Sentencia Militar Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 68/2004 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación 201/68/04, que pende ante esta Sala, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 30 de Marzo de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 42/99, Sentencia ésta en la que se estimó el recurso interpuesto por el Comandante de Artillería, hoy Teniente Coronel, D. Marco Antonio contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Comandancia General de Ceuta de fecha 25 de septiembre de 1998 por la que se le impuso la sanción de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO, como autor de la falta GRAVE de "quebrantar una medida preventiva disciplinaria", tipificada en el artículo 9 número 30, de la Ley Orgánica 12/1985, 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército el 9 de diciembre de 1998, confirmatoria de aquella en vía de alzada. Ha sido parte, además del recurrente, como recurrido, el Comandante de Artillería, hoy Teniente Coronel, D. Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García y asistido del Letrado D. Francisco de Borja Moyano y Vital, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sentencia de esta Sala Quinta de 26 de Enero de 2004 se estimó el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Comandante de Artillería D. Marco Antonio , contra la Sentencia de 6 de Marzo de 2002, dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 42/99, casando y anulando dicha Sentencia, reponiendo las actuaciones al momento anterior a ella, a cuyo efecto se devolvió el procedimiento a dicho Tribunal Militar Central para que se dictase de nuevo "con estricta sujeción al deber de motivación" constitucionalmente reconocido.

En fecha 30 de Marzo de 2004, el Tribunal Militar Central, tras la tramitación a la que se alude en el apartado precedente ha dictado nueva Sentencia en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario expresado, en la que consta el siguiente Fallo:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 42/99, interpuesto por el Comandante E.S. CGA -Artillería- D. Marco Antonio contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Comandancia General de Ceuta de fecha 25 de septiembre de 1998 por la que se le impuso la sanción de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO, como autor de la falta GRAVE de "quebrantar una medida preventiva disciplinaria", tipificada en el artículo 9 número 30, de la Ley Orgánica 12/1985, 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército el 9 de diciembre de 1998, confirmatoria de aquella en vía de alzada, resoluciones, ambas, que se anulan por ser contrarias a Derecho, dejándolas sin efecto y ordenando se haga desaparecer de la documentación personal del recurrente toda referencia a la indicada sanción."

SEGUNDO.- La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en la Sentencia objeto de impugnación declara probados los hechos siguientes:

"Que el pasado día 03 de julio de 1998, en el Aula Hípica del Acuartelamiento Militar de "Viña Acevedo" de la Plaza de Ceuta, el Comandante de Artillería D. Marco Antonio , con destino en el Grupo de Artillería Antiaérea Ligera VI de Ceuta, mientras se encontraba en el citado Acuartelamiento con motivo de su participación en una Competición Hípica (XII Concurso Nacional de Saltos de Obstáculos) y tras protagonizar diversos incidentes con el Sr. Teniente Coronel Jefe del Batallón del Cuartel General de esta Zona Militar (hechos por lo que se formularon las correspondientes denuncias por ambas partes, y de las que conocen los Juzgados Togados Militares Centrales nº 1 y 2, en Diligencias Previas nº 1/21/98 y 2/21/98, respectivamente), fue llamado para que acudiera ante el Excmo. Sr. General 2º Jefe de la Zona Militar, quién una vez en su presencia le impuso al encartado por aquellos hechos la medida preventiva de cuarenta y ocho horas de arresto en domicilio a cumplir inmediatamente, insubordinándose el citado Oficial Superior ante la citada autoridad militar (por dicha falta de subordinación le fue impuesto un mes y quince días de arresto en el procedimiento sancionador núm. 88/98), en observancia de lo prevenido en el artículo 18 de la Ley Disciplinaria Militar, orden de reclusión preventiva que le fue dada a las 19,00 horas aproximadamente, no abandonando el Acuartelamiento de "Viña Acevedo" el Comandante Marco Antonio hasta las 20,10 horas aproximadamente, sin que se haya podido acreditar si acudió a su domicilio inmediatamente después de su salida o no, habida cuenta de que tras abandonar el mencionado Centro Militar se tiene constancia de que formuló ante el Juzgado de Guardia de Ceuta una denuncia contra diversos mandos militares (folio 44)".

TERCERO.- Notificada a las partes la Sentencia, el Abogado del Estado manifestó su propósito de recurrirla en casación en escrito de fecha 14 de Abril de 2004 y el Tribunal de instancia tuvo por preparado dicho recurso por Auto de 1 de Junio del mismo año, deduciendo los oportunos testimonios y notificaciones y emplazando a las partes para ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Dentro del término del emplazamiento han comparecido ante nosotros la Abogacía del Estado recurrente, en representación de la Administración, y la representación procesal del recurrido, Comandante del Ejército de Tierra D. Marco Antonio . El primero de ellos, en tiempo y forma, ha interpuesto su recurso articulado en un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, por vulneración del art. 9.30 de la entonces vigente Ley Orgánica 12/1985 en relación con el art. 34 de las RROO, concluyendo que procede se dicte sentencia casando y anulando la resolución jurisdiccional impugnada por incurrir en la precitada vulneración legal.

