 101/16/2017, deducido por la representación procesal del Cabo 1º de la Armada D. Pascual , contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Segundo en el sumario 22/07/2015.2º.-Confirmar en todos sus extremos la sentencia recurrida.3º.-Declarar de oficio las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Fco. Javier de Mendoza Fernández Jacobo Lopez Barja de Quiroga
