Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Rec 139/2002 de 06 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil tres.

En el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 2/139/2002, de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Mercedes Blanco Fernández, actuando en nombre y representación de Don Victor Manuel y asistida por el Letrado D. Enrique Trebolle Lafuente, en impugnación de las resoluciones dictadas por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa el 14 de diciembre de 2001, en la que, al concluir el Expediente Gubernativo nº 001/2001, instruido al entonces Subteniente Músico del Cuerpo de Músicas Militares, D. Victor Manuel , acordó su separación del servicio, por considerarle incurso en la causa prevista en el número 6 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas A rmadas, consistente en haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar por delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión, y el 20 de marzo de 2002, mediante la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anteriormente citada, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador actuando en la representación que ostenta, y, como recurrido, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, los Excmos. Sres. antes citados, han dictado sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, quien expresa así el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia, el 22 de octubre de 1998, en el sumario nº 1/97, rollo de Sala nº 102/97, seguido por un delito continuado de agresión sexual, contra D. Victor Manuel , en la que condenó a dicho acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con penetración anal y bucal, sin consentimiento, del art. 182.1º del Código Penal Común, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, y a indemnizar a la víctima del delito en la cantidad de cinco millones de pesetas por el daño moral causado.

Recurrida en casación la referida sentencia, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, el 9 de febrero del año 2000, casó la anterior resolución judicial al estimar parcialmente la concurrencia de infracción de ley, toda vez que consideró que los hechos debían ser calificados como abuso sexual "con prevalimiento", igualmente sancionable en el mismo art. 182.1º del Código Penal, toda vez que apreció que no concurría una falta de consentimiento de la víctima, sino un consentimiento viciado por el abuso de superioridad, dictando, en consecuencia, segunda sentencia en la misma fecha, y mediante la que, definitivamente, imponía al hoy recurrente una pena de cinco años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada en cuanto a penas accesorias, costas y responsabilidad civil.

SEGUNDO.- El 6 de febrero de 2001, el Subsecretario de Defensa, al tener conocimiento de la sentencia dictada por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo a que antes se ha hecho referencia, ordenó la incoación de un expediente gubernativo contra el entonces Subteniente Músico del Cuerpo de Músicas Militares D. Victor Manuel , expediente que se tramitó bajo el número de registro 001/2001 de la Subsecretaría de Defensa, por considerar que el citado Subteniente podía haber incurrido en la causa prevista en el art. 17.6 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, consistente en haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión.

Tramitado el expediente con arreglo a derecho, el 14 de diciembre de 2001 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución acordando imponer al expedientado la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio y, notificada dicha resolución al sancionado, en contra de la misma interpuso recurso de reposición mediante escrito registrado de entrada en el Ministerio de Defensa el 30 de enero de 2002. La pretensión postulada por el recurrente fue desestimada mediante nueva resolución de la misma autoridad de 20 de marzo de 2002, haciéndole saber que en su contra podía interponer recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala en el término de dos meses, contados a partir del día siguiente a la notificación de la indicada resolución. Notificada dicha resolución el 12 de abril de 2002, el 12 de junio siguiente tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo escrito de la Procurador Doña Mercedes Blanco Fernández mediante el que interponía recurso contencioso disciplinario militar contra las resoluciones dictadas, y solicitaba la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta.

Tramitada la pieza separada de suspensión, mediante auto de 26 de septiembre de 2002, la Sala acordó por unanimidad no haber lugar a suspender la ejecución de la sanción disciplinaria de separación del servicio, y notificado dicho auto a la parte recurrente, ésta presentó escrito interponiendo recurso de súplica alegando lo que a su derecho convenía, recurso al que se opuso el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y que fue resuelto por nuevo auto de esta Sala el 30 de octubre de 2002 en sentido desestimatorio.

