Sentencia MILITAR Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 22/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

Visto el Recurso de Casación 201/22/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Capitán de Artillería del Ejército de Tierra D. Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza y asistido del Letrado D. José Vicente Moreno Sánchez, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 del Tribunal Militar Territorial Segundo que, desestimando el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 16/08, declaró conformes a derecho las resoluciones del Teniente Coronel del RAMIX 32 y del Coronel Jefe del Regimiento Mixto de Artillería de Melilla núm. 32 dictadas el 7 de abril de 2008 y el 19 de mayo de 2008 respectivamente, habiendo sido parte recurrida la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros, quien previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de 7 de abril de 2008 el Teniente Coronel del RAMIX 32 impuso al Capitán de Artillería del Ejército de Tierra D. Domingo la sanción de cuatro días de arresto como autor de una falta leve tipificada en el art. 7, apartado 2º de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Capitán sancionado interpuso recurso de alzada , que fue desestimado por resolución del Coronel Jefe del Regimiento Mixto de Artillería núm. 32 de Melilla el 19 de mayo de 2008.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa, D. Domingo , representado por el Letrado D. José Vicente Moreno interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones (recurso que se tramitó con el núm. 16/08), cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

CUARTO.- El 30 de noviembre de 2009, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hecho probados es como sigue:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador y de la prueba practicada en autos los siguientes:

El pasado día 28 de marzo de 2008, había programada una actividad de instrucción y adiestramiento de "Unificación de Educación Física" , a desarrollar en la zona de Rostrogordo (Melilla), y en la que debían participar todas las Unidades dependientes de la Comandancia General de Melilla.

Ese día a las 7:30 horas, el Capitán de Artillería, de la Escala de Oficiales, DON Domingo , destinado en el Regimiento e Artillería Mixto número 32 de Melilla, condujo a su Batería al lugar donde se encontraban dispuestos los vehículos que iban a transportar posteriormente a sus miembros a Rostrogordo, en vez de formar junto a la bandera del Acaudillamiento, donde habitualmente formaba el Regimiento y se daban las novedades por la mañana, y en donde se encontraba el resto del Regimiento formado ese día.

El Teniente Coronel Don Nicanor , en ese momento al mando del Regimiento, requirió al Capitán Don Saturnino para que le diera novedades al fin de comprobar si se encontraba todo el personal presente, con carácter previo a embarcar en los vehículos, sin que el citado Oficial, pudiera comprobar si la batería al mando del Capitán Domingo estaba o no al completo, al no encontrarse próxima a la zona de la formación, sino alejada de ella y al pie de los vehículos.

En ese momento al mando accidental del Grupo de Artillería I/32, se encontraba el Capitán Don Saturnino , quien se había quedado encargado de él, por ausencia momentánea de su titular, Comandante Don Luis Angel .

Una vez en la zona de Rostrogordo, el Teniente Coronel Nicanor requirió de nuevo al Capitán Saturnino novedades, dirigiéndose éste al demandante para que le diera novedades de su Batería, preguntándole "¿Cuántos sois?" , a lo que el Capitán Domingo contestó"no lo se" , dirigiéndose el demandante directamente a dar novedades al Teniente Coronel Nicanor .

Posteriormente el Comandante Don Luis Angel llegó a Rostrogordo, siendo informado de todo lo ocurrido por el Capitán Saturnino .

Cuando ocurrieron los hechos, la sucesión en el mando del Grupo de Artillería, en ausencia de su titular, Comandante del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior de Artillería, Don Luis Angel , le correspondía al Capitán del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior de Artillería don Saturnino . Ambos Oficiales pertenecían a la misma escala y ese era el criterio conocido y aplicado en aquella época por el entonces Coronel Jefe del GACA I/32 de Melilla, con arreglo a la normativa entonces en vigor, y no el criterio exclusivo de la antigüedad en el empleo."

QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 16/08, interpuesto por el Capitán de Artillería del Ejercito de Tierra D. Domingo , contra la resolución administrativa del Sr. Coronel Jefe del Regimiento Mixto de Artillería Melilla número 32, de 19 de mayo de 2008, que confirmó definitivamente en vía administrativa la sanción de CUATRO DÍAS de arresto impuesta al recurrente cono autor responsable de una falta leve del artículo 7, apartado 2º de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por el Sr. Teniente Coronel del RAMIX 32, en fecha 7 de abril de 2008, resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho."

SEXTO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. José Vicente Moreno Sánchez en nombre de D. Domingo , mediante escrito presentado en fecha 29.12.2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 12.01.2010 del Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza en la representación causídica de dicho Capitán formalizó con fecha 08.03.2010 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) LJCA por falta de tipicidad de la conducