Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 121/2002 de 16 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil cuatro.

Visto el presente recurso de casación nº 2/121/2002, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 8 de Marzo de 2002, por la que se estimó el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 03/01, promovido por el Sargento de la Guardia Civil D. Pedro Francisco , contra el Acuerdo del Comandante Segundo Jefe de la Comandancia de Melilla de fecha 24 de Noviembre de 2000 por el que se le impuso al recurrente la sanción de 7 días de arresto como autor de la falta leve de "invadir sin razón justificada las competencias atribuidas a los subordinados" prevista en el artículo 7 apartado 12 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como contra la Resolución del Teniente Coronel Jefe de la citada Comandancia de fecha 10 de enero de 2001 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado como recurrido y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan, , bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 03/01, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia el día 8 de Marzo de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 03/01 interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil DON Pedro Francisco , contra resolución del Teniente Coronel Jefe de la 411ª Comandancia de la Guardia Civil de fecha 10 de Enero de 2001 que agotó la vía administrativa al desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contra acuerdo del Comandante 2º Jefe de la misma Comandancia de fecha 24 de noviembre de 2000, por el que se impuso al recurrente la sanción de SIETE DIAS de arresto como autor de una falta leve de "invadir, sin razón justificada, las competencias atribuidas a los subordinados", prevista en el art. 7º apartado 12º de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disdiciplinario de la Guardia Civil, por haberse adoptado sin haber sido oído en legal forma el sancionado, habiéndose producido indefensión, por lo que declaramos dichas resoluciones nulas y sin efecto alguno, debiendo desaparecer de la documentación militar del recurrente la anotación de dicha falta y sanción".

SEGUNDO.- Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

"A) Se declara expresamente probado, a la vista del Expediente Sancionador, de la prueba documental y testifical obrante en autos, y de la prueba practicada en el expediente: Que el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Francisco , con destino en la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Melilla, remitió un parte al Jefe de la citada Unidad, dando cuenta de un incidente acaecido el día 8 de Noviembre de 2000 en el control fronterizo de Beni-Enzar (Melilla), en el que se vió implicado también el Sargento de la Guardia Civil D. Pedro Francisco . Para averiguación de cuanto en el citado parte se contenía, el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia ordenó al Comandante 2º Jefe de la práctica de una información reservada, en cuyo seno se tomó declaración a quienes tuvieron conocimiento de los hechos a que el parte se refería, incluido el propio Sargento Pedro Francisco quién en fecha 18 de Noviembre de 2000 realiza las manifestaciones que tiene por conveniente. A resultas de la información reservada, y en su propio seno, por el Comandante 2º Jefe se acuerda la imposición al Sargento Pedro Francisco de la sanción que ahora es objeto de recurso.

B) Este Tribunal declara asimismo probado que el día 8 de Noviembre de 2000, el Cabo 1º D. Carlos Francisco , de la Policía Judicial de Melilla, se dirigió al puesto fronterizo de Benienzar en la referida plaza, al objeto de realizar un servicio de interceptación de un vehículo con las placas falsificadas en su intento de ser introducido en el vecino país de Marruecos. En el citado control fronterizo, y con la intervención también de uno de los Guardias Civiles de vigilancia, se produce la identificación del vehículo y la detención de su conductor, quién manifiesta a la fuerza actuante que en pocos minutos debería venir a recogerlo la persona que le ordenó el encargo, por lo que el Cabo 1º, al objeto de que la interceptación del vehículo no pudiera ser advertida por ésta última persona, se dispone a retirarlo del punto donde se encontraba, apareciendo en ese momento, siendo aproximadamente las 21:00 horas del referido día, en el puesto fronterizo el Sargento D. Pedro Francisco , en funciones de Jefe del Servicio del turno de 14:00 a 22:30 horas en la demarcación de la Sección de Beni-Enzar-Farhana, que a través del equipo de transmisiones había oído la operación que se estaba realizando, y siendo además informado de ella por el Cabo 1º antes referido. El Sargento Pedro Francisco advirtió al Cabo 1º de que la interceptación del vehículo se había producido en la demarcación Fiscal, por lo que no se movería de allí, ocasionando todo ello que la operación en orden a identificar y detener a la persona que había encargado el pase del vehículo al país fronterizo quedase frustrada".

TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 1 de Abril de 2002, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Segundo Auto de fecha 23 de Abril de 2002, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el Abogado del Estado interpuso el citado recurso en fecha 14 de Junio de 2002, articulado en dos motivos, el primero al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 7 apartado 12 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y en segundo lugar al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 68 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

QUINTO.- En fecha 26 de Julio de 2002, el Excmo. Sr. Fiscal Togado eleva escrito, evacuando el trámite conferido, oponiéndose a la tesis impugnatoria aducida por la Abogacía del Estado.

SEXTO.- Por providencia de fecha 22 de Junio de 2004, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de julio de 2004 a las 12,30 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a cabo en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La articulación del recurso del representante de la Administración pública se verifica al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el art. 7.12 de la LO 11/91. Sostiene la parte que el procedimiento se ha tramitado con toda rigurosidad y que el inculpado ha tenido oportunidad de defenderse, añadiendo que la observancia del trámite de audiencia consta por las siguientes consideraciones:

a) El Sargento encartado realizó una comunicación escrita imputando los hechos al Cabo 1º de la Policía Judicial con el que había mantenido una controversia sobre determinados aspectos en relación a la misión encomendada sobre el control de interceptación de vehículos y personas en el punto fronterizo de Beni-Enzar.

b) Dentro del procedimiento, el Sargento Pedro Francisco - continúa el razonamiento de la Abogacía del Estado - fue llamado a declarar por su Comandante ante el cual hizo todas las manifestaciones que tuvo por oportunas.

c) Existió una larga tramitación de actuaciones con el carácter de información reservada pero que, a juicio del recurrente "sirvió como fundamento suficiente para el cumplimiento de los requisitos del procedimiento sancionador estrictamente dicho".

La cuestión en debate surge obviamente de que la Sentencia ha acordado la estimación del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Pedro Francisco "por haberse adoptado [la resolución sancionadora objeto del recurso] sin haber sido oído en legal forma el sancionado, habiéndose producido indefensión".

El Tribunal, en sus razonamientos dice que el trámite de audiencia no fue realizado debidamente por cuanto la información reservada no sirvió para el esclarecimiento de los hechos, sino que tuvo un claro carácter sancionador, adoptándose en su seno la imposición de medidas disciplinarias. Asimismo puntualiza "que el encartado no fue oído sobre los hechos por los que fue disciplinariamente sancionado, sino que manifestó aquello por lo que se le preguntó en su única actuación obrante en la información reservada". Mas adelante, en el fundamento de derecho quinto, se afirma que "al no habérsele oído sobre los hechos por los que fue sancionado el recurrente, en el sentido a que se refiere el art. 38 L.O 11/91, y [al] no haber tenido ocasión de presentar aquellas justificaciones [alegaciones o documentos, conforme al art. 38.2] debe entenderse que se cercenó su derecho a la defensa vulnerándose el art. 24.1 CE.

En definitiva, debemos establecer si se ha cumplimentado o no, en el procedimiento, el trámite de audiencia. En este sentido, ciertamente no consta en ninguna declaración del Sargento Pedro Francisco ninguna manifestación distinta a la efectuada en el seno de la información reservada verificada en la 0411 Comandancia de la Guardia Civil de Melilla y que obra a los folios 38 y siguientes de las actuaciones, actuaciones éstas - informativas - que nunca pueden sustituir al procedimiento disciplinario, puesto que constituyen únicamente una actuación indagatoria previa de la que el mando se sirve para decidir si se instruye o no un procedimiento disciplinario en relación a los hechos sobre los que recae la Información.

Además, en la expresada Instrucción, en concreto, al folio 59 se recoge el resultado de la comparecencia del citado Sargento, a las 12,30 horas del día 18 de Noviembre de 2000. En el contenido de dicha declaración ante el Instructor de la información se le comunica que la misma se verifica "para la averiguación de los hechos denunciados y sucedidos el pasado 8 de los corrientes". La primera pregunta hace referencia a que manifieste "cuanto recuerde respecto de lo sucedido en aquel día de servicio y en torno a las 19,30". Sucesivamente, la segunda de las cuestiones gira alrededor de la orden que tiene de su Alférez sobre qué hacer respecto de vehículos intervenidos por unidades ajenas a la propia y luego sobre cuestiones relativas a si el Cabo de la Policía Judicial le expresó el servicio que se esperaba culminar y otros aspectos del señalado servicio.

