Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 57/2004 de 11 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación nº 201-57/2004, interpuesto por don Jose Antonio y don Lucio , representados por la procuradora doña Ana María Alarcón Martínez y asistidos por la letrada doña Natalia Grande Escudero, contra la sentencia de 30 de marzo de 2004 del Tribunal Militar Central, que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 163/02, declaró conformes a Derecho la resolución de 26 de junio de 2002 del Subsecretario de Defensa, que impuso a los recurrentes la sanción de baja en el Centro docente militar de formación, y la resolución del siguiente 27 de septiembre del Ministro de Defensa, confirmatoria de la anterior, habiendo sido parte el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de 26 de junio de 2002, el Subsecretario de Defensa, poniendo término al expediente disciplinario nº 23/02, impuso a los alféreces alumnos don Jose Antonio y don Lucio la sanción de baja en el Centro docente militar de formación, como autores de la falta grave consistente en "Sustraer material de carácter oficial cuando por su cuantía no constituya delito", prevista en el artículo 8.30 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución los alféreces alumnos sancionados interpusieron sendos recursos de alzada ante el Ministro de Defensa, el cual los desestimó por resolución de 27 de septiembre de 2002.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa los mencionados alféreces alumnos interpusieron sendos recursos contencioso-disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, que se registraron con los nº 163/02 y 164/02, después acumulados, solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de las mencionadas resoluciones del Subsecretario de Defensa y del Ministro de Defensa, con los efectos administrativos y económicos inherentes.

CUARTO.- El 30 de marzo de 2004, el Tribunal Militar Central dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Este Tribunal, admite la relación de Hechos Probados realizada por la autoridad disciplinaria con las siguientes matizaciones:

El Alférez Alumno de Artillería D. Jose Antonio , tenía el propósito de adquirir un ordenador nuevo y a tal fin solicitó un presupuesto a la empresa Alogic Sistemas Informáticos de León en fecha 26 de enero de 2002 y antes de comprarlo decidió comprobar si su viejo ordenador con el disco duro y la memoria RAM ampliados podía ofrecer las mismas prestaciones. A tal fin, decidió extraer de los ordenadores utilizados como ayuda a la enseñanza en las correspondientes aulas de la Academia de Artillería los elementos que necesitaba para llevar a cabo sus propósitos. Con esa intención convenció a su amigo y compañero Alférez Alumno Lucio , para que le ayudara a extraer los discos duros y la tarjeta de memoria RAM, y a efectuar las comprobaciones. El día 21 de febrero de 2002, a las 18:30, entraron en las aulas nº 2 y 3 de la Academia, una de las cuales estaba abierta y la otra la abrieron con la llave que le pidieron al jefe de clase alegando falsos pretextos, y forzando luego las cerraduras de los armarios en que se encontraban los ordenadores de los que sustrajeron dos discos duros de 20 Gigas y de uno de ellos una tarjeta de memoria RAM de 32 Megas, dejando instalados dos discos duros de 4 Gigas formateados además de un programa Office 2000 en lugar del Office 97 que tenían instalados los ordenadores del aula. Al ver que ninguno de los ordenadores con el disco duro y la memoria ampliados funcionaban como lo habían previsto, al día siguiente, el viernes 22 de febrero, el Alférez Alumno Jose Antonio , después de plantear sus dudas al vendedor, Alogic Sistemas Informáticos S.L. compró ese mismo día un ordenador nuevo, pero siguió conservando en su poder tanto él como su compañero sus respectivos ordenadores con el material sustraído. La manipulación de los ordenadores fue descubierta el 27 de febrero por el Brigada Especialista en Informática, D. Luis Miguel , quedando ambos ordenadores inutilizados y depositados como material defectuoso en el Negociado de Ayudas a la Enseñanza, hasta que, notificados de la iniciación del expediente disciplinario el 25 de marzo de 2002, los Alféreces alumnos expedientados, restituyeron ese mismo día, los discos y la tarjeta sustraídos cuya cuantía fue valorada en 44.000 pesetas, mientras que la cuantía de los elementos puestos en sustitución se valoró en 4.000 pesetas. Asimismo el software sustituido se valoró en 140 euros y el puesto en sustitución en 600 euros"."

QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 163/02 y 163/02, interpuesto por los Ex-Alféreces Alumnos D. Jose Antonio y D. Lucio , contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha de 27 de septiembre de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 26 de junio de 2002, por el Excmo. Sr. Subsecretario de Defensa que imponía a los expedientados, hoy demandantes, la sanción de baja en el Centro docente militar de formación, como autores responsables de la falta grave consistente en "sustraer material de carácter oficial cuando por su cuantía no constituya delito", prevista en el apartado 30 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".

SEXTO.- Mediante escrito presentado el 30 de abril de 2004, por la procuradora doña Ana María Alarcón Martínez, en nombre y representación de don Jose Antonio y don Lucio , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo del artículo 88.1.c) y d) y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. SEPTIMO.- Por auto de 6 de mayo de 2004, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso, remitir los autos originales a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella a fin de hacer valer sus derechos.

OCTAVO.- Una vez recibido el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 163/02, al que se había acumulado el de la misma clase nº 164/02, la Sala por providencia de 2 de junio de 2004 acordó formar el correspondiente rollo, que quedó registrado con el nº 201-57/04 y designar ponente al magistrado José Luis Calvo Cabello.

NOVENO.- Por escrito presentado el 1 de julio de 2004, la procuradora doña Ana María Alarcón Martínez, en nombre y representación de don Jose Antonio y don Lucio , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 22.1. y 51.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

2.- Con igual amparo procesal, por infracción de los artículos 85.1, 85.2 y 88 de la Ley Procesal Militar, en concordancia con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 3.- Con igual amparo procesal, por indebida aplicación del artículo 8.30 de la Ley Orgánica 8/1998 y por inaplicación indebida de los artículos 7.27 y 28 de la misma ley.

4.- Al amparo del artículo 88.1.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 26 de la Ley 8/1998, en relación con los artículos 55.1 y 63.3 de la misma ley.

5.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 6 de la Ley 8/1998, por cuanto al haber sufrido un arresto preventivo debió serles impuesta la sanción de arresto y no la de baja en el Centro de formación.

6.- Con el mismo amparo que el motivo anterior, por infracción del citado artículo 6 al haberse incumplido el principio de proporcionalidad.

7.- Con el mismo amparo que los dos motivos anteriores, en lo referente sólo al recurrente don Lucio , porque en todo caso el sólo habría sido autor de la falta leve del artículo 7.33 de la Ley 8/1998, y

8.- Al amparo del artículo 88.1c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 85 y 88 de la Ley 8/1998, en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. DECIMO.- Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2004, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que en el procedimiento sancionador y en el recurso contencioso- disciplinario militar no se habían producido vulneraciones procesales; que la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central no ha infringido ninguna norma sustantiva del ordenamiento jurídico: las infracciones fueron sancionadas antes de prescribir; el relato de hechos probados no contiene ninguna contradicción; el principio de tipicidad fue respetado por cuanto los recurrentes se llevaron varios elementos de los ordenadores del Centro, dejándolos inutilizables; no se ha producido vulneración de la prohibición "non bis in idem" por los mismos argumentos de la sentencia recurrida; el principio de proporcionalidad ha sido respetado atendida la gravedad de la conducta; y la conducta del recurrente don Lucio no consistió en auxiliar o encubrir, sino en realizar por sí los hechos constitutivos de la infracción.

UNDECIMO.- Por providencia de 20 de diciembre de 2004, la Sala señaló el 30 de marzo de 2005, a las 11,00 horas, para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contiene ocho motivos, siete de ellos comunes a los dos recurrentes, y uno, el sexto, referido sólo al recurrente don Lucio .

