Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 213/2002 de 20 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

Visto el presente recurso de casación nº 2/213/02, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada el 14 de Marzo de 2002 por el Tribunal Militar Territorial Primero estimatoria del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 78/00, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Tomás , contra la sanción disciplinaria de cuatro días de arresto impuesta al mismo por el Alférez Adjunto al Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, como autor de la falta leve cometida en fecha 24 de mayo de 2000 de "negligencia en la conservación y uso de los locales, material y demás elementos del servicio", tipificada en el epígrafe 8 del art. 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el día 12 de junio de 2000 [en la Sentencia objeto de impugnación, por error aparece la fecha de 12 de junio de 2001] y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla. Ha sido parte en este recurso, además del Abogado del Estado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, que la redacta por haber declinado la misma el Magistrado Ponente designado con anterioridad, Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, en razón a no compartir el parecer mayoritario de la Sala constituida en Pleno, cuyo contenido se expresa a continuación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 78/00, el Tribunal Militar Primero dictó Sentencia el 14 de Marzo de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLO: Debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Guardia Civil DON Tomás , contra la sanción disciplinaria de CUATRO DIAS DE ARRESTO impuesta por el Alférez Adjunto al Capitán Jefe de la 2ª Cía de la Comandancia de Madrid, como autor de la falta leve de "negligencia en la conservación y uso de los locales, material y demás elementos del servicio", tipificada en el epígrafe 8, del artículo 7, de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el día 12 de junio de 2001 y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla, actos todos ellos que ANULAMOS por ser contrarios al Ordenamiento Jurídico.

Asimismo, DECLARAMOS el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración Militar sancionadora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la sanción impuesta, en la cuantía que se determinará en trámite de ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- En la referida Sentencia el Tribunal de instancia recoge los hechos considerados por la Autoridad sancionadora como constitutivos de dicha falta leve y que fueron los siguientes:

"La sanción de CUATRO DÍAS DE ARRESTO impuesta al recurrente lo fue por el Alférez Adjunto al Capitán Jefe de la 2ª Cía de la Comandancia de Madrid, como autor [por hechos ocurridos en fecha 24 de mayo de 2000] de la falta leve de "negligencia en la conservación y uso de los locales, material y demás elementos del servicio", tipificada en el epígrafe 8, del artículo 7, de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil [y sancionada] el día 12 de junio de 2001 [debe decir 12 de junio de 2000], por no haber tomado, como Comandante de Puesto, las precauciones necesarias para la conservación del "buscador", que fue sustraído al haber sido dejado en lugar que no estaba cerrado, pese a disponer de la información de la sustracción reciente del mismo lugar del libro de providencias de la Comandancia".

TERCERO.- Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia el Abogado del Estado, en escrito presentado en fecha 17 de Mayo de 2002, anunció su propósito de interponer contra aquella recurso de casación y que se tuviera por preparado el mismo, al considerar infringido el art. 24 CE, dictándose en fecha 3 de junio siguiente Auto del Tribunal de Instancia en el que se tuvo por preparado, emplazándose a las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, por término de treinta días.

CUARTO.- Con fecha 4 de Diciembre de 2002 tiene entrada en esta Sala Quinta el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado con fundamento en un único motivo de casación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo expuesto en los artículos 19 y 68.3 ambos de la Ley sobre Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. En sus alegaciones considera que han quedado suficientemente acreditados los hechos constitutivos de la infracción y que resultaban acreedores de la corrección que fue impuesta al encartado. Argumenta que resultaría contrario a la lógica que se vean privados los Mandos Adjuntos de las facultades sancionadoras, añadiendo que el derecho de los encartados queda suficientemente salvaguardado con la existencia de la doble alzada administrativa y el correspondiente recurso jurisdiccional. Todo ello habida cuenta de la oralidad que preside el procedimiento establecido para la sanción por falta leve y la exigencia de la inmediatez en la actuación del mando. En todo caso añade que habría de admitirse el carácter anulable del acuerdo sancionador y su convalidación posterior. Asumiendo esta última fórmula estudia como la cuestión queda reducida a determinar si la posibilidad de convalidación desapareció por el hecho de haber prescrito la correspondiente infracción leve tres días antes de que se dictase la resolución por parte del Jefe de la Unidad, para concluir que no debe asumirse el efecto de la no interrupción de la prescripción lo que implica, en consecuencia, a su juicio que la sanción se encontraba impuesta en plazo y de forma ajustada a derecho.