En ningún momento, por consiguiente, el Sargento Pedro Francisco , cuando es interrogado en el marco de la información reservada, tiene conciencia de actuar como imputado o inculpado respecto a precepto sancionador alguno y ha de entenderse que el arrt. 38 de la LO 11/91 implica la obligación de que la persona a quién se inculpa sea oída para que pueda alegar en descargo respecto a los cargos concretos que se le presentan. La ortodoxia del trámite de audiencia exige, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre las mas recientes, SS. de 11.07.01, 15.07 y 7.11.02, 15.01 y 15.12.03 y 6.05 y 7.05.04) que el presunto infractor, con conciencia de serlo, pueda evacuar o trasladar alegaciones, a efectos de cumplimentar el mandato que conlleva el derecho fundamental a no ser sancionado sin haber sido previamente oído, debiendo constar que en ese instante ha podido aportar documentos, proponer pruebas, o verificar alegaciones en su defensa. Y es presumible que en el presente caso la evidente profusión de alegaciones que, con posterioridad a la sanción formula en vía de recurso el promovente, las hubiera verificado de manera equivalente o similar en trámite de audiencia en el seno del procedimiento y si no lo hizo fue porque no tuvo conciencia dentro de la información previa de actuar como imputado.

La audiencia, ha dicho esta Sala, debe llevarse a cabo "siempre con carácter previo a la resolución" (S.6.05.04) y la carencia o la omisión del trámite puede implicar la producción de indefensión en sentido formal y material, en la línea en que se contempla constitucionalmente la proscripción de la misma (STC 237/2001, de 18.12), en razón a que la indefensión se caracteriza por una "privación o minoración sustancial del derecho de defensa, menoscabo sensible de los principios de contradicción o de igualdad de las partes que incide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar o acreditar en el proceso su propio derecho".

Pues bien, en el presente asunto, entendemos que la Sala de instancia acierta al considerar que no se ha cumplimentado debidamente el trámite de audiencia, señalando que no hay constancia del mismo originándose el defecto formal de carencia de comunicación de las imputaciones al inculpado dentro de un procedimiento disciplinario, sin que por parte del mismo se pueda tener conciencia clara y ni siquiera aproximada - cuando presta declaración en la información previa - de que se trata de un trámite de audiencia del que podrá sobrevenir la resolución sancionadora. Así se deduce de las declaraciones que prestó, debiendo entenderse que hubo indefensión en tanto en cuanto, al no conocer la posible imputación, no se le hicieron saber sus derechos para que pudiera manifestar lo que fuese oportuno en su favor. Tal como se alude en parte en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia, antes al contrario, se le advirtió de que se encontraba "sometido a las obligaciones ordinarias del derecho administrativo respecto a las informaciones [sic] que aporte en el seno de esta información, así como que ésta Información Reservada lo es al objeto de determinar las responsabilidades disciplinarias que para los miembros de esta institución se puedan derivar a tenor de lo que en ella misma se demuestre", sin que en ningún momento se personalizara la posible imputación, lo que tampoco se hace a lo largo de la extensa declaración que presta. Mas bien, cuando se le indaga acerca de si tiene algo más que decir contesta que "una vez vista la trascendencia que está tomando el asunto y... las palabras que el Cabo me dirigió desde la calle hasta el interior al haber sido escuchadas por uno de los componentes del resguardo, me he sentido en la obligación de dar parte del Cabo por las palabras que me dirigió y el tono en que lo hizo, al Sr. Alferez Jefe de la Sección".