Dado que los contenidos de los motivos, de un lado, no se corresponden enteramente con sus enunciados, y de otro, se mezclan entre si, conviene examinar, a fin de resolver adecuadamente el recurso, las distintas cuestiones que plantean, que, ordenadas lógicamente, son las siguientes:

1ª.- Si la resolución de 26 de junio de 2002 del Subsecretario de Defensa, confirmada por la del siguiente día 27 del Ministro de Defensa, infringió el principio "non bis in idem" (motivo primero).

2ª.- Si dicha resolución sancionó a los recurrentes cuando la falta imputada había prescrito (motivo cuarto).

3ª.- Si la sentencia de instancia ha infringido las normas que la regulan (motivo séptimo).

4ª.- Si la Administración causó indefensión a los recurrentes en el expediente disciplinario (motivo octavo).

5ª.- Si el Tribunal de instancia ha vulnerado el derecho de los recurrentes a practicar las pruebas pertinentes para su defensa (motivos quinto y octavo).

6ª.- Si el Tribunal de instancia ha vulnerado el derecho fundamental de los recurrentes a la presunción de inocencia (motivos segundo, quinto y octavo).

7ª.- Si el Tribunal de instancia ha decidido conforme a derecho al rechazar la alegación de los recurrentes de que la Administración vulneró el principio de igualdad (motivo segundo).

8ª.- Si el Tribunal de instancia ha vulnerado el principio de tipicidad al subsumir los hechos declarados probados en el artículo 8.30 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (motivo tercero).

9ª.- Si al imponer a los recurrentes la sanción de baja en el centro de formación, el Tribunal de instancia ha vulnerado el principio de proporcionalidad (motivos cuarto y quinto), y

10ª.- Si en el recurrente don Lucio concurren las condiciones necesarias para considerarle autor de la falta grave imputada y no de la leve del artículo 7.33 de la Ley Orgánica 8/1998, consistente en "Auxiliar o encubrir al autor de una falta grave disciplinaria" (motivo sexto).

SEGUNDO.- En relación con la primera cuestión los recurrentes sostienen que la Administración - y el Tribunal de instancia habría actuado contrariamente a derecho al no entenderlo así- vulneró el principio "non bis in idem" desde el momento que "por unos mismos hechos se les han impuesto dos sanciones de distinta naturaleza, una consistente en un arresto de 48 horas y la otra, la baja en el Centro docente militar, ambas contempladas en el Artículo 9.2 de la Ley Orgánica 8/1998".

La cuestión ha de ser resuelta en el sentido de la sentencia recurrida, porque los recurrentes no fueron sancionados dos veces. A fin de componer un caso de "bis in idem", los recurrentes afirman que les fueron impuestas dos sanciones de las previstas en el artículo 9.2 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas. Pero no es así (y ellos lo reconocen al argumentar sobre la proporcionalidad de la sanción), ya que el arresto de cuarenta y ocho horas les fué impuesto por el coronel jefe de estudios en aplicación de la norma contenida en el artículo 26 de la mencionada ley disciplinaria, que atribuye al militar la facultad de ordenar una medida claramente cautelar, como resulta de su texto: "Si se trata de una falta que por su naturaleza y circunstancias exige una acción inmediata para mantener la disciplina y la subordinación, podrá ordenar el arresto del infractor en su domicilio o Unidad durante el tiempo máximo de cuarenta y ocho horas, en espera de la posterior decisión de la autoridad o mando con potestad disciplinaria, a quien dará cuenta de la disposición adoptada, de modo inmediato".

TERCERO.- Dicen los recurrentes, planteando con ello la segunda cuestión, que la falta había prescrito cuando fueron sancionados porque desde el 13 de junio de 2002, día en que la Administración debió terminar la instrucción del procedimiento por disponer legalmente para ello de tres meses, hasta la fecha en que les fue notificada la resolución que puso "fin al procedimiento y a la vía administrativa" (29 y 30 de octubre de 2002), transcurrieron más de seis meses, que es el tiempo de prescripción de las faltas graves (art. 51.2 de la L.O. 8/98).

