Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 55/2003 de 16 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/55/2003 que pende ante esta Sala interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil Don Emilio contra las resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 22 de septiembre de 2002 y 5 de febrero de 2003, por las que se acordó, respectivamente imponer al citado Guardia Civil la sanción disciplinaria de separación del servicio y desestimar el recurso de reposición formulado contra la anterior, al considerar al mismo autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, habiendo sido partes, el recurrente y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se expresan, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

Antecedentes

PRIMERO.- El Director General de la Guardia Civil ordenó con fecha 31 de agosto de 2001, la incoación del Expediente Gubernativo número 140/01 contra el Guardia Civil Don Emilio por estimarse que pudiera haber incurrido en la falta muy grave prevista en el número 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica número 11/1991 al haber sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de León con fecha 30 de mayo de 2001 (que adquirió firmeza el día 4 de julio de 2001) como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión y otro de hurto a la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO.- La indicada sentencia declara probados los siguientes hechos, que se recogen igualmente en la resolución sancionadora derivada del Expediente Gubernativo número 140/01 y que esta Sala entiende igualmente como probados.

"Que Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras ponerse en contacto telefónico con personas que por medio de anuncios en la prensa ofrecían la venta de motos y enterándose de esta forma del lugar exacto en donde las motos que le interesan se encontraban, realizó los siguientes hechos:

a) En la noche del día 18 de septiembre de 1998, sin que conste el modo, penetró en el garaje que Benedicto tiene en los bajos de su domicilio, sito en la c/Moisés de León, y se apoderó de la motocicleta de su propiedad marca Husquarna modelo 510-TE, matrícula HO-....-H , tasada en 560.000 pesetas que no ha sido recuperada. Unicamente se recuperaron en el domicilio del acusado, dos protectores de empuñadura de motocicleta color blanco de material plástico y un protector de manillar de moto con el anagrama . El propietario Benedicto ha renunciado a la acción civil al haber sido indemnizado por el acusado.

b) En la noche del 28 al 29 de noviembre de 1998, rompiendo el candado de un local propiedad de Cornelio , sito en los bajos de la c/San Ignacio de Loyola, penetró en su interior y se apoderó de la motocicleta Suzuki modelo RM 250, color amarillo, con número de bastidor NUM000 , tasada en 548.000 pesetas y propiedad de Marco Antonio . La motocicleta fue recuperada en el garaje del domicilio del acusado, con daños, por falta de piezas, pericialmente tasados en 154.314 pesetas, cantidad que también fue abonada al perjudicado por al acusado".

TERCERO.- El fallo que se contiene en la referida sentencia es el siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emilio , como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA Y DE UN DELITO DE HURTO, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a las penas de UN AÑO DE PRISION, por el primer delito, y SEIS MESES DE PRISION, por el segundo delito, con accesoria legal y costas, ya(sic) que indemnice a Cornelio en 2.750 pts. por daños".

CUARTO.- Instruido el Expediente Gubernativo número 140/01 con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV de la Ley Orgánica 11/1991, el mismo finalizó con la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 22 de septiembre de 2002 por la que se acordó imponer al encartado la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la indicada Ley Orgánica consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Contra dicha resolución sancionadora interpuesto el interesado recurso de reposición que fue desestimado por la misma Autoridad con fecha 5 de febrero de 2003.

QUINTO.- El sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de abril de 2003, interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las referidas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

Solicitado de la Administración el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de mayo de 2003.

SEXTO.- En la interposición del citado recurso el interesado solicitó, por medio de otrosí el recibimiento a prueba del procedimiento, practicándose la acordada por auto de esta Sala de fecha 21 de julio de 2003 que figura unida a los autos.

SEPTIMO.- El Ilmo. Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda formulada y solicitó la desestimación del recurso y la confirmación, por tanto, de las resoluciones impugnadas.