Es decir que, al margen del carácter no disciplinario de las actuaciones previas citadas, lo que aparece como evidente es que, desde el punto de vista del Sargento Pedro Francisco , el fundamento de la información reservada se concreta en la imputación y posible responsabilidad del Cabo 1º Carlos Francisco , en relación a cuya conducta, efectivamente dio cuenta al Alférez Sergio en fecha 17 de Noviembre de 2000, parte éste que el citado Alférez eleva al Capitán Jefe de la Compañía Fiscal de la Guardia Civil en Melilla en Beni-Enzar (Melilla), en fecha 18 de Noviembre, estableciendo que "a juicio del Suboficial que suscribe, los hechos relatados [en el parte del Sargento Pedro Francisco que integra en su informe] pudieran ser constitutivos de la falta leve del art. 7.14 de la LO 11/91 de "razones descompuestas y réplicas desatentas a los superiores" (folio 67 de las actuaciones), calificación que luego no fue asumida por sus superiores, que consideraron que no concurrió hecho sancionable alguno en la conducta del citado Cabo 1º.

En su consecuencia, a nuestro juicio queda probado que en la única manifestación en que declara el Sargento Pedro Francisco , practicada en el seno de una información reservada y no dentro de un procedimiento disciplinario en sentido estricto, éste no tiene constancia alguna de posible inculpación, no se le hace saber que la declaración se presta por la comisión de una posible falta que se le imputa, y no es "oído" debidamente por la Autoridad disciplinaria o por la que de parte de la infracción, sino por el Instructor de la Información, instrumento auxiliar del mando para esclarecer los hechos que nunca puede sustituir al procedimiento disciplinario en sí, aún en las faltas leves. Ademas se desvía su atención hacia posibles responsabilidades administrativas genéricas de conformidad, por tanto, con la Ley 30/92 y no en el seno de la LO 11/91, lo que conlleva que en ningún momento pueda tener conciencia de que se encuentra ante un trámite de audiencia en el que debe contestar y defenderse de cargos respecto a los cuales puede desprenderse la comisión por su parte de una falta disciplinaria. De suerte que no se le formula cuestión alguna de la que quepa deducir la posterior falta por la que se le impone sanción es decir la de "invadir, sin razón justificada, las competencias atribuidas a los subordinados" derivada de su conducta a las 19,00 horas del día 8 de Noviembre de 2000, como reza la resolución sancionadora del Comandante 2º Jefe de la Comandancia de Melilla, en que "la decisión del Sargento Pedro Francisco de ignorar la voluntad del Cabo 1º [de la Policía Judicial, Sr. Carlos Francisco , que prestaba servicios en la frontera, en relación a determinado vehículo] es a todas luces arbitraria, injusta y por supuesto perjudicial para el servicio... pues sabiendo de la ejecutoria de un servicio por parte de la Unidad Orgánica de Policía Judicial llevado a cabo por un Cabo de dicha Unidad, interfirió en el mismo de manera que anuló la decisión de aquel, sobre el destino de un vehículo, no siéndole dado [sic] razón reglamentaria alguna para la toma de tal decisión, causando un perjuicio grave para el servicio". Tal como expone la propia resolución sancionadora, el Sargento Pedro Francisco era el Suboficial de Servicio en la Sección de Beni-Enzar ese día, pero no tenía referencias del servicio concreto que se realizaba en relación al paso de fronteras de vehículos con matrícula falsa, adoptando decisiones respecto a la inmovilización o no de un vehículo que, según la resolución, produjeron el aludido "perjuicio grave" al éxito de la operación.