Nada cabe oponer al 13 de junio de 2002 como fecha inicial del tiempo de la prescripción, pues en el concluyó ciertamente el plazo de tres meses que la ley establece para la instrucción del procedimiento, que se había iniciado por orden de proceder del anterior 13 de marzo. Sin embargo, - y por ello la cuestión debe ser resuelta en sentido desfavorable a los recurrentes- la fecha última que debe tenerse en cuenta para el cómputo de la prescripción no es la fecha de la notificación de la resolución de los recursos de alzada (29 y 30 de octubre de 2002), sino la de la notificación de la resolución sancionadora (5 de julio de 2002), ya que mediante esta -no al resolver los recursos de alzada- la Administración ejercita su potestad sancionadora. Notificada la resolución sancionadora el 5 de julio de 2002, queda demostrado sin lugar a dudas que la Administración sancionó a los recurrentes antes de que transcurriera el tiempo que la ley concede para hacerlo: el de seis meses en el caso de las faltas graves. (Cuando la ley trata la interrupción de la prescripción, establece que ésta se interrumpirá durante la tramitación del expediente pero no durante los tiempos propios de la interposición de los recursos y de sus resoluciones, que habrían de ser considerados también como interruptores de la prescripción si hubiera que estar a la fecha de la notificación de estas, pues también durante esos tiempos se habría producido una actividad administrativa que, siguiendo el planteamiento de los recurrentes, tendría la condición de sancionadora).

CUARTO.- Los recurrentes afirman, planteando con ello la tercera cuestión, que el Tribunal de instancia ha dictado sentencia con infracción de las normas que la regulan, puesto que no resuelve todas las cuestiones formuladas; existe contradicción entre los hechos probados; obran incluidos como probados hechos desfavorables a los recurrentes que no fueron tenidos en cuenta por la Administración; y han sido excluidos otros que les resultaban favorables.

Dado este planteamiento, la cuestión ha de ser examinada analizando la concurrencia de cada una de estas infracciones.

a) Los recurrentes afirman que el Tribunal de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dos de las alegaciones que ellos hicieron referentes a la infracción por la Administración de las normas reguladoras del procedimiento disciplinario: que el parte inicial emitido por el coronel jefe de estudios se basó en un interrogatorio y un registro realizados sin las garantías legales, y que en la declaraciones prestadas ante el instructor del expediente no estuvieron asistidos por un militar.

Por lo que atañe a la alegación sobre el parte, el Tribunal de instancia da cumplida respuesta ya que, después de señalar que el coronel jefe de estudios no presenció los hechos y que, tras una pequeña investigación, emitió el parte, el Tribunal señala muy claramente que este no tiene valor de prueba de cargo, indicando que si los hechos referidos en él son negados es necesario su corroboración o comprobación posterior.

Sin embargo, la segunda alegación, referente a la presencia de un militar que asistiera a los recurrentes en sus declaraciones ha sido rechazada sin explicar las razones de ello. Tras hablar de cuál es la función que corresponde al instructor de un expediente disciplinario, el Tribunal rechaza la alegación afirmando que las garantías resultaron cumplidas, pero sin descender al extremo concreto denunciado. No obstante, la alegación carece de todo fundamento, pues consta en las actuaciones que los recurrentes estuvieron asistidos durante sus declaraciones en el expediente disciplinario por el militar designado por ellos, el capitán don Everardo .

b) Por lo que atañe a la contradicción entre hechos probados, los recurrentes afirman que el Tribunal de instancia incurrió en ella como resulta al comparar entre si los antecedentes primero y segundo. No es así, porque el contenido de estos es bien diferente: mientras que el primer antecedente está dedicado a los hechos que la Administración declaró probados ( "Los hechos que así calificados y sancionados fueron declarados probados por la resolución recurrida son los siguientes: [...]", comienza diciendo el antecedente), el segundo lo destina el Tribunal de instancia a exponer los hechos que él considera probados, como resulta sin duda alguna de la expresión utilizada para introducir la exposición: "Este Tribunal admite la relación de hechos probados realizada por la autoridad disciplinaria con las siguientes matizaciones: [...]".