QUINTO.- Admitido el recurso, se dio traslado al recurrido para su contestación, lo que efectuó en tiempo y forma solicitando, tras diversas consideraciones, se dicte Sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto o, en su defecto, la desestimación de sus pretensiones con la consiguiente firmeza de la Sentencia del Tribunal Militar Central recurrida.

SEXTO.- Por providencia de fecha 2 de Diciembre de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 8 de Febrero de 2005 a las 12 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo de casación, el Abogado del Estado expone que la Sentencia objeto de impugnación tiene su fundamento en que la medida cautelar quebrantada por el encartado, que fue el origen de la sanción, fue adoptada incumpliendo los requisitos establecidos al efecto en la normativa vigente, toda vez que el mando que la decide no había "observado" de una manera directa los hechos en los que se sustentaba la existencia y calificación de la infracción, por cuanto la citada medida ha de ser acordada, en su caso, por un mando que haya sido testigo presencial de tales hechos a corregir, circunstancia que no concurría en el presente caso. A juicio del recurrente la citada argumentación ha de ser contrastada con el art. 34 de las RROO y contempla el deber de cumplimiento de las órdenes y la obligación de llevarlas a cabo salvo cuando "éstas manifiestamente sean contrarias a las leyes y usos de la guerra o constituyan un delito en particular contra la Constitución".

Sostiene que la carencia del requisito de la presencia directa de los hechos por el mando que adopta la medida podría dar lugar a un defecto de anulabilidad pero no de nulidad, por lo que discrepa de la fundamentación de la Sentencia. Por último, considera que no se puede hablar de incompetencia del mando sancionador para adoptar dicha medida sino, a lo sumo, de falta de requisitos en relación al ejercicio de la misma en un supuesto de hecho disciplinario, reafirmándose en que existió una orden, la misma se vulneró y con ello se produjo una transgresión del principio general de ejecutividad de los actos administrativos, a menos que estos sean suspendidos por la autoridad que corresponda "nunca por acuerdo del propio interesado". La orden del superior, que era claramente relativa al servicio, debió ser acatada - concluye el representante de la Administración - en su totalidad y en la extensión plena de la reclusión preventiva "sin perjuicio del derecho [del inculpado] a recurrirla y obtener en su caso las compensaciones procedentes".

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones específicas planteadas por el representante de la Administración, conviene recordar, como ya declaramos en nuestra Sentencia de 26 de Enero de 2004, que la cuestión primordial de fondo, que se debate por el Tribunal Militar Central en la presente Sentencia de 30 de Marzo de 2004, se refiere a los aspectos que quedaron sin motivar en la precedente Sentencia del mismo Tribunal de 6 de marzo de 2002, casada por la citada de esta Sala de 26.01.04, referentes a si se había hecho un debido uso de la facultad que prevenía el art. 18 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 12/1985, de 27 de Noviembre, vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos - 3 de julio de 1998 -, anteriores, por tanto, a la entrada en vigor de la LO 89/1998, de 2 de Diciembre, que derogó aquella, y previó, en su Disposición Transitoria Primera, la aplicabilidad de la LO 12/1985, para las faltas cometidas antes de la vigencia de la nueva norma.

Pues bien, el razonamiento de la Sentencia ahora impugnada se centra precisamente en la apreciación de la vulneración del art. 18 de la citada Ley 12/1985, por concurrir falta de competencia del General Segundo Jefe de la Comandancia General de Ceuta para imponer la reclusión preventiva en su domicilio al entonces Comandante Marco Antonio por tiempo de cuarenta y ocho horas, al estar probado que el Oficial General que adoptó dicho Acuerdo lo hizo, según expresa el Fundamento de Derecho Unico "in fine" de dicha Sentencia "a consecuencia de unos hechos que no había presenciado y así se infiere tanto de la aludida Sentencia de este Tribunal Militar Central de 1 de junio de 2000, y de la del Tribunal Supremo, Sala Quinta, de 2 de Marzo de 2001, como de la propia declaración prestada del expediente disciplinario 90/98 (folio 38), [por lo que] resulta patente que carecía, por ello, de la competencia atribuida en el art. 18 de la LO 12/1985, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, resultando obligado, por esta razón, aceptar la alegación formulada y estimar el recurso...".