QUINTO.- En fecha 24 de Enero de 2003, el Fiscal Togado eleva escrito en el que se opone al citado recurso de la Abogacía del Estado y solicita se acuerde, previos los trámites preceptivos, entre los que no se considera necesaria la celebración de vista, la desestimación del único motivo, y con ello del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, y se confirme en todos sus extremos la resolución combatida. El Ministerio Público, siguiendo la doctrina mayoritaria de la Sala, establece que la falta de competencia de los Oficiales Adjuntos no es manifiesta, que el acto sancionador por ellos dictado es simplemente anulable y, por tanto, susceptible de convalidación a través del recurso de alzada, pero siempre que la resolución de dicha alzada confirme la sanción inicialmente impuesta y, además, se produzca dentro del plazo de dos meses que establece el art. 68 de la LORDGC como plazo de prescripción en faltas leves. La aplicación de la doctrina al caso expuesto da como resultado la comprobación de que la resolución confirmatoria de la sanción que venía a convalidar tácitamente el acto recurrido se pronunció fuera de dicho plazo prescriptivo de dos meses.

SEXTO.- Por providencia de fecha 16 de Septiembre de 2003, la Presidencia, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acuerda que en el presente recurso formen Sala todos los Magistrados que componen la misma, y, en consecuencia, se deja sin efecto el señalamiento para votación y fallo que debía efectuarse el día 17 y se señala nuevamente para dicha actuación procesal el día uno de octubre de 2003, a las 12,30 horas, lo que tiene lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, por haber declinado la ponencia, al no estar de acuerdo con el parecer mayoritario de la Sala, el Magistrado, Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, Ponente anteriormente designado.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta el Abogado del Estado, en la primera parte del razonamiento que elabora al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, que los Jefes Adjuntos a la Compañía de la Guardia Civil gozan de potestad disciplinaria y que la posible infracción de las normas sobre competencia jerárquica implicaría, en todo caso, un supuesto de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho.

Los denominados Oficiales Adjuntos de la Guardia Civil, han sustituido a los antiguos Jefes de Línea, según la Orden General del Cuerpo nº 1 de fecha 4 de enero de 2000, dentro de la nueva organización periférica creada por el Real Decreto 307/1997, con arreglo al cual se suprimió el Escalón de la Línea al igual que el Tercio, dando lugar a que las funciones que venían asignadas a dichos Escalones fueran asumidas por las Unidades superiores ya existentes, en concreto por las Compañías, configurándose éstas a partir de dicha disposición, como las Unidades encargadas de llevar a cabo en su demarcación territorial las misiones que las disposiciones vigentes encomiendan al Cuerpo de la Guardia Civil, responsabilizando e implicando directamente al Mando de las aludidas Compañías en la dirección y control de todos los servicios y funciones de las mismas, entre los que, obviamente, se encuentra la competencia disciplinaria. Es decir, se ha producido una integración de funciones. Sin embargo, tal como se deduce de la propia actuación e interpretación de los Mandos de la Guardia Civil, en una primera fase de adaptación se ha producido la apariencia e interpretación en muchos casos de que los Oficiales Adjuntos mantenían y debían reconocérseles potestades disciplinarias, partiendo de las competencias anteriores a la nueva organización periférica.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las competencias de los Oficiales Adjuntos en sus Sentencias de 11 de Febrero de 2002, (recurso 2/81/2001), 22 de Abril de 2002 (recurso 2/150/2001), 30 de Octubre de 2002 y 27 de Marzo y 27 de Junio de 2003, siendo por ello consolidada la doctrina mayoritaria conforme a la cual se establece que, de acuerdo con la normativa que les regula, "los Jefes Adjuntos tendrán la misión principal de auxiliar al Jefe de la Compañía en la planificación, coordinación, ejecución, incluso vigilancia de los servicios de su demarcación en la forma que les sea encomendada" y "ejercerá sus cometidos de apoyo al Jefe en la totalidad de la Compañía", sin que aparezca alusión alguna a la posibilidad de atribuir a dichos Jefes Adjuntos ningún tipo de competencia específica disciplinaria o sancionadora, aunque, evidentemente, como mandos que son de un determinado nivel debe reconocérseles, en abstracto, potestad disciplinaria, aunque no sea directa sobre el personal que les está subordinado. En este sentido, esta Sala ya examinaba estas cuestiones en las Ss. de 14.01.91, 5.02.95 y 6.05.97 explicando como la primera consideración que al respecto nos depara la legislación disciplinaria militar postconstitucional, es el de una innovación del sistema sancionador castrense que tradicionalmente atribuía potestad disciplinaria a todo militar respecto a sus inferiores, sin exigir que hubiera una dependencia o subordinación directa (criterio jerárquico). Las Leyes Disciplinarias posteriores determinan la competencia por el hecho de "estar a las órdenes". Son, pues, los llamados "mandos naturales" (criterio funcional y operativo) los que tienen atribuciones disciplinarias y, obviamente, tan solo a quienes le estén orgánicamente subordinados.