c) Puesta en relación la sentencia de instancia con la resolución sancionadora, les asiste la razón a los recurrentes cuando sostienen que el Tribunal de instancia ha declarado probados unos hechos perjudiciales para ellos que la Administración no consideró probados. El pleno conocimiento propio del recurso contencioso-disciplinario militar no permite ir más allá de los límites fijados por la resolución sancionadora. El sancionado se dirige a los Tribunales para que, porque le perjudica y entiende que no es adecuada a derecho, revisen la resolución administrativa. En tal sentido, examinar el expediente con pleno conocimiento quiere decir que nada de lo declarado probado por la Administración es inamovible, bien por una nueva valoración de la prueba, bien por la incorporación de una prueba nueva, pero no que puedan ser introducidos hechos desfavorables que la Administración no consideró probados, incurriendo en la prohibida "reformatio in peius". Y examinadas la sentencia y la resolución sancionadora, resulta que el Tribunal de instancia ha ido más allá de lo permitido: ha declarado probado que los recurrentes obtuvieron con engaño la llave del aula y fracturaron la cerradura del armario donde estaban los ordenadores, pese a que la Administración no consideró probados ninguno de estos concretos extremos, limitándose a decir que "entraron en las aulas 2 y 3 de la Academia de Artillería y abrieron los armarios donde se encuentran los ordenadores bajo llave para ayudas a la enseñanza en dichas aulas, y sustrajeron [...]" (No obstante, esta infracción carece de trascendencia como se verá al examinar la subsunción de los hechos y la proporcionalidad de la sanción).

d) La Sala no aprecia la última conculcación denunciada, que se refiere a la no inclusión como hechos probados de hechos que fueron objeto de investigación. Al desarrollarla, los recurrentes concretan esos hechos en los dos intentos que -según dicen- hicieron para devolver las cosas a su lugar, esto es, para colocar de nuevo los disquetes en el ordenador del centro. Pero, y por ello la objeción no puede ser estimada, el Tribunal no los ha incluido como hechos probados porque no ha entendido que resultaran probados. No hay, en consecuencia, vulneración de las normas procesales invocadas por los recurrentes, sino el resultado de una valoración probatoria.

QUINTO.- Como se desprende de lo razonado en el apartado a) del anterior fundamento, no procede declarar que la Administración causara indefensión a los recurrentes -resolviéndose así en contra de éstos la cuarta cuestión- porque en la inmediata investigación realizada por el coronel jefe de estudios no estuvieran asistidos por un militar o un abogado. Ante las señales evidentes de que dos ordenadores destinados a la enseñanza habían sido manipulados y no podían ser utilizados, el coronel jefe de estudios, en cumplimiento de su deber, practicó varios actos de pura investigación, sin que en ningún caso su resultado pueda constituir, como ya ha indicado el Tribunal de instancia, prueba de cargo.

SEXTO.- La quinta cuestión consiste en determinar, según se ha anunciado, si el Tribunal de instancia vulneró el derecho de los recurrentes a practicar las pruebas pertinentes para su defensa al denegarles estas dos: la declaración de ellos ante dicho Tribunal y la incorporación de la Hoja de sanciones de todos los alumnos de la 58ª Promoción desde su ingreso hasta el 4º curso.

También esta cuestión ha de ser resuelta en sentido contrario a los intereses del recurso.

Por lo que atañe a la denegación de la declaración de los recurrentes, la Sala comparte las razones dadas por el Tribunal de instancia en su auto de 30 de abril de 2003, pues ciertamente ambos habían declarado ampliamente ante el instructor y habían alegado cuanto entendieron conveniente al contestar al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin que pueda obviarse que manifestaron su postura sobre el caso con todo detalle y nitidez en la demanda que presentaron ante dicho Tribunal.