OCTAVO.- Concedido a las partes el plazo correspondiente para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones, las mismas cumplimentaron dicho trámite en escritos que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de noviembre de 2003, el del recurrente y el día 16 de diciembre del mismo año el del Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

NOVENO.- Por Providencia de 2 de enero de 2004 la Sala señaló para deliberación y fallo el día 10 de febrero de 2004 a las 12,30 horas lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa y con arreglo a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En las alegaciones del recurrente epigrafiadas como I y II se plantea la cuestión de la recusación del Excmo. Sr. Ministro de Defensa en dos vertientes: a) Que formulada por el interesado en vía administrativa la citada recusación no se procediera a su tramitación de conformidad con las previsiones legales aplicables y b) "las consecuencias que se deriva de la concurrencia de causas de recusación en la persona del Ministro de Defensa y, en sentido más amplio, de la situación de pérdida de imparcialidad y de objetividad, desde la cual dicha autoridad disciplinaria acometió la resolución del recurso de reposición".

Esta segunda cuestión vuelve a plantearla en epígrafes siguientes de la demanda, por lo que se dará respuesta a la misma más adelante.

Con respecto a la primera ya ha sido objeto de examen por esta Sala manteniéndose los criterios que, ahora, en el presente recurso han de ser ratificados.

En efecto, ante la alegación de nulidad, con base en el artículo 62.1.a) de la L.R.J.P.A., del Expediente instruido por haberse prescindido del procedimiento establecido para las recusaciones, por entender que al haber resuelto el propio órgano recusado (Ministro de Defensa) la indicada recusación supone una vulneración de lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Procesal Militar y el artículo 29 de la L.R.J.P.A.C., ya se indicó por esta Sala lo siguiente:

a) Que los preceptos de la Ley Procesal Militar que se citan por el recurrente se encuentran incardinados dentro del Título III de dicha Ley que se encabeza por la rúbrica "Del Régimen de los Juzgados y Tribunales" y es evidente que en el caso presente no nos encontramos ante una actuación de carácter judicial, sino administrativa.

Ciertamente, la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (artículo 41) establece una remisión a la legislación procesal militar en los supuestos de abstención y recusación, pero tal remisión está establecida para el Instructor y Secretario asignados para la instrucción de los expedientes disciplinarios y gubernativos (artículo 53), pero no para las autoridades disciplinarias competentes para ordenar la incoación de los expedientes o para la imposición de sanciones.

b) Por su parte, el artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece los motivos de abstención (que de no producirse ésta) pueden dar lugar a la recusación (artículo 30) y planteada ésta "el recusado manifestará a su superior si se da o no en él la causa alegada".

Siendo así que el artículo 11 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado establece que "los Ministros son los Jefes superiores del Departamento"; que el artículo 12, apartado 2 de la Ley 50/1997 del Gobierno (al que se refiere el recurrente) que "los demás miembros del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey a propuesta de su Presidente" (lo que nada incide en la cuestión planteada); que el artículo 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas señala que ponen fin a la vía administrativa "c) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico salvo que una ley establezca lo contrario" y que el artículo 89 de la misma ley determina que "la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

Por todo ello resulta que no pueden concurrir en el presente caso las causas de nulidad del Expediente que --al amparo del artículo 62 de la LRJAPAC- formula el recurrente y, por tanto, esta primera alegación ha de ser desestimada, al no haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

SEGUNDO.- Bajo los epígrafes II y III del escrito de demanda se plantean diversas cuestiones relacionadas con la alegada concurrencia de causas de recusación en la persona del Ministro de Defensa y de la "situación de pérdida de imparcialidad y de objetividad desde la cual dicha autoridad disciplinaria acometió la resolución del recurso de reposición".

Tales cuestiones se refieren esencialmente a los siguientes aspectos:

I.- Sobre la exigencia de interposición del recurso de reposición para poder acudir a la vía jurisdiccional en impugnación de una resolución sancionadora dictada por el Ministro de Defensa en un Expediente Gubernativo.