En el análisis que estamos desarrollando, referente a los Oficiales Adjuntos, la Sala ha llegado a la conclusión mayoritaria de que actualmente no ostentan una competencia directa, al tener una condición de Mando subordinado, debiendo entenderse su figura como de apoyo al Mando, pero con facultades jerárquicas sobre el personal a sus órdenes. En todas las Sentencias que han contemplado el caso concreto desde la de 11.02.02, la Sala pone de manifiesto que dicha falta de competencia para ejercer funciones disciplinarias no puede ser calificada de manifiesta, es decir, clara y evidente, teniendo en cuenta que las conclusiones sobre las funciones de los Oficiales Adjuntos se obtienen a través de una exégesis de disposiciones en las que se configura la función de los mismos, sin que quede delimitada con manifiesta claridad la falta de competencia que podía dar lugar a la nulidad de pleno derecho de las correspondientes resoluciones sancionadoras.

A estos efectos se ha entendido que lo manifiesto ha de identificarse con lo absolutamente evidente, indudable o indiscutible, incluso aún teniendo en cuenta que nos encontramos en el ámbito disciplinario. Se ha interpretado también que la incompetencia no es determinante de nulidad, precisamente por no ser palmaria sin que el hecho de que no aparezca enunciada la figura concreta del Oficial Adjunto en el art. 19 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil deba constituir una razón decisiva para no deducir dicha conclusión, toda vez que en el citado precepto se hace referencia a las Unidades "similares", debiendo también ponderarse en el mismo sentido el contenido de los arts. 27, 28 y 30 y concordantes de la misma Ley, en un análisis coherente y sistemático que ha de considerar las anteriores funciones de estos Oficiales, el hecho de que en ocasiones puedan encontrarse temporalmente con mando aislados del Oficial superior del que son Adjuntos y, por último, la propia percepción de los subordinados.

Ello conlleva, tal como se señala asimismo en las referidas Sentencias, que nos encontramos, en tales supuestos de sanciones de los Oficiales Adjuntos, ante actos administrativos sancionadores simplemente anulables y, por tanto, susceptibles de convalidación, lo que nos conduce ineludiblemente a determinar en cada caso si la expresada convalidación se produce en tiempo y forma, a los efectos establecidos en el art. 67 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En consecuencia, ese aspecto relativo al carácter de nulo o anulable del expresado acto sancionador invocado por la Abogacía del Estado debe ser solucionado en el sentido expuesto, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala.

