Sentencia MILITAR Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 112/2009 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/112/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de Don Luis María , asistida de la Letrado Doña Victoria Castro Prades, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 3 de julio de 2008, la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el expediente gubernativo número 89/06, acordó imponer al Guardia Civil Don Luis María , la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 10 de diciembre de 2008, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Guardia Civil.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se establecen como acreditados en la resolución sancionadora y por esta Sala, son los siguientes:

"Que el Guardia Civil Don Luis María , con destino en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de Lleida y en situación de baja para el servicio desde el día 30 de septiembre de 2005, de forma continuada, desde al menos principios de 2006, realiza sin solicitar ni haber obtenido autorización para ello, actividades propias de la inmobiliaria regentada por su pareja, atendiendo a la clientela, enseñando los inmuebles e interviniendo en los contratos celebrados".

TERCERO.- Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, el sancionado interpuso con fecha 12 de marzo de 2009, recurso contencioso disciplinario militar ante la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, acordándose por dicho Tribunal mediante Auto de fecha 1 de septiembre de 2009 declarar su incompetencia y remitir las actuaciones a la Sala Quinta del Tribunal Supremo . Por Providencia de 7 de octubre de 2009 se registran las actuaciones recibidas en este Tribunal Supremo con el número de recurso 204/112/2009 , acordando oír por término de diez días al Excmo. Sr. Fiscal Togado sobre la competencia de esta Sala para conocer del presente procedimiento.

CUARTO.- Por Providencia de fecha 4 de enero de 2010 se acuerda la competencia de esta Sala, dando traslado al recurrente por plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, por escrito de fecha 28 de enero de 2010, solicitando se declare no ser conformes a derecho la resolución administrativa impugnada y en consecuencia sea declarada nula de pleno derecho, o bien su anulabilidad en caso de que tales hechos sean constitutivos de falta muy grave, que la sanción a imponer sea de tres meses a un año de suspensión de empleo, o en todo caso como falta grave, solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

QUINTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, se evacuó en tiempo y forma escrito de contestación con fecha 15 de febrero de 2010, en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

SEXTO.- Con fecha 18 de marzo de 2010 esta Sala dicta Auto acordando el recibimiento a prueba solicitado por el recurrente, otorgando el plazo de veinte días para su proposición y practica; realizándose dicha prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

SEPTIMO.- Por providencia de fecha 30 de junio de 2010, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que ambas presentaron ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

OCTAVO.- Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2010, al no haberse solicitado celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 19 de octubre de 2010, a las 12.00 horas de la mañana, deliberación que se concluyó el día 27 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega en primer lugar el demandante que la resolución que se impugna se halla afecta de caducidad, invocando el artículo 65 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil que dispone la caducidad del expediente sancionador por el transcurso del plazo de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación. Sin embargo, en el presente caso, como el propio recurrente reconoce, la incoación del expediente se acordó con fecha 2 de septiembre de 2006 y, como hemos tenido ocasión de recordar recientemente en sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , con cita de las Sentencias de 3 y 4 de febrero del año en curso, la disposición transitoria primera de la expresada Ley Orgánica 12/2007 previene que "los procedimientos que a la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación continuarán rigiéndose hasta su terminación por las normas vigentes en el momento de su iniciación". Por lo que, al resultar manifiesto haberse iniciado el Expediente Gubernativo del que trae causa el presente recurso con clara anterioridad a la promulgación de la nueva ley, resulta evidente que su tramitación se encontraba sujeta a la antigua norma.

Pues bien, en relación con la Ley Orgánica 11/91 , aplicable a la tramitación del expediente por encontrarse vigente en el momento de iniciarse la instrucción del expediente sancionador, esta Sala ha corroborado después profusamente lo que ya dijo en la Sentencia del pleno de 14 de febrero de 2001 : "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92 ", concluyéndose en dicha sentencia que "no es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 " y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción."

Lo que lleva a desestimar la alegación de caducidad formulada.

SEGUNDO.- Aduce en segundo término el recurrente el principio de presunción de inocencia para denunciar que la Administración no ha realizado una actividad probatoria que acredite que el recurrente prestara servicios por cuenta propia o ajena o que incluso se pudiera presumir la prestación de dichos servicios.