En tal sentido señala el recurrente que "es conocedor esta parte de la doctrina jurisprudencial de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo en torno a la preceptibilidad de la interposición del recurso de reposición" en tales supuestos, y, en consecuencia, no sería preciso exponerla detalladamente una vez más en este recurso, limitándonos a poner de relieve lo que con carácter reiterado se ha mantenido y se mantiene desde la promulgación de la primera Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas (L.O.12/1985) y de la Guardia Civil (L.O. 11/1991).

En efecto, ha sostenido la Sala la preceptividad del recurso de reposición en los casos de resolución sancionadora dictada por el Ministro de Defensa en Expediente Gubernativo, por virtud de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley Procesal Militar, al señalar que "el recurso contencioso disciplinario militar será admisible en relación con los actos definitivos dictados por las Autoridades o Mandos sancionadores en aplicación de la Ley Disciplinaria que causen estado en vía administrativa. A estos efectos se considera que causan estado los actos resolutorios de los recursos de alzada, súplica y reposición que se regulan en los artículos 76, 78 y 79 de la Ley Orgánica 8/1998 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y por aplicación supletoria de la misma a la Ley Orgánica 11/1991 Disciplinaria de la Guardia Civil. Por ello ha de ser necesariamente interpuesto el recurso de reposición si se quiere que la resolución sancionadora cause estado en la vía disciplinaria, exigencia indispensable para poder recurrir en vía jurisdiccional".

II.- Incidente de recusación en la persona del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

En este apartado vuelve el recurrente a plantear la cuestión de la intervención del Ministro de Defensa en el incidente de recusación, aspecto al que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por lo que ahora, queda por examinar en esta alegación si el hecho de que sea la misma autoridad que sancionó quién resuelve el recurso de reposición formulado contra dicha sanción puede afectar, como sostiene el recurrente, a la imparcialidad objetiva y que se produzca no vulneración del derecho a no sufrir indefensión por quebranto de las garantías esenciales del proceso o se quebrante el principio de igualdad, ya que cualquier miembro de la Guardia Civil puede interponer recurso de alzada ante autoridad distinta a la que impuso la sanción disciplinaria inicial.

También esta Sala ha tenido ocasión de examinar idéntico planteamiento al aquí formulado (Auto de 17 de enero de 2002 y sentencia de 27 de enero de 2003) manteniendo invariablemente que tal planteamiento parte de la pretensión de "desconocer la naturaleza del recurso de reposición que, por definición y regulación, ha de ser resuelto por el mismo órgano o autoridad que dictó el auto o resolución que se recurre".

Asimismo se decía:

La exigencia legislativa de que resuelva el mismo órgano, viene determinada por la esencia y finalidad del recurso de reposición que no es otra que la de que dicho órgano pueda volver a examinar su decisión y, a la vista de las argumentaciones del recurrente, reconsiderar o no su propia decisión, contra la que además cabe en todo caso acudir a la vía jurisdiccional en defensa de los derechos e intereses del afectado por dicha decisión.

No puede hablarse, por tanto, ni de pérdida de imparcialidad objetiva, ni tampoco de vulneración de garantías esenciales del proceso cuando en éste está inserto el recurso de reposición en términos que, como queda dicho, podrán o no compartirse pero, en ningún caso, negar su propia esencia.

Escaso fundamento presenta, por último, la alegada vulneración del principio de igualdad por el hecho de que cuando se imponen otro tipo de sanciones puede recurrirse en alzada y, sin embargo, cuando tal imposición proviene del Ministro de Defensa sólo cabe el recurso de reposición. Con tal argumento se llegaría a olvidar no sólo la estructura organizativa de la Administración y el sistema de recursos administrativos establecido legalmente en el procedimiento de esta naturaleza, donde se prevé lo que se denomina "el fin de la vía administrativa" mediante el agotamiento de los recursos establecidos al efecto en cada uno de los niveles jerárquicos de dicha estructura organizativa.

Han de ser desestimados, en consecuencia, las alegaciones formuladas bajo los epígrafes II y III del recurso planteado.