Otra es la perspectiva utilizada para denegar la incorporación de la Hoja de sanciones de los alumnos de la promoción. El Tribunal de instancia aduce como razón de su decisión "la inutilidad y falta de pertinencia de la prueba". Nada cabe objetar a esa justificación ya que lo determinante en el caso es la comisión de los nuevos hechos, sobre cuya calificación jurídica se hablará después, de suerte que si todos los alumnos tuvieran, como parece que los recurrentes dan a entender, los mismos antecedentes disciplinarios que éstos y alguno de ellos cometiera una acción idéntica a la imputada a los recurrentes, este alumno habría sido merecedor igualmente de la sanción de baja en el Centro de formación.

SEPTIMO.- Afirman los recurrentes -planteando con ello la cuestión sexta- que el Tribunal de instancia ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por dos razones: porque las pruebas consistentes en sus declaraciones ante el coronel jefe del Centro y en el registro de sus habitaciones fueron practicadas vulnerando sus derechos, y porque la prueba en que se ha fundamentado la fijación del valor económico de los bienes que se dicen sustraídos, la pericial practicada el 10 de junio de 2003, no era apta para ser valorada por haberse extralimitado el perito: valoró los dos disquetes pese a que ello no había sido solicitado por los recurrentes, que eran los proponentes de la prueba.

Ninguna de estos argumentos puede ser acogido.

Por lo que respecta al primero ocurre que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta esos actos de investigación, como resulta del último antecedente de hecho de la sentencia, y que las pruebas en que se ha basado -las declaraciones que los recurrentes prestaron ante el instructor del expediente disciplinario, y las periciales- sustentan claramente la declaración de hechos probados, siendo cuestión diferente la calificación jurídica que les corresponda. (Por otro lado, no procede alegar en el recurso que no ha existido prueba de cargo que sustente la declaración de los hechos y simultáneamente admitir la realización de éstos, como los recurrentes hacen de modo expreso al defender en el motivo tercero que los hechos realizados por ellos no pueden ser subsumidos en el artículo 8.30 de la Ley 8/1998). El segundo argumento ha de ser rechazado no sólo porque la peritación de los dos disquetes efectuada el 10 de junio de 2003 es valorable por el Tribunal de instancia al amparo del artícuo 486 de la Ley Procesal Militar, que dispone que podrá disponer de oficio la práctica de cuantas pruebas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto, sino también porque, aunque se excluyera esa prueba, la otra pericial practicada, que lo fue por el mismo perito el 27 de marzo de 2002, no ofrece duda alguna: los discos duros de 20 Gygas Bytes de capacidad fueron valorados en 216,36 euros.

OCTAVO.- Con ocasión de desarrollar las denunciadas infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, los recurrentes han planteado la cuestión séptima, que consiste en determinar si el Tribunal de instancia ha resuelto conforme a derecho al decidir que la Administración no quebrantó el derecho fundamental a la igualdad.

La cuestión debe ser resuelta en contra de los recurrentes, pues se trata de una cuestión nueva, esto es, no planteada en la instancia. Dado que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que se ciña a examinar y, en su caso, a declarar los errores en que pudo incurrir el Tribunal de instancia, es claro que no procede admitir a examen ninguna cuestión nueva, ya que al ser planteada por vez primera ante el Tribunal de casación las partes no han tenido ocasión en ningún momento de argumentar sobre ella. (Por lo demás, la afirmación de los recurrentes habría de ser rechazada, ya que los autores de una acción ilícita no tienen derecho a no ser sancionados porque otra acción similar no haya sido investigada, ya que cada cual responde de su propia conducta infractora).

NOVENO.- Por tres razones entienden los recurrentes que el Tribunal de instancia vulneró el principio de tipicidad al subsumir los hechos en el artículo 8.30 de la L.O. 8/98: porque no tuvieron intención de sustraer los bienes; porque no está acreditado que los bienes fueran material oficial; y porque el valor de los mismos era escaso.