TERCERO.- Reclamadas las actuaciones consistentes en el expediente gubernativo y puestas de manifiesto a la parte recurrente, el 22 de octubre de 2002 la Procurador actuante presentó el escrito de formalización del recurso interpuesto, en el que se aducen como razones de la impugnación de las resoluciones recurridas la infracción del principio de proporcionalidad entre la sanción impuesta y los hechos que la motivaron, y la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a que, emitido el 25 de noviembre de 2001 dictamen del Tribunal Médico Regional de Centro sobre la inutilidad para el servicio de Don Victor Manuel por una patología con fecha de inicio en el año 1998, debió, a juicio de la parte recurrente, incoarse y resolverse un expediente de baja por pérdida de condiciones psicofísicas con carácter previo a dictar resolución en el Expediente Gubernativo 1/2001.

En el mismo escrito, y mediante otrosí, se interesaba el recibimiento del procedimiento a prueba, que habría de versar sobre los puntos de hecho consistentes en las circunstancias relativas al comportamiento personal y profesional del recurrente, sus antecedentes médicos y las circunstancias relativas al Acta del Tribunal Médico Militar Regional de Centro de 25 de noviembre de 2001.

Dado traslado de la demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el 8 de noviembre de 2002 se registró de entrada el escrito mediante el que el Ilustre representante de la Administración se oponía a las pretensiones del recurrente, al tiempo que lo hacía, también, en relación con el recibimiento a prueba solicitado.

Ello no obstante, mediante auto de 17 de diciembre de 2002, la Sala admitió la solicitud de recibimiento a prueba del litigio, otorgando un plazo común de veinte días para proponer y practicar la que resultara pertinente. El 20 de enero del 2003 la parte recurrente presentó escrito proponiendo prueba y aportando documentos, interesando se libraran determinados informes y prestaran declaración el Comandante Músico Director de la Unidad de Música de la Academia Militar de Zaragoza y un Cabo 1º destinado en dicha Unidad, al tiempo que acompañaba los interrogatorios de preguntas correspondientes. La Sala, por providencia de 27 de enero, admitió la prueba propuesta, que se ha practicado con el resultado que consta en la pieza separada correspondiente que queda unida a las actuaciones, y, concluido el periodo probatorio, el 11 de marzo se dictó providencia declarándolo concluso y ordenando la unión de la prueba practicada a los autos y la puesta en conocimiento de las partes de su resultado. Por nueva providencia de 31 de marzo de 2003, al no haber solicitado ninguna de las partes la celebración de vista, y no estimando necesaria la Sala dicha actuación procesal, se dio a los intervinientes un plazo común de diez días para que presentaran conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, el resultado de la prueba practicada y los fundamentos jurídicos de sus pretensiones, teniendo entrada en el Registro del Tribunal Supremo el día 8 de abril de 2003 el correspondiente a la representación de la Administración demandada, reiterando lo que solicitaba en su escrito de contestación a la demanda. Por su parte, la representación procesal del recurrente presentó el día 15 de abril de 2003 su escrito de conclusiones, en el que mantenía, con los razonamientos que a su derecho interesaron, los fundamentos de su pretensión impugnatoria de la resolución sancionadora recurrida, así como de la desestimatoria del recurso de reposición que interpusiera en su día.

CUARTO.- Por providencia de 21 de abril de 2003 se unieron los anteriores escritos a las actuaciones, quedando éstas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo para cuando por turno correspondiera, efectuándose el señalamiento por nueva providencia de 13 de mayo de 2003 para la audiencia de 30 de septiembre del mismo año, a las 11 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia.

QUINTO.- A los efectos de este procedimiento se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

1.- Por hechos acaecidos durante los años 1995, 1996, y hasta mediados de abril de 1997, el entonces Subteniente Músico del Cuerpo de Músicas Militares, Don Victor Manuel , fue condenado por la Audiencia Provincial de Navarra y en sentencia de 22 de octubre de 1998, como autor de un delito continuado de abusos sexuales sin consentimiento, del art. 182.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a indemnizar a la víctima con cinco millones de pesetas por el daño moral causado. Esta sentencia fue casada por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo por sentencia de 9 de febrero de 2000, al estimar que el delito cometido era continuado y de abusos sexuales, pero con prevalimiento en lugar de sin consentimiento, previsto y penado en el mismo art. 182.1 del Código Penal; en consecuencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo redujo la pena de privación de libertad a cinco años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamiento de instancia en cuanto a pena accesoria, costas y responsabilidad civil.