TERCERO.- Las alegaciones planteadas en los apartados IV y V del recurso mantienen esencialmente --reproduciendo las que hizo en el recurso de reposición-- que la condición funcionarial del recurrente y su condición de militar del Cuerpo de la Guardia Civil "gravitó" de forma permanente en las actuaciones penales que culminaron con la sentencia condenatoria, y que, en consecuencia, "ha de entenderse que no puede, so pena de vulnerarse el principio , procederse al nuevo enjuiciamiento de los hechos por lo que esta parte ya fue juzgado y condenado y sobre los cuales le fue impuesta pena accesoria precisamente al tener en consideración su condición funcionarial, Guardia Civil, y lo que de la misma se deriva".

Se argumenta igualmente que es necesario "ponderar y aplicar las consecuencias de la entrada en vigor del NCP de 1995, de la directa aplicación de la Disposición Transitoria Segunda y además de la aplicación de la Disposición Derogatoria Unica, apartado 2, en virtud de lo prevenido en el artículo 56 del Código Penal vigente, la necesidad de la derogación automática del artículo 9, apartado 11 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con la afectación del derecho fundamental contenido en el apartado 1 del artículo 25 de la C.E.".

Con respecto al primero de los argumentos esgrimidos en lo que se refiere a la conculcación del principio "non bis in idem", ya en la resolución del recurso de reposición, Fundamento de Derecho Segundo, se dio cumplida respuesta al interesado recogiendo, muy detalladamente la constante y reiterada doctrina de esta Sala mantenida desde su creación hasta las últimas y más recientes sentencias en las que se resuelve uniformemente que la causa de incoación de un Expediente Gubernativo por condena penal y, por tanto, de la imposición, en su caso de una sanción disciplinaria no son los hechos que dieron lugar al procedimiento penal, sino precisamente la sentencia firme condenatoria, de lo que se infiere, por consiguiente, que es única y exclusivamente el pronunciamiento condenatorio de dicha sentencia penal, con la intangibilidad que le otorga su firmeza, el hecho que genera la razón última de la sanción que se impone en la vía administrativa, por lo que resulta evidente la diversidad de los presupuestos fácticos apreciados en la sanción disciplinaria de separación del servicio y los hechos tenidos en cuenta en la repetida sentencia penal.

La respuesta dada al recurso de reposición por la Autoridad disciplinaria es plenamente correcta y ajustada, tanto a la realidad y contenido de la sentencia penal, como de la doctrina de esta Sala, debiendo por tanto rechazarse la alegada conculcación del principio "non bis in idem".

Respecto a la incidencia en la sentencia penal de la condición de Guardia Civil del condenado y la necesidad de entender derogado el artículo 9, apartado 11 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil por aplicación de las disposiciones que cita han de formularse las siguientes consideraciones:

A) Que la condición de Guardia Civil del condenado en absoluto se ha tenido en cuenta en la sentencia del Juzgado de Instrucción número 1 de León, y ello es así hasta el punto de que a lo largo del cuerpo de dicha sentencia no se hace referencia alguna a la citada condición funcionarial del interesado.

B) Que la referencia en el fallo a la "accesoria legal" viene determinada por la propia aplicación de los preceptos correspondientes del Código Penal, sin que ello signifique especial consideración de la condición de Guardia Civil del condenado.

C) Con respecto a la "derogación automática" del artículo 9, apartado 11 de la Ley Orgánica 11/1991 que, por aplicación del artículo 56 del Código Penal de 1995, mantiene el recurrente, ha de señalarse que, independientemente de lo indicado sobre la no incidencia del principio "non bis in idem" (lo que afecta también a esta cuestión) es evidente que ambos preceptos tienen distintos ámbitos de aplicación. En efecto, el bien jurídico protegido en el artículo 9.11 de la citada Ley Orgánica es la disciplina, la ejemplaridad y la trascendencia de los actos en el buen nombre, imagen y fama del colectivo al que se sirve, protegiéndose estos valores mediante la correspondiente sanción y "el desvalor de la conducta como ofensiva de los intereses generales a la que la norma penal protege queda reflejado en los tipos y penas que en las normas penales se recogen. Sin embargo, en ese desvalor no se acoge a la vez el demérito consecuente a la imposición de una condena por el orden jurisdiccional penal en el ámbito de la relación de sujeción especial en que el militar en general y, en este caso concreto, el Guardia Civil se encuentran inmersos" (Sta. Sala V T.S. 15-01-01).