No cabe duda que la invocación de una posible vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo en el expediente sancionador nos obliga a examinar si la Autoridad sancionadora al concretar el reproche disciplinario ha contado con prueba válida y suficiente que acredite indubitadamente la culpabilidad del encartado, y aunque para enervar la presunción de inocencia sólo se requiera que exista un mínimo sustrato probatorio, éste ha de ser suficientemente incriminatorio y del contenido objetivo de la prueba ha de desprenderse su carácter nítidamente inculpatorio ( Sentencias de 15 de febrero 2004 , 20 de septiembre y 14 de octubre de 2005 ). En cuanto que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador ( STC 18/1981, de 8 de junio ), toda sanción disciplinaria ha de sentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes de signo incriminador, y tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (STC 137/2002, de 3 de junio ). Como decíamos en Sentencia de 30 de abril de 2007 , cuando por ilógica o insuficiente no sea razonable la valoración de la prueba que conduce al hecho probado, tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, se afirma en la resolución sancionadora que el demandante, de forma continuada, desde al menos principios de 2006, realiza sin solicitar ni haber obtenido autorización para ello, actividades propias de la inmobiliaria regentada por su pareja, atendiendo a la clientela, enseñando los inmuebles e interviniendo en los contratos celebrados, desprendiéndose de las actuaciones, pese a la inconcreción temporal del relato fáctico, la realidad de dicha conducta, que queda acreditada por las declaraciones vertidas en los diferentes testimonios recogidos en el expediente, y a los que se hace expresa referencia por la Autoridad sancionadora.

Así, la Autoridad sancionadora fundamenta su relato de los hechos en diversas declaraciones que confirman la actividad incompatible del recurrente y, en este sentido, el testimonio de Don Norberto (obrante al folio 81 de expediente) confirma-tras reconocerlo en una fotografía- que, en relación con el alquiler de una vivienda en Lleida a través de la entidad "Fincas Villardosa", fue el demandante el que intervino como "mediador de la operación" y "que personalmente les enseño el piso y estaba presente en la inmobiliaria en el momento de la firma del contrato de alquiler", precisando después que, en relación con tal gestión de arrendamiento de la vivienda, mantuvo contacto con el recurrente en varias ocasiones: "por teléfono cuando se puso en contacto con la inmobiliaria por el alquiler de una vivienda, la segunda cuando acudió a la inmobiliaria donde fue atendido por el Sr. Luis María , cuando le enseño dos pisos en dos días diferentes y finalmente cuando firmaron el contrato".

Asimismo la propietaria de la citada vivienda, doña Josefina , cuya declaración obra al folio 84 de las actuaciones disciplinarias, ratifica la intervención del Guardia Luis María en la referida operación, señalando que "en el momento de firmar el contrato de alquiler en la inmobiliaria se encontraban presentes el inquilino, el Sr. Luis María y la declarante, llevando a cabo el Sr. Luis María las labores propias como representante de la inmobiliaria".

Según se recoge en las conclusiones de la Información Reservada obrante a los folios 5 a 27 del Expediente Gubernativo y ratificada por su Instructor al folio 78, la intervención del encartado como en cargado y responsable de "Finques Villardosa" en el arrendamiento de la vivienda antes referido y sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Lleida, se produjo el 28 de febrero de 2006.

Además, Doña Marí Trini , en su declaración obrante a los folios 108 y 109, confirma la intervención del demandante en el alquiler de otra vivienda, situando la actuación del encartado en la primavera o verano de 2006 y relatando pormenorizadamente su primer contacto con el recurrente, la visita a un inmueble en la que el Sr. Luis María se presentó diciendo que trabajaba en una inmobiliaria llamada "Fincas Villardosa", enseñándoles otro inmueble días después y atendiéndoles en la formalización del contrato de alquiler "el Sr. Luis María y su mujer", añadiendo la declarante que "el día en que formalizaron el contrato de alquiler en relación al piso de su madre, en la propia inmobiliaria y mientras el Sr. Luis María se encargaba del papeleo y los trámites oportunos la declarante cogió la tarjeta de una de las mesas de la citada empresa".