2.- Conocida la sentencia firme condenatoria, el Ilmo. Sr. Subsecretario de Defensa ordenó, el 6 de febrero de 2001, la incoación de un expediente gubernativo, que bajo el número de registro 1/2001, concluyó el 14 de diciembre de 2001 mediante resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa por la que se impuso a D. Victor Manuel la sanción extraordinaria de separación del servicio, y recurrida en reposición esta resolución, recurso en el que se alegó por primera vez la inutilidad para el servicio del hoy recurrente, la pretensión fue desestimada por nueva resolución del Ministro de Defensa de 20 de marzo de 2002.

3.- La inutilidad para el servicio del hoy recurrente se produjo en atención a que, a instancia suya y tras haberle declarado en situación de baja temporal para prestar servicios en el Cuerpo de procedencia, mediante Acta del Tribunal Médico Militar Regional de Centro de 25 de noviembre de 2001, se declaró que padecía un trastorno de estado de ánimo que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, señalando como origen de dicho síndrome el año 1998, y consecuente a haber padecido el 28 de diciembre de dicho año un accidente de tráfico en el que falleció su esposa, sufriendo él mismo fractura y politraumatismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera alegación en que se fundamenta la pretensión del recurrente consiste en la invocación de la infracción del principio de proporcionalidad.

Para combatir la adecuación de la respuesta disciplinaria a la causa apreciada para la imposición de la sanción extraordinaria de separación del servicio, se razona sobre el prestigio personal y profesional del recurrente, considerando que la existencia de una condena impuesta por sentencia firme a un músico de las Fuerzas Armadas no daña seriamente el buen nombre de la Institución militar y no debe traer consigo la imposición de la sanción extraordinaria de la separación del servicio, dada la definitiva descalificación y el irreparable perjuicio que tal imposición implica, cuando ha resultado acreditado el alto grado de compañerismos del expedientado, su elevada capacidad profesional y su exquisito trato con compañeros y superiores, y los informes emitidos por los Directores de diversos centros docentes de música han resultado favorables al sancionado.

Se alega también que el Tribunal sentenciador no impuso al recurrente la pena accesoria de inhabilitación especial para cargo o empleo público, limitándose a imponerla en cuanto al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de donde deduce el recurrente, y alega, que no fue voluntad del Tribunal sentenciador que le condenó, privarle de la posibilidad de seguir desempeñando sus funciones como músico militar al servicio del Ejército.

No puede aceptar la Sala las razones expuestas por el recurrente. La proporcionalidad, según hemos mantenido en reiterada doctrina, recogida entre otras en las sentencias de esta Sala, de 15 de enero, 31 de mayo y 24 de noviembre de 2001, como expresión de la adecuada relación entre la infracción cometida y la sanción correspondiente, queda debidamente satisfecha cuando la autoridad investida de la potestad disciplinaria elige la que estima más adecuada entre aquellas que el legislador ha establecido en su previsión normativa, y en la Ley Orgánica 8/98, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, su art. 18 recoge la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio entre las que pueden imponerse a los militares profesionales como consecuencia de la apreciación de la comisión de alguna de las causas que dan lugar a la imposición de estas extraordinarias sanciones tras haberse tramitado el correspondiente expediente gubernativo, y entre tales causas figura la de haber sido condenado por sentencia firme y en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar por delito doloso que lleve aparejada pena de prisión, como es el caso del recurrente.

Ello sería suficiente para rechazar la pretensión postulada en relación con la alegada falta de proporcionalidad, pero, además, hemos de destacar que la pena impuesta al recurrente, de conformidad con la clasificación que de las penas se efectúa en el art. 33 del Código Penal, es de las que se consideran graves, superando los tres años y un día en que se establece el límite mínimo para la pena de prisión como pena grave. En consecuencia, la valoración efectuada en la sentencia más beneficiosa para el recurrente, la dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya considera grave la responsabilidad criminal en que incurriera el Sr. Victor Manuel .