Siendo ello así la Sala considera evidente, frente al criterio del recurrente que no puede entenderse derogado automáticamente el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, por aplicación del artículo 56 del Código Penal y demás disposiciones citadas por el interesado, ya que tales preceptos tiene distinto ámbito de aplicación, no pudiendo trasladarse los efectos de unos a otros y menos aún, como se pretende, de forma automática.

Han de desestimarse, por tanto, las alegaciones contenidas en los epígrafes IV y V del recurso.

CUARTO.- En la alegación formulada bajo el epígrafe VI, el recurrente mantiene que "no cabe sino considerar incorrecta la elección de la sanción más grave de las previstas en la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil realizada por la autoridad disciplinaria y ello para que, en primer lugar, el juicio de indignidad que se realiza pretende sustentarse en aspectos como son la referencia a otros bienes jurídicos que ya fueron objeto de ponderación para la imposición de la pena derivada de la sentencia condenatoria", añadiendo a tal argumento que las únicas fuentes de ingresos económicos para el sustento familiar es la proveniente de sus retribuciones como Guardia Civil y que no se han tenido en cuenta las derivadas de su historial profesional sin tacha disciplinaria alguna. Todo ello, a su juicio, supone la vulneración de los principios de proporcionalidad e individualización establecidos en el artículo 5º de la Ley Orgánica 11/1991.

La específica referencia que hace el recurrente a la doctrina de esta Sala sobre los principios de proporcionalidad e individualización en la imposición de las sanciones, no exime de reiterar aquí, una vez más, tal doctrina sentada con carácter general, quedando sólo, por tanto, el examinar si en el presente supuesto se ha hecho por la autoridad disciplinaria una correcta aplicación de tales principios.

A tal respecto cabe señalar:

A) Que la sanción impuesta se encuentra comprendida dentro de las que dicha autoridad disciplinaria puede imponer por la comisión de una falta muy grave, teniendo la misma como regla de elección de entre las previstas para dichos casos, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada, si bien dicha elección no puede ser arbitraria y, en todo caso, sometida a control jurisdiccional como acertadamente expone el recurrente.

B) Que, en consecuencia, dicha elección ha de ser razonada en la resolución sancionadora, de tal manera que quede fundamentada la decisión adoptada.

Partiendo de tales presupuestos y en el caso concreto examinado, tanto en el Fundamento de Derecho Sexto de la inicial resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa imponiendo la sanción, como en el Tercero de la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, dicha Autoridad puso de relieve las razones de la elección de la sanción más grave de las previstas para los supuestos de comisión de falta muy grave.

Y tales razones, han de ser consideradas plenamente justificadas, pues como reiteradamente ha señalado esta Sala, el rechazo que merece quién debiendo cumplir las misiones que como miembro de la Guardia Civil tiene encomendadas y con manifiesto olvido de las mismas comete los delitos que debía perseguir y más concretamente (sentencia de esta Sala de 19-09-2000) "no debe ofrecer duda alguna que con la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas por un Guardia Civil se vulneran bienes jurídicos que especialmente debe proteger la Guardia Civil y se afecta de modo muy grave la propia Institución, al ser absolutamente incompatible la conducta delictiva de apropiarse con fuerza en las cosas de mercancías ajenas... con las exigencias de probidad y rectitud que deben necesariamente acompañar la conducta de un Guardia Civil, condena por una delito de robo de un miembro de la Guardia Civil, que es indudable que objetivamente trasciende al prestigio de la Institución que, precisamente para salvaguardarlo hace necesario darle la respuesta disciplinaria que establece la Ley".