Efectivamente, a los folios 46 vuelto y 96 del expediente figuran fotocopias de una tarjeta (la segunda aportada por Doña Marí Trini ) en la que, bajo la denominación de la empresa "FINQUES VILLARDOSA", aparece Luis María como "Asesor Comercial", indicándose en dicha tarjeta el domicilio de la referida entidad y un número de teléfono y otro de fax, coincidiendo el número de teléfono indicado con el que -según se recoge en la información reservada (folio 23)- también figura a nombre del Guardia Civil Luis María en las Páginas Blancas de Teléfonica.

Finalmente, obra en el expediente el testimonio de doña Flor (folios 82 y 83), que declara haber trabajado para la citada inmobiliaria desde junio de 2006 a septiembre del mismo año en horario de 09,00 a 12,00 horas y de 17,30 a 19,45, manifestando que el demandante permanecía en ocasiones en el establecimiento y que "sólo ocasionalmente mientras ella estaba allí, el Sr. Luis María atendía a clientes cuando ella estaba ocupada".

Pues bien, como se señala en la resolución sancionadora, la prueba testifical detallada así como el hecho de que el encartado tuviera tarjetas de visita a su nombre, en los que aparecía como "Asesor Comercial" de la empresa y su propio teléfono, nos ha de llevar al razonable convencimiento de que el Guardia Civil Luis María ejercía la actividad propia de un negocio inmobiliario, interviniendo de forma activa en dichas labores, conforme se relata en la resolución sancionadora, pues ha quedado acreditado que su intermediación entre los clientes abarcaba, desde el primer contacto con ellos hasta la total gestión encomendada y la formalización de la misma, sin que las excusas del demandante sobre el carácter esporádico de tal actividad puedan desvirtuar la conclusión alcanzada, que tampoco queda contradicha porque no se contenga en el relato fáctico mayor concreción de cuando se produjeron las intervenciones del demandante, pues la posible imprecisión en alguna de ellas no contradice la ubicación temporal de la actividad incompatible reprochada, según la sitúa la Autoridad sancionadora, y en definitiva no se muestra relevante a efectos disciplinarios en el presente caso, en el que sí han quedado acreditados momentos o períodos concretos de la actividad perfectamente determinados.

Por lo que no cabe apreciar ninguna carencia probatoria, al existir sobrada acreditación de los hechos que se imputan.

TERCERO.- Alega a a continuación el demandante la falta de tipicidad de su conducta, argumentando que de la prueba practicada no se puede determinar "la prestación de servicios de forma continua" sobre la base de la "mera presencia del recurrente esporádicamente en las Fincas Villardosa". Sin embargo, para rechazar tal planteamiento sirven por sí mismas de soporte suficiente las declaraciones testificales antes reproducidas, que junto con los demás datos aportados, muestran que la actuación del demandante excedía claramente de una actuación puntual y, en cualquier caso, como veremos, suponía una infracción de la normativa invocada por la Administración.

Como se significa en la resolución sancionadora, esta Sala ha manifestado reiteradamente que el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 constituye por su naturaleza un tipo en blanco, cuya integración ha de efectuarse en relación no solo con lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en los artículos 5.4 y 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues como hemos recordado recientemente en Sentencia de 2 de junio de 2010 "el bien jurídico que se protege en la modalidad de realización de actividades privadas, radica en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal, que pueden quedar comprometidas con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino de asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre los que se incluye a los miembros de este Instituto".

Por otra parte, y frente a las concretas excusas del recurrente, hemos de reiterar que en la infracción disciplinaria prevista en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , idéntica a la infracción también muy grave que ahora se tipifica en el art. 7.18 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario ( Sentencia de 11 de mayo de 2010 ), pues como dice la Sentencia de 17 de enero de 2003 , siguiendo las de 28 y 31 de octubre de 2002 , "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil", sin que se exijan tales circunstancias por la norma al tratarse de un tipo disciplinario, formulado en blanco, "de mero riesgo y de ejecución instantánea" en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma. Como se dice en la Sentencia 27 de octubre de 2009 , "para su perfección no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible" y "la falta se comete con la realización de un solo acto, sin necesidad de reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta ( Sentencia de 18 de marzo de 2010 ).