A la vista de las actuaciones, se desprende que la resolución del Capitán de la Compañía de fecha 28 de julio de 2000, con independencia de lo que luego se matizará en relación al problema de la prescripción, estima parcialmente el recurso interpuesto por el encartado, en el sentido de asumir "la falta de competencia de la autoridad sancionadora hasta tanto no se pronuncien los Tribunales de Justicia", confirmando la sanción de acuerdo con lo dispuesto en el art. 67.3 de la Ley 30/1992, es decir en base a la aplicación de la tesis convalidante antes expuesta, por lo que formalmente dicha convalidación sería válida, en el supuesto de que se hubiera adoptado en plazo, como expondremos a continuación.

En efecto, para conceder virtualidad a la convalidación se ha venido exigiendo en las señaladas Sentencias de esta Sala que la misma se produjese en el plazo de dos meses a contar desde los hechos cuya comisión ha dado origen a la calificación de la infracción y a su sanción, toda vez que si en la fecha de la convalidación había transcurrido dicho tiempo se ha interpretado que ha de aplicarse el art. 68 de la LO 11/91, que establece el expresado plazo para la prescripción de las faltas leves. A estos efectos hemos declarado que la resolución del Alférez Adjunto, al adolecer de falta de competencia, aunque no sea de manera manifiesta, no puede interrumpir el plazo de prescripción que favorece obviamente al sancionado.

En el presente caso, los hechos acaecen el 24 de mayo de 2000 y se sancionan por el Alférez Adjunto en fecha 12 de junio de 2000 (en la Sentencia, por error, se cita el 12 de junio de 2001). La resolución de la primera alzada, que por su contenido tiene efectos convalidantes, se produce en fecha 28 de Julio de 2000, notificándose el día 31 de julio. Es decir, habiendo transcurrido el plazo de dos meses y tres días entre la fecha de los hechos constitutivos de la falta y la resolución de la primera alzada y, en consecuencia dando lugar, conforme a la doctrina expuesta, a la prescripción de la falta leve.

Por consiguiente, el recurso debe decaer.

SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 2/213/02, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada el 14 de Marzo de 2002 por el Tribunal Militar Territorial Primero, estimatoria del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 78/00 interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Tomás , contra la sanción disciplinaria de cuatro días de arresto impuesta al mismo por el Alférez Adjunto al Capitán Jefe de la 2ª Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, como autor de la falta leve de "negligencia en la conservación y uso de los locales, material y demás elementos del servicio", tipificada en el epígrafe 8 del art. 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, sanción esta impuesta el día 12 de junio de 2000 (en la Sentencia objeto de impugnación aparece, por error, la fecha de 12 de junio de 2001) y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquella, Sentencia ésta que declaramos firme y ajustada a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

Voto

FECHA:21/10/2003

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO A LA SENTENCIA DE FECHA 20.10.2002, DICTADA POR EL PLENO DE ESTA SALA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO - DISCIPLINARIO MILITAR PREFERENTE Y SUMARIO Nº 02/213/2002, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS D. JAVIER APARICIO GALLEGO Y D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

El presente Voto particular coincide con la decisión del Pleno de la Sala en la desestimación del Recurso por lo que debe considerarse concurrente en cuanto al Fallo, si bien sostengo que la desestimación debió producirse por las razones que a continuación se exponen, con lo que respetuosamente discrepo de la mayoría de los miembros de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Conforme con los que se recogen en la Sentencia de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Mediante el presente Voto particular, ahora concurrente, reitero el contenido esencial del que emití con fecha 23.05.2002 respecto de la Sentencia de fecha 22.04.2002 recaída en el Recurso 02/150/2001, en la que se insistía en la doctrina establecida en la Sentencia muy próxima en el tiempo de fecha 11.02.2002; así como reitero el formulado con fecha 28.03.2003 respecto de la Sentencia de 27.03.2003 dictada en el Recurso 02/140/2002.