En el presente caso, ante la comisión de los dos delitos por los que ha sido condenado el recurrente ha de considerarse que la decisión adoptada por la Autoridad disciplinaria se atempera a la naturaleza de los hechos delictivos y a su trascendencia, por lo que en lo que respecta a la separación del Cuerpo, una vez ejercido el control jurisdiccional de tal sanción, ha de concluirse que dicha decisión se encuentra plenamente fundamentada y ajustada a derecho, sin vulneración de los principios alegados por el recurrente.

Por último, con respecto a las alegaciones de que con la sanción impuesta genera la supresión de ingresos económicos y que no se ha tenido en cuenta el historial profesional del encartado cabe, brevemente, indicar.

a) Que las consecuencias de la medida disciplinaria adoptada derivan de la propia conducta del interesado de la que es único responsable, sin que por otra parte la resolución adoptada afecte a los derechos pasivos que, en su caso, puedan corresponderle.

b) Que examinado el expediente personal del recurrente ("su historial"), efectivamente, no aparece la imposición de sanciones disciplinarias trascendentes, pero igualmente en el apartado de su documentación relativo a "hechos particulares y servicios especiales" tampoco aparece ninguno que podría tomarse en consideración, a los efectos perseguidos por el recurrente, y si a ello unimos las manifestaciones de varios de sus Mandos realizadas en la instrucción del Expediente Gubernativo, (señalando que si se acreditaban penalmente los hechos imputados, las mismas trascenderían a la imagen y prestigio de la Institución y la no conveniencia, en tal caso, de la permanencia del encartado en el Cuerpo), todo ello lleva a la ineludible consideración que los aspectos alegados tampoco fundamentan la vulneración del principio de individualización de la sanción que pretende el recurrente.

Ha de desestimarse, en consecuencia, esta alegación.

QUINTO.- La vulneración del "principio de legalidad en su vertiente de predeterminación de las sanciones aplicables y de los criterios de graduación de los mismos en la medida que con la misma se produce una verdadera deslegalización, dejando en manos de la Administración disciplinaria la determinación de la sanción procedente, incluso su extensión en determinados casos", constituye la argumentación contenida en el epígrafe VII del escrito de demanda.

Realmente sorprende tal argumentación y la contestación a la misma forzosamente ha de ser breve.

En efecto, la descripción típica recogida en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 excusa de todo razonamiento para rechazar la pretensión articulada, ya que existe el tipo, está acogido en norma de rango adecuado y resulta indiscutible que el recurrente fue condenado como autor responsable de dos delitos, por lo que es evidente que la imposición de la sanción que, en definitiva fue adoptada se acomoda al principio de tipicidad y, por tanto, al de legalidad del que el anterior es expresión concreta.

Por su parte, los criterios de graduación están expresamente recogidos en el artículo 5 de la propia Ley Orgánica 11/1991, por lo que no puede aceptarse la inexistencia de los mismos.

Circunstancia distinta es la que el recurrente entienda que dicho artículo 5 incurre en posible inconstitucionalidad, pero esta cuestión como expresamente se alega en otrosí de este recurso, a ella se dará contestación al examinar el planteamiento efectuado.

Ante la consideración de inexistencia de vulneración del principio de legalidad ha de rechazarse la alegación formulada en tal sentido.

SEXTO.- La última alegación planteada se basa en la vulneración del principio de igualdad, ya que "en expedientes gubernativos iniciados por la existencia de sentencia penal firme a otros miembros del Cuerpo por delitos de mayor gravedad que el delito por el que fue condenado esta parte, no se ha impuesto la separación del servicio, sino la de suspensión de empleo a tenor de la pena accesoria impuesta por la propia sentencia penal", señalando a tal efecto como ejemplos las resoluciones dictadas por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en los Expedientes Gubernativos números 27/96 y 91/96.

Examinadas dichas resoluciones ha de concluirse que el contenido de las mismas, en nada afectan al principio de igualdad que alega el recurrente, ya que en nada pueden servir de término de comparación con el asunto aquí examinado, toda vez que en uno de los dos supuestos se trató de dos Guardias Civiles del Servicio de Aduanas que exigieron y obtuvieron de un pasajero extranjero la entrega de dos camisas, y en el otro caso, en la sentencia penal se apreció la eximente incompleta de enajenación mental en razón a la situación cognoscitiva y volitiva del condenado.