Por otro lado, y sin que ello suponga volver a juzgar los hechos que por probados se tuvieron en vía penal, es lo cierto que han de ser tenidos en consideración los que como tales se recogen en la sentencia, puesto que es la sentencia la determinante de la posibilidad de apreciar la concurrencia de causa suficientemente grave para imponer una sanción disciplinaria extraordinaria. La descripción de los hechos declarados probados en la sentencia, que cuidadosamente hemos obviado en la presente resolución judicial, tiene un contenido suficiente para producir una devaluación de la personalidad del recurrente que, en virtud de la no discutible realidad de aquella resultancia fáctica, contradice frontalmente las exigencias de moralidad y decoro que a todo militar imponen las Reales Ordenanzas.

La trascendencia pública de la existencia de la condena supone una lesión evidente del prestigio social del propio recurrente, lesión que se transmite a la institución militar, sin que sirvan para reducir tales efectos, ni la valía profesional del recurrente ni su prestigio en dicho ámbito, así como tampoco su comportamiento de colaboración con sus mandos y su compañerismo con el resto del personal militar.

SEGUNDO.- Tampoco puede servir para disminuir la respuesta disciplinaria el hecho de que el Tribunal no impusiera en su condena la pena de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio. El ámbito penal y el ámbito disciplinario, aun cuando sean ambos expresiones concretas del ius puniendi del Estado, son diferentes, recogíendose en aquél la explicitación del reproche social general, y en éste el correspondiente al ámbito interno de la institución militar, debiendo tenerse en cuenta, para la determinación de la respuesta disciplinaria adecuada, la afección resultante al crédito de las Fuerzas Armadas que, en el caso que consideramos, tal y como se recoge expresamente en la resolución sancionadora, es de extraordinaria gravedad, al ser el hecho sancionado la condena de uno de sus miembros por un delito de la especial clase por el que el recurrente ha sido condenado, de abusos sexuales con prevalimiento, incompatible de todo punto con las exigencias de probidad, rectitud y moralidad que al militar imponen los arts. 15, 24, 42 y 44 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

Es acorde con lo expuesto y refuerza nuestro parecer, la previsión legal recogida en el art. 17.6 de la Ley Orgánica 8/1998, cuando señala que no habrá de incoarse expediente gubernativo en los casos en que la pérdida de la condición de militar sea consecuencia directa de la imposición en la sentencia de las penas de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público, mientras que en los demás casos procederá su incoación, abríendose la posibilidad de imponer cualquiera de las sanciones disciplinarias extraordinarias previstas en el art. 18 de la citada Ley Orgánica, entre las que se encuentra la de separación del servicio.

Por todo cuanto antecede, hemos de rechazar la pretensión de que la sanción acordada, separación del servicio, no guarde proporción con la causa determinante de su imposición, la condena del recurrente a pena de prisión de cinco años por la comisión de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento.

TERCERO.- La segunda alegación sobre la que se mantiene la pretensión del recurrente consiste en la infracción del principio de tutela judicial efectiva, infracción que en su escrito de conclusiones matiza haciendo desaparecer la referencia a la actuación jurisdiccional.

Como fundamento de su pretensión, el recurrente expone que consta en el expediente Acta del Tribunal Médico Militar Regional de Centro de 25 de noviembre de 2001, en la que se declara su inutilidad para el servicio en atención a una patología iniciada en 1998, por lo que estima que debió acordarse la incoación del expediente de baja para el servicio por pérdida de condiciones psicofísicas, con suspensión del trámite para dictar resolución en el expediente gubernativo, y ello por ser la fecha de inicio de la patología que padece, anterior a las sentencias de instancia y de casación dictadas en vía penal, así como a la orden de incoación del expediente gubernativo.