Como ninguna de estas razones tiene la consistencia suficiente para ser admitida, la cuestión octava ha de ser resuelta en el sentido de entender que el Tribunal de instancia realizó una correcta subsunción de los hechos, respetando, en consecuencia, el principio de tipicidad.

a) Para demostrar que no quisieron sustraer ningún elemento de los ordenadores, los recurrentes argumentan que el valor de los elementos que dejaron era muy superior al valor de los que se llevaron, y que en dos ocasiones quisieron devolverlos, si bien no pudieron hacerlo al estar cerrados los pasillos que conducían a las aulas.

Antes de analizar estos argumentos, procede indicar, dado que los recurrentes han denunciado que el Tribunal de instancia actuó indebidamente al declarar probado que fracturaron la cerradura del armario donde estaban los ordenadores, que la acción de sustraer no exige la utilización de fuerza sobre las cosas. Dicho esto, ninguno de los dos argumentos aducidos puede producir el efecto pretendido. El primero porque, con independencia de que la utilidad funcional de un bien no depende de su precio, el mayor valor de lo que dejaron lo obtienen teniendo en cuenta el precio del programa Office 2002 (nombre comercial XD). Pero este precio, que el perito cifra en 600 euros, es propio del conjunto formado por el disquete y la licencia de uso, y sucede que los recurrentes no dejaron este conjunto ni una parte de él en el centro de formación, sino que se limitaron a instalar el programa en uno de los dos ordenadores manipulados. El segundo argumento tampoco puede ser aceptado porque no ha quedado probado que los recurrentes intentaran devolver los bienes en las ocasiones que dicen. (Lo único probado es que los devolvieron el mismo día que conocieron que había sido incoado en contra de ellos un expediente disciplinario).

b) El carácter oficial de los ordenadores está fuera de toda duda, pues no ha sido debatido que estaban instalados en el centro de formación y eran utilizados para la enseñanza de los alumnos hasta que se produjo la acción de los recurrentes.

c) Por lo que respecta al valor de lo sustraído, los recurrentes argumentan para demostrar que era escaso -y, en consecuencia, para concluir que la falta que habrían cometido no es la grave imputada sino la leve del artículo 7.28- que la prueba pericial en que se ha fundamentado el Tribunal de instancia, la practicada el 10 de junio de 2003 a instancia de ellos, es inatendible, desde el momento que el perito se extralimitó al valorar los dos disquetes (40.000 pesetas) ya que este extremo no había sido solicitado, y que en la fijación del valor no ha sido tenido en cuenta la depreciación de los bienes por su uso y el paso del tiempo.

Ninguno de estos argumentos puede conseguir la finalidad pretendida. El primero, reiteración del utilizado para demostrar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede ser admitido por las razones ya dadas en el anterior fundamento séptimo: la peritación podía ser valorada por el Tribunal de instancia, y aun excluida, la valoración de los disquetes tendría su apoyo en la pericial practicada el 27 de marzo de 2002. Y el segundo argumento merece igual suerte, porque ni la depreciación de los disquetes se produce por su uso sino por los avances tecnológicos, ni los recurrentes han alegado nada sobre éstos, ni aunque se descontara un razonable tanto por ciento del valor fijado (descuento sobre cuya cuantía los recurrentes tampoco aportan nada), el resultante merecería el calificativo de escaso, máxime cuando la expresión "escasa cuantía" que obra en el artículo 7.28 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas ha de ser interpretada en relación con el límite de la falta grave imputada, que es el de 400 euros.

DECIMO.- En relación con la cuestión novena, los recurrentes sostienen que el principio de proporcionalidad fue vulnerado por la Administración y también por el Tribunal de instancia porque al haber sido arrestados durante 48 horas por el coronel jefe de estudios del centro la sanción imponible sólo podía ser la de arresto, y porque la sanción impuesta es además desproporcionada.