Las Resoluciones de esta Sala sostuvieron en cada caso la falta de competencia sancionadora de los Oficiales Adjuntos de la Guardia Civil, por la razón básica de no ostentar éstos Mando autónomo respecto de cualquier Unidad dentro de la organización del Instituto Armado, tratándose de auxiliares del Capitán al que corresponde la Jefatura de la Unidad en la que sirven que es la Compañía, desempeñando cometidos subalternos en lo atinente a la planificación, coordinación, ejecución, impulso y vigilancia de los servicios de la demarcación en la forma que les sea encomendado, ejerciendo en definitiva función de apoyo a dicha Jefatura (Orden General 1/2000, de 4 de enero), sin que por lo demás la figura de dichos Oficiales Adjuntos aparezca relacionada entre los Mandos que tienen atribuida dicha potestad para sancionar según la relación contenida en el art. 19 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. no obstante lo cual la falta de competencia se calificó por la Sala de invalidez por anulabilidad susceptible de convalidación en tiempo y forma. La Sentencia de 22.04.2002 todavía sostuvo que la convalidación se tiene por producida a los efectos del art. 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando tiene lugar la confirmación en la Alzada de la sanción impuesta por Oficial Adjunto incompetente, si tal confirmación recae antes de haber transcurrido el plazo que para la prescripción de las faltas leves establece el art. 68.1 LO. 11/1991. La misma doctrina se reitera en la Sentencia de que ahora se discrepa.

En los Votos particulares, a que me remito, se sostuvo por el contrario invalidez por nulidad de pleno derecho de las Resoluciones sancionadoras dictadas por órgano que consideramos manifiestamente incompetente, al resultar su actuación lesiva del derecho fundamental a la legalidad sancionadora proclamada por el art. 25.1 CE, que se asienta en el triple basamento que representa la legalidad de la infracción, de la sanción y de la potestad sancionadora del órgano o sujeto que la ejerce (STC. 2/1981, de 30 de enero, 18/1981, de 8 de junio y 77/1983, de 3 de octubre, entre otras), ausencia de la capacidad que no puede colmarse mediante extensiones analógicas por asimilación de dichos Oficiales Adjuntos a la figura de los Jefes de Línea que son unidades, ya desaparecidas.

Sostuvimos también, como nueva causa determinante de la nulidad que se propugna, la afectación del derecho fundamental a la libertad ambulatoria (arts. 17 CE y 62.1 a) Ley 30/1992), por cuanto que las sanciones impuestas, entonces y ahora, consistían en arrestos domiciliarios.

El primero de los dichos votos se reprodujo, en extracto, frente a la Sentencia de fecha 30.10.2002 (R. 02/38/2002), en la que se insistía en la anterior doctrina de la Sala, es decir mera anulabilidad convalidable, si bien que introduciendo como novedad la ineficacia convalidante de la Resolución confirmatoria en la Alzada de la sanción emanada de órgano incompetente, aún producida dentro de plazo, cuando en la misma se ratificaba indebidamente la atribución competencial del Oficial Adjunto.

2.- La nulidad de pleno derecho que se mantiene excluye, desde esta afirmación, la posible convalidación sanadora que sin embargo la Sala admite en congruencia con su doctrina del acto anulable, sin duda que con fundamento en que la incompetencia es de tipo jerárquico sanable por la superioridad jerárquica de quien resuelve la Alzada (art. 67.3 L. 30/1992), excepto cuando la confirmación del Recurso se extienda a ratificar la falta de competencia del órgano sancionador. Pero tampoco se comparte que el superior jerárquico pueda subsanar la falta absoluta de competencia con que se produce el inferior, en ningún caso y menos aún tácitamente sin haber reparado en la existencia del vicio y expresar la voluntad de removerlo. Entiendo que esta convalidación de tipo jerárquica tiene como presupuesto, en todo caso, que el inferior cuenta con alguna competencia en cuyo ejercicio se extralimita, es decir, ha de tener atribución competencial relativa porque si el órgano que sanciona lo hace fuera de cualquier atribución para dictar la Resolución sancionadora, en tal caso la potestad administrativa de convalidación de los actos anulables no alcanza a la subsanación del vicio radical de falta absoluta de competencia, procediendo entonces la anulación del acto y su sustitución por otro dictado por órgano competente.

En consecuencia,

Coincidiendo con la parte dispositiva que desestima el Recurso de Casación deducido por la Abogacía del Estado, se sostiene que en el FALLO debió apreciarse la nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora.

Madrid, 21.10.2003.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.