No puede compartir la Sala tales razones. En primer lugar, ha de señalarse que los hechos motivadores del enjuiciamiento penal y de las condenas dictadas por la Audiencia Provincial de Navarra y por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo son anteriores a la fecha atribuida a la iniciación de la patología determinante de que el hoy recurrente fuera declarado falto de capacidad para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo. Hemos de recordar a este respecto que los abusos sexuales por los que fuera condenado tuvieron lugar, según se declara en los hechos probados en la sentencia de instancia, a lo largo de los cursos académicos 1995-1996 y 19996- 1997, manteniéndose su conducta en este segundo periodo hasta finales del mes de abril de 1997. Por otro lado, ninguna relación tiene su incapacidad para la prestación del servicio que se reconociera en el Acta de 25 de noviembre de 2001 con su anterior comportamiento, toda vez que el síndrome ansioso depresivo sobre el que tal incapacidad se dictamina se inició, según sus propias manifestaciones, recogidas en el recurso que formulara contra anterior dictamen del Tribunal Médico Militar Regional de Centro de 25 de mayo de 2001, a raíz de un accidente de tráfico ocurrido el 28 de diciembre de 1998, en el que falleció su esposa, padeciendo él mismo fractura y politraumatismo.

Por otro lado, ha de destacarse que ninguna valoración se efectúa en el Acta médica de noviembre de 2001 sobre su capacidad cognoscitiva ni volitiva, y que en las sentencias por las que fue condenado, no se hizo declaración alguna sobre la afectación de sus capacidades, ni se apreció disminución de su imputabilidad.

Condenado por sentencia firme, el Subsecretario de Defensa ordenó, el 6 de febrero de 2001, la incoación del expediente gubernativo, mucho antes de que el Tribunal Médico Militar dictaminara el padecimiento que, mucho después de los hechos por los que fue condenado y sin relación con ellos, motivara su incapacidad para prestar servicio.

El expediente gubernativo concluyó por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 14 de diciembre de 2001, acordando la imposición de la sanción extraordinaria de separación del servicio, y tan solo después, en el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución, se alegó por el Sr. Victor Manuel la existencia del Acta médica de noviembre de 2001, solicitando la suspensión del trámite para resolver el recurso y la incoación del expediente de inutilidad por pérdida de capacidad psicofísica, pretensión que fue acertadamente rechazada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en su resolución de 20 de marzo de 2002, al desestimar el recurso de reposición y dar su conformidad al dictamen del Excmo. Sr. Asesor Jurídico General del Ministerio, en el que, con cita de las sentencias de esta Sala de 10 de junio de 1997, 28 de enero, 30 de junio y 17 de noviembre de 1998, se recordaba al recurrente que no hay soporte jurídico para pretender que un procedimiento disciplinario instruido, y en este caso ya resuelto, por una causa tan objetiva como es la existencia de una sentencia penal condenatoria, haya de suspenderse, afectando en el caso presente a la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la que se dictara poniendo fin al expediente, para que se inicie y tramite otro expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, cuya finalidad es totalmente distinta, sustrayendo al militar que en el momento de cometer los hechos por los que fue juzgado y condenado, y hasta su ingreso en prisión para cumplir la pena impuesta, se mantuvo prestando servicio.

Todo ello nos lleva necesariamente a rechazar esta segunda alegación y, en consecuencia, a la desestimación del recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por D. Victor Manuel contra la resolución por la que fue separado del servicio y contra la desestimación del recurso de reposición contra ésta interpuesta.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 2/139/02, interpuesto por D. Victor Manuel , en impugnación de la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 14 de diciembre de 2001, dictada en el Expediente Gubernativo 1/2001 de los de la Subsecretaría de Defensa, en la que se acordó la separación del servicio del recurrente al considerarlo autor de una falta muy grave del art. 6.17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleva aparejada la pena de prisión, así como la de la misma autoridad de 20 de marzo de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, resoluciones ambas que confirmamos y declaramos firmes por ser acordes a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y, a sus efectos, al Ministerio de Defensa, al que deberán remitirse los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.