Respecto al primer argumento, los recurrentes sostienen que la sanción impuesta no era imponible porque la decisión del director del centro de arrestarlos durante 48 horas "obligaba indefectiblemente tanto a la Autoridad que resuelve el expediente como a la Judicial a imponer una sanción consistente en arresto del artículo 9.2".

El argumento debe ser rechazado porque el legislador, de un lado, ha dispuesto que los alumnos del Centro de formación militar puedan ser dados de baja en ellos cuando cometan faltas graves (artículos 9.2 y 10.3 de la L.O. 8/1998), y de otro, no ha establecido que el arresto regulado en el artículo 26 (tampoco el regulado en el artículo 55.1) condicione -ni siquiera lo ha considerado un elemento valorable- la elección de la sanción más adecuada de entre las imponibles.

Así las cosas, sólo resta examinar el segundo argumento, esto es, si la baja en el centro es la sanción adecuada de acuerdo con tales elementos valorables. Para el Tribunal de instancia lo era, confirmando por ello la decisión de la Administración, y esta Sala no encuentra razón para modificar ese criterio. En el fundamento cuarto de la sentencia obra el detallado análisis, que la Sala hace suyo, de los elementos valorables: la forma que utilizaron para acceder a los armarios donde los ordenadores estaban guardados, pues éstos se encontraban cerrados con llave (es irrelevante si fracturaron las puertas, las abrieron destornillando las cerraduras, o utilizaron cualquier otro modo de acceso); los antecedentes disciplinarios de los recurrentes y el mal concepto que el jefe de estudios y los profesores tenían de ellos; el tiempo que tardaron en devolver los bienes sustraídos, y la circunstancia de que los devolvieron una vez que fueron notificados de la apertura del expediente disciplinario; la influencia negativa de la acción infractora en la vida y funcionamiento de un colectivo como es una academia de formación militar; y la falta de respeto hacia sus compañeros y hacia la función del propio centro. En definitiva, con la acción cometida los recurrentes evidenciaron que, pese a cursar ya el cuarto curso y tener la condición de alféreces alumnos, no habían interiorizado mínimamente los valores que resultan indispensables para ejercer la profesión de militar.

UNDECIMO.- La última cuestión se refiere sólo al recurrente don Lucio , y aparece planteada en la hipótesis de que la Sala confirmara que el otro recurrente había cometido la falta grave imputada: en tal supuesto, don Lucio argumenta que él habría sido autor no de esa falta grave, sino de la leve del artículo 7.33 consistente en "auxiliar o encubrir al autor de una falta grave disciplinaria", ya que su intervención en los hechos se limitó, cuando el otro recurrente acudió a él "en auxilio para llevar a cabo las tareas previas y de comprobación", a auxiliarle en éstas "como cuestión de amistad y compañerismo muy propio de alumnos y buenos compañeros de academia militar".

Tampoco esta cuestión puede ser resuelta como el recurrente don Lucio pretende, por cuanto no cabe hablar de acciones auxiliares o encubridoras cuando lo descrito por el Tribunal en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida es que los dos recurrentes "entraron en las aulas nº 2 y 3 de la Academia [...] la otra la abrieron con la llave [...] en que se encontraban los ordenadores de los que sustrajeron dos discos duros de 20 gygas". En definitiva, no puede excluirse a don Lucio de la autoria de la imputada falta grave pues concurren los elementos precisos para considerarle autor: de un lado, la ejecución conjunta de la sustracción; del otro, la clara voluntad de llevarla a cabo como el propio recurrente admite cuando alega que lo hizo por razones de amistad y compañerismo.

DUODECIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Jose Antonio y don Lucio , representados por la procuradora doña Ana María Alarcón Martínez, contra la sentencia de 30 de marzo de 2004 del Tribunal Militar Central, que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 163/02, declaró conformes a Derecho la resolución de 26 de junio de 2002 del Subsecretario de Defensa, que impuso a los recurrentes la sanción de baja en el Centro docente militar de formación, y la resolución del siguiente 27 de septiembre del Ministro de Defensa, confirmatoria de la anterior.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se pronunciará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.