Siendo ello así, ni la propia jurisprudencia citada por el recurrente, ni tampoco la doctrina del Tribunal Constitucional puesta de relieve en numerosas sentencias del mismo (entre otras las números 218 y 235/1992; 66/1987; 161/19889; 59/1996) pueden servir de apoyo a la pretensión del encartado de que se ha vulnerado el principio de igualdad que supone la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley ante situaciones idénticas; en el orden disciplinario la decisión queda condicionada por los hechos y habrá de ser distinta cuando las conductas sean distintas.

Entre el presente caso y los reseñados por el recurrente hay diversidad de circunstancias, en cuanto a la naturaleza del delito, en cuanto a la pena impuesta, en cuanto a las condiciones del infractor y en cuanto a los hechos determinantes de cada una de las condenas penales y de las sanciones disciplinarias.

En las sentencias citadas por el interesado se ponen precisamente de relieve los dos presupuestos esenciales que requiere la vulneración del principio de igualdad, cuales son la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria, en definitiva, carente de una justificación objetiva y razonable, y, como ha quedado expuesto, ninguno de dichos presupuestos concurren en el presente caso.

Ha de ser desestimada, por tanto, esta alegación.

SEPTIMO.- Además de las alegaciones hechas a lo largo del escrito de demanda en relación con la posible inconstitucionalidad de los artículos 10, apartado 3; 5 y 66, apartado 1 de la Ley Orgánica 11/1991, en el otrosí de dicha demanda se solicita de esta Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los citados preceptos.

Idénticos argumentos a los ahora planteados ya fueron formulados ante esta Sala en ocasiones anteriores, por lo que hemos de reproducir íntegramente las consideraciones que a tal respecto se hicieron sobre tales argumentos así como la decisión adoptada al respecto.

Se decía en la sentencia de 27 de enero de 2003 y ahora ratificamos lo siguiente:

Con respecto a tales solicitudes hemos de señalar, en principio, que esta Sala ha mantenido de forma reiterada y uniforme que la cuestión de inconstitucionalidad no puede ser constitutiva de una pretensión de parte, siendo su planteamiento una opción que el Tribunal puede ejercer en el caso de que le surjan dudas en cuanto a la acomodación a los mandatos constitucionales de alguna norma jurídica que deba aplicar para la resolución de un caso concreto.

En tal sentido se ha manifestado esta Sala, tanto en el ámbito jurisdiccional contencioso disciplinario (sentencias de 15 de septiembre de 1989; 23 de octubre de 1990; 12 de julio de 1991; 8 de junio de 1994; y autos de 29 de octubre de 1998; 17 de abril de 2000 y 30 de abril de 2001), como en el ámbito jurisdiccional penal (sentencias de 24 de junio de 1991; 29 de septiembre de 1992; 1 de octubre de 1993 y 30 de marzo de 1995), que la actuación de la parte queda limitada a someter a la Sala la posibilidad de adoptar la decisión de plantear la cuestión, posibilidad que será acordada por el órgano jurisdiccional conforme a su libre criterio, siendo, por tanto, desde esta óptica como únicamente pueden ser aceptados los planteamientos de las cuestiones de inconstitucionalidad efectuados en este recurso.