De cualquier modo, de conformidad con la Sentencia, no estamos aquí determinando la oportunidad o no de la actuación del Sargento Pedro Francisco , ni la concurrencia de los requisitos de la falta que se le imputó y de la sanción impuesta. Unicamente consideramos probado el incumplimiento formal y procedimiental del necesario trámite de audiencia, cuya inexistencia ha producido indefensión material al no practicarse debidamente dentro del procedimiento disciplinario en la forma prevista en el art. 38 de la LO 11/91, con vulneración del art. 24.1 CE, con los efectos que la Sentencia establece debidamente sobre la nulidad de la resolución sancionadora.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se plantean en la Sentencia las consecuencias que se desprenden de la infracción del art. 38 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, a los efectos de la adopción de las medidas necesarias para el pleno establecimiento de la situación jurídica individualizada del afectado, de conformidad con el art. 495 a) de la Ley Procesal Militar, caso de sentencia estimatoria. A la vista de la apuntada carencia del trámite de audiencia, en principio, se plantea la Sentencia si podría haber acordado la reposición de las actuaciones disciplinarias al momento en que se debió oir al encartado. Al respecto, el Tribunal " a quo" razona, de conformidad con el art. 68.1 de la citada Ley Disciplinaria, que, habida cuenta de que las faltas leves prescriben a los dos meses, "contados desde que la falta se hubiese cometido" así como que "al no haber existido propiamente procedimiento disciplinario sancionador - pues no tenía tal carácter la información reservada - en ningún momento desde la fecha de la comisión de la falta se ha interrumpido el plazo de prescripción", resulta inoperante la retroacción de las actuaciones al momento en el que el sancionado hubo de ser oído, por cuanto la falta habría ya prescrito.

A esta argumentación se ha opuesto el Abogado del Estado, afirmando que la resolución sancionadora, aunque se hubiese cometido - lo que no admite - un defecto formal subsanable en la tramitación del procedimiento, existe y tal resolución ha sido objeto de recurso tanto en sede administrativa como judicial. Razona que el incidente posteriormente sancionado fue en fecha 8 de noviembre de 2000 y la sanción acordada el 24 del mismo mes y año, siendo la desestimación de la alzada el 10 de Enero de 2001 por lo que en el plazo de dos meses no solo se dictó la primera resolución sancionadora, sino también la del recurso administrativo sin que a su juicio, al entender que el procedimiento se ha iniciado de manera efectiva, se haya podido producir la interrupción de los plazos de la prescripción al amparo del art. 68.3 de la LO 11/91.

Tiene razón el Ministerio Público cuando afirma que el expresado razonamiento del representante de la Administración del Estado quiebra si se atiende al hecho de que, para que el plazo de prescripción se interrumpa, el art. 68.3 exige la iniciación del procedimiento disciplinario. La cuestión que se plantea es que, tras la información reservada practicada, no existe un acto de iniciación formal del expediente disciplinario, sino que de una manera directa se pasa a la resolución sancionadora y, aún partiendo de la condición de procedimiento preferentemente oral en la instrucción por falta leve, es lo cierto que la primera actuación disciplinaria de la que tiene constancia el imputado - al margen de la previa información reservada - es precisamente la resolución en la que conoce la sanción, sin que en otro momento precedente se le haya hecho referencia alguna de la existencia de cargos. Al entender que no se ha efectuado debidamente el trámite de audiencia, la citada resolución sancionadora no es conforme a derecho y no ha producido la interrupción del procedimiento que ha carecido de iniciación formal. No puede hablarse entonces de interrupción de la prescripción y al haberse vulnerado un derecho fundamental tampoco tendría efecto la doctrina de los actos consentidos ni que el inculpado, en términos de defensa, haya utilizado los recursos administrativos y judiciales que ha considerado oportunos.

No existe, por tanto, interrupción de la prescripción y no debe atenderse por las razones expuestas a la solicitud de retrotraer las actuaciones a que se refiere tanto la Sentencia como, sin afirmarlo de manera expresa, la última de las alegaciones de la Abogacía del Estado.

El motivo, por tanto y con él el recurso, debe ser asimismo desestimado.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 2/121/02, formalizado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 8 de Marzo de 2002 por la que, estimando el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 03/01, se declaró nula la resolución del Teniente Coronel Jefe de la 411 Comandancia de la Guardia Civil de fecha 10 de Enero de 2001 que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Comandante Segundo Jefe de la misma Unidad de fecha 24 de Noviembre de 2000 por el que se le impuso al Sargento de la Guardia Civil D. Pedro Francisco la sanción de siete días de arresto como autor de una falta leve de las previstas en el apartado 12 del art. 7 de la LO 11/1991, Sentencia ésta que declaramos firme y conforme a derecho, por lo que las citadas resoluciones se declaran nulas y sin efecto alguno debiendo desaparecer de la documentación del recurrente la anotación de dicha falta y sanción. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.