No cabe por tanto, al encontrarse correctamente subsumida la conducta reprochada en la infracción disciplinaria aplicada, entender que se ha incurrido en falta de tipicidad de la resolución sancionadora.

CUARTO.- Finalmente denuncia el demandante la infracción del principio de proporcionalidad al haber elegido la Autoridad sancionadora la más grave de las sanciones posibles, como es la separación del servicio. Invoca el recurrente su expediente profesional en el que no consta falta alguna que le hubiera impuesto desde su ingreso, su situación médica y el que se hubiera modificado la propuesta de suspensión de empleo que formuló el Instructor del Expediente, así como lo esporádico -insiste aquí nuevamente- de su actividad.

Pues bien, la Autoridad sancionadora se fija fundamentalmente para valorar la conducta e imponer la sanción más severa en la gravedad de los hechos, al ejercer la actividad propia de quien trabaja en una empresa inmobiliaria con "la indignidad que supone llevar a cabo tal actividad continuada mientras se permanece de baja para el servicio, con la grave imagen de fraude que ello supone frente a la sociedad y, fundamentalmente, a sus propios compañeros".

Hemos dicho repetidamente a la hora de abordar la proporcionalidad de la sanciones impuestas en vía disciplinaria, que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, siguiendo el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , aquí aplicable, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan.

Pues bien, partiendo de la realidad constatada de la actividad incompatible del sancionado, la propia Autoridad sancionadora reconoce en su resolución que "la actividad desarrollada por el expedientado no guarda relación con las funciones propias del Instituto" sin que la circunstancia de haber hecho saber a algún cliente con el que trataba su condición de Guardia Civil -que no le fue imputada en el pliego de cargos, ni se recoge en el relato fáctico de la resolución sancionadora- se relacione con la actividad incompatible que se le reprocha, sino con otros hechos de los que la Autoridad disciplinaria hace abstracción por no ser objeto de este expediente. Desde esta perspectiva, la conducta objetivamente contemplada no reviste por sí sola -a juicio de esta Sala- entidad suficiente para aparejar, sin más, la mayor sanción de las previstas, de naturaleza irreversible, pues la gravedad de la conducta que puede determinar la imposición de la más severa de las respuestas disciplinarias, no es la inherente a la propia conducta prevista en la infracción y que motiva que tal comportamiento se tipifique precisamente como falta muy grave, sino la mayor transcendencia de la naturaleza y circunstancias de aquellos hechos concretos que son sancionados y revisten una particular reprochabilidad en razón de la especial vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la específica norma disciplinaria, sin que resulte proporcionado que toda conducta constitutiva de la infracción deba merecer la respuesta disciplinaria más grave.

Y aunque es cierto que también resulta reprochable la circunstancia de encontrarse en situación de baja médica al desarrollar la actividad incompatible - sin que sea atendible la conveniencia de ésta para su situación médica, pues tal no correspondería en todo caso determinarlo al sancionado, sino a los servicios médicos de la Guardia Civil-, abunda en favor de la sustitución de la sanción la trayectoria profesional del encartado, en cuya hoja de servicios tan sólo consta una sanción por falta leve desde su ingreso en el Benemérito Instituto, trece años antes de incurrir en el comportamiento reprochado.

En definitiva, la Sala entiende que aunque la conducta corregida fuera grave, la sanción adecuada, en aplicación del principio de proporcionalidad, es la de suspensión de empleo por tiempo de un año, duración que se fija en razón de las circunstancias personales del sancionado y la circunstancia de que, al tiempo de ocurrir los hechos, se encontraba de baja médica para el servicio.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 204/112/2009, interpuesto por el Guardia Civil Don Joaquín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Redondo García, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 3 de julio, en el expediente gubernativo número 39/06, en la que se acordó imponer al recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 10 de diciembre de 2008, confirmando ahora esta Sala las expresadas resoluciones ministeriales, excepto en el extremo concerniente a la sanción impuesta de separación del servicio, que se sustituye por la de suspensión de empleo por el período de un año, con los efectos económicos y de todo tipo que se deriven de dicha sanción. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.