A) Partiendo de tal doctrina y entrando a examinar la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 5 y 10 apartado 3 de la Ley Orgánica 11/1991, hemos de señalar, ya en principio, que parecen no resultar muy congruentes las argumentaciones que se sostienen en esta alegación con las contenidas en el párrafo VI del escrito de recurso, donde el interesado hace una amplia exposición acerca de qué ha de entenderse por los conceptos de proporcionalidad e individualización, señalando expresamente que "estos dos conceptos de proporcionalidad e individualización se están refiriendo en el precepto acotado (artículo 5, L.O. 11/1991) al concreto ejercicio de la potestad sancionadora, aunque propiamente el primero, esto es la proporcionalidad, esté más relacionado con la tarea legislativa, en cuanto que impone que las penas o sanciones que se conminen contra los ilícitos disciplinarios estén proporcionadas a la gravedad y naturaleza de los tipos descritos; lo mismo que el de individualización se refiere directamente al ejercicio sancionador, sea judicial o disciplinario. No obstante, aquel principio de proporcionalidad tomado en el sentido genérico en que se contempla en el artículo 5 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, ha de imperar no sólo en el aludido momento creativo del Derecho que corresponde a los legisladores, sino también en el de su aplicación por los jueces o autoridad disciplinaria, y en este aspecto es particularmente aplicable cuando en la ley, como en el caso que examinamos, se contempla para el hecho sanciones tan diversas como las que el artículo 10, apartado 3 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil prevé para la falta muy grave apreciada en el apartado 11 del artículo 9 de la misma Ley".

Pues bien, con tal argumentación sostenida por el propio recurrente y que comparte totalmente esta Sala, poca necesidad existe de mayores razonamientos para concluir que siendo ello así no surgen dudas razonables para estimar la posible existencia de inconstitucionalidad de los preceptos examinados, ya que en el artículo 10.3 se establecen las sanciones que para las faltas muy graves pueden imponerse por la autoridad disciplinaria, quién, con los criterios que se recogen en el artículo 5 acordará la que estime más procedente, lo que a juicio de esta Sala no puede suponer vulneración alguna del artículo 25.1 de la Constitución que lo que establece es que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento" y tanto el artículo 5 como el 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991 respetan escrupulosamente el contenido de tal precepto constitucional.

Circunstancia distinta es el hecho de que la Administración haya actuado con arbitrariedad o que no haya fundamentado su decisión. En el primer caso para ello establece la legislación los correspondientes recursos jurisdiccionales y serán los Tribunales los que deben decidir si ha existido esa arbitrariedad, que en la mayor parte de los casos vendrá determinada por esa falta de fundamentación a que hacíamos referencia o porque ésta sea arbitraria, ilógica o irrazonable.

En el presente caso, como ya se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores, la Administración ha razonado su decisión y como tal razonamiento no se considera ilógico, es por lo que se han desestimado las alegaciones anteriores formuladas en tal sentido y que desde luego en nada inciden en la posible inconstitucionalidad, cuyo planteamiento se solicita por el recurrente.

Igualmente es rechazable la argumentación formulada acerca de la distinta regulación establecida en el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, ya que, por una parte, dicha regulación va dirigida a Cuerpo distinto del de la Guardia Civil y, por otra parte, el legislador ha sido quién ha determinado esa distinta regulación contenida una de ellas en un Real Decreto y la otra en una Ley Orgánica.

B) La solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 66 de la Ley Orgánica 11/1991 presenta, aún si cabe, menor fundamento. Ya han quedado expuestos en los Fundamentos de Derecho anteriores las consideraciones pertinentes acerca del recurso de reposición y autoridad llamada legalmente a resolverlo, por lo que no vamos a entrar en nuevas argumentaciones acerca del mismo, pero resulta evidente que el establecimiento preceptivo del mismo para agotar la vía administrativa puede tener sus detractores, pero que no supone, a juicio de esta Sala, en ningún caso, desconocimiento o vulneración de precepto constitucional alguno, y desde luego en nada roza a la obtención de la tutela judicial efectiva a que hace referencia el recurrente.

Desestimadas todas y cada una de las alegaciones formuladas en este recurso, se desestima en consecuencia la totalidad del mismo, así como las solicitudes de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 5, 10.3 y 66 de la Ley Orgánica 11/1991 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

OCTAVO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar número 204/55/2003 interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil Don Emilio contra las resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 22 de septiembre de 2002 y 5 de febrero de 2003 en el Expediente Gubernativo número 140/01, por la que se acordó imponer al citado Guardia Civil la sanción extraordinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; resoluciones ambas que confirmamos y declaramos conformes a Derecho. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.