La expresada interpretación del Tribunal "a quo" es ajustada a la doctrina de esta Sala, contemplada, entre otras, en nuestras SS. de 25.01.99, 12.04.00 y 16.09.02 en las que, además de estudiarse, especialmente en la primera de ellas, el planteamiento general sobre la potestad y la competencia sancionadora, se analiza el art. 26 de la LO 8/1998 o el art. 18.1 de la LO 11/91, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que tienen contenidos similares al art. 18 de la LO 12/85, en cuanto al requisito de que el "deber de corregir" las infracciones por parte de todo militar que ostente competencia surge cuando se de la circunstancia de "que observe" en los de inferior empleo, le estén o no subordinados directamente, cualquiera que sea el Ejército o Cuerpo al que pertenezcan, dichas infracciones. En todos los casos, cuando el citado militar juzga dichas infracciones "merecedoras de sanción" procederá a promover dicha sanción por sí mismo si tiene potestad al efecto o dando parte inmediato a quién la tenga. Asimismo, cuando se trate de una falta que por su naturaleza o circunstancia se exija una acción inmediata para mantener la disciplina y la subordinación, el mando con competencia disciplinaria puede ordenar la reclusión del infractor en su domicilio o unidad, durante el tiempo máximo de 48 horas, en espera de la posterior decisión de la autoridad con potestad al efecto a quién se habrá dado cuenta de manera inmediata del acuerdo adoptado.

En todo momento, el otorgamiento de las citadas facultades - y en particular de la adopción de la medida cautelar de "reclusión" por un máximo de cuarenta y ocho horas - se reconoce respecto al mando "que observe en los inferiores...", habiéndose interpretado en la jurisprudencia de esta Sala que el término observar debe provenir de "esa directa observación, que constituye prueba de cargo válida o suficiente", en doctrina continuada respecto a la LO 12/85 (SS. de 15.01.92, 17.04.96, 14.11.96) y ratificada en las antes citadas con posterioridad primero a la LO 11/91 y luego a la LO 8/1998. Esta Sala ha establecido precisamente "que lo narrado por el mando no es atendible siempre, como si existiese una especie de presunción de veracidad", teniendo únicamente valor probatorio y pudiendo ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero sin que la narración "de quién ha presenciado los hechos" deje de ser valorable y ponderada y, una vez valorada, atendida o no y seguida, si ha lugar, en su integridad o parcialmente, según proceda, conforme a la valoración del resto del acervo probatorio, pues una cosa es la validez de la narración como medio probatorio y otra su atendibilidad.

A nuestro juicio, acierta ahora en su motivación el Tribunal Militar Central al considerar que los acuerdos para ordenar una reclusión preventiva, con motivo de unos hechos constitutivos de presunta infracción disciplinaria, está previsto que sean adoptados por el militar que observe tales hechos, sin que sea adecuado que se base en referencias, descripciones, o narraciones de personas distintas que, en su caso, han podido tener conocimiento directo a través de la observación. Tras la apreciación directa, el mando efectúa su ponderación y adopta las decisiones en el marco otorgado por la Ley, pero siendo requisito indispensable esa presencia física y real, exigida por la norma a través del verbo "observar", cuya interpretación, a juicio de la jurisprudencia de esta Sala, no deja lugar a dudas, precisamente porque esa "percepción directa", reflejada en la Sentencia objeto de impugnación que analizamos, es la consecuencia lógica de la finalidad de la norma de obtener un pronto e inmediato restablecimiento de la disciplina. En estos extremos, el razonamiento del Tribunal de instancia está, por tanto, ajustado a derecho.

TERCERO.- La Abogacía del Estado plantea, sin embargo, una nueva cuestión. Razona que, examinando los hechos, de lo que no cabe duda es que el mando que adoptó la medida "emite una orden" que, según la interpretación del representante de la Administración, no es obedecida debidamente puesto que la denominada reclusión preventiva en domicilio "a cumplir inmediatamente... fue quebrantada por el Oficial recurrente". Desde su punto de vista, el Tribunal " a quo" ha dado entrada a una "causa de justificación" para ese quebrantamiento que, a lo sumo sería un acto que tendría la consideración de anulable y no de acto nulo, sin que se pueda otorgar además la condición de "censor del ejercicio de la Autoridad por parte del superior" a quién contraviene la orden, invocando el principio de ejecutividad de los actos administrativos.

Pues bien, respecto a estas cuestiones debemos significar que no se puede establecer la tipificación de la falta grave de quebrantamiento de una reclusión preventiva de las previstas en el art. 18 de la LO 12/1985, hoy comprendida en el art. 26 de la LO 8/1998, cuando la imposición de la misma adolece de los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento de la competencia para imponer dicha medida cautelar, entre los que se encuentra el de la observación directa de los hechos. El supuesto que se nos presenta vicia la medida adoptada en cuanto es contraria a la ley de manera palmaria al incumplir la exigencia de la necesidad de la observación de los hechos. En efecto, cuando asumimos, con la Sentencia impugnada, que la Autoridad que decide la reclusión cautelar no ostenta la competencia legalmente prevista para adoptar dicha resolución específica, por no concurrir la percepción y conocimiento directo y personal de los hechos, la expresada carencia competencial específica origina la infracción de las garantías conferidas en el art. 24.2 CE que resultan de aplicación básicamente en el Derecho Disciplinario Militar (S. de esta Sala de 25.01.99). Y ese vicio de origen hace que no pueda luego sostenerse la tipificación de la falta grave por incumplimiento de la "reclusión preventiva" indebidamente dispuesta.

Por otro lado, tampoco es adecuada la argumentación del recurrente en establecer un absoluto paralelismo entre los conceptos de "orden" y "acto administrativo", ni las consideraciones que formula sobre el incumplimiento absoluto o pleno de la reclusión, a la vista del relato fáctico.

Comenzando por el último extremo, la Sentencia en el último apartado asume que el encartado abandonó el Acuartelamiento una hora y diez mas tarde de la "orden de reclusión preventiva" aunque "sin que se haya podido acreditar si acudió a su domicilio inmediatamente después..." si bien existe constancia de que formuló denuncia [es de suponer que esa tarde-noche] ante el Juzgado de Guardia de Ceuta. Es decir, prevé que existió, según los hechos, un retraso en la iniciación de la reclusión dispuesta pero no se describe el pleno o total incumplimiento de la misma, consideración ésta que, no obstante, no afecta a la cuestión jurídica que estamos debatiendo.

Por otro lado, la decisión que adoptó el mando sobre la reclusión del Comandante Marco Antonio constituye y supone el ejercicio de una facultad que la normativa disciplinaria otorga al "militar" respecto a sus inferiores "le estén o no subordinados", dentro de las formas de ejercitar el "deber de corregir las infracciones que observe". El ejercicio de dichas facultades, que pueden integrar la de "ordenar" la expresada reclusión, no puede ser tratado con la proyección absoluta sobre las mismas de la doctrina legal sobre los actos administrativos, toda vez que la supletoriedad de la normativa del Procedimiento Administrativo Común - que, se recogía en la L.O 12/85 (Disposición adicional cuarta) respecto a la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo y que fue mantenida en la Disposición final primera de la Ley Orgánica 8/1998, que configura a la Ley 30/92 como "de aplicación subsidiaria en todas las cuestiones de procedimiento y recurso no previstas en esta Ley - respecto al Derecho Disciplinario Militar no debe hacer olvidar la singularidad y aplicabilidad de la "normativa específica" disciplinaria siempre en todo caso y de manera exclusiva en la materia contemplada, siendo subsidiaria la normativa procedimental general concretamente en lo "no previsto" en la disciplinaria, con el alcance específico determinado en el presente caso en aquella Disposición adicional y actualmente en la citada Disposición Final, lo que resulta mas patente aún si se pondera que el art. 127.3 de la Ley 30/1992 excluye la aplicación de su Título IX, relativo a la potestad sancionadora "al ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad disciplinaria". De cualquier forma, la adopción de una decisión al margen de un requisito exigido por la norma, extrapolando la caracterización administrativa de los actos - que no compartimos, conforme a lo expuesto, que pueda verificarse de manera generalizada - daría lugar a un supuesto de nulidad.

En definitiva, no se comparte en los citados extremos la derivación al caso de la doctrina sobre los actos administrativos en general y sobre los "anulables" en particular, en la medida, extensión y forma que la Abogacía del Estado propugna, respecto a la decisión de ordenar la reclusión en domicilio durante cuarenta y ocho horas analizada, adoptada sin reunir los requisitos que exigía la Ley 12/85, en particular el de la "observación" de la presunta infracción.

El motivo, por todo ello y, por tanto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 201/68/04, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 30 de Marzo de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 42/99, en la que se estimó el recurso interpuesto por el Comandante de Artillería, hoy Teniente Coronel, D. Marco Antonio contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Comandancia General de Ceuta de fecha 25 de septiembre de 1998 por la que se le impuso la sanción de UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO, como autor de la falta grave de "quebrantar una medida preventiva disciplinaria", tipificada en el artículo 9 número 30, de la Ley Orgánica 12/1985, 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como contra la dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército el 9 de diciembre de 1998, confirmatoria de aquella en vía de alzada, Sentencia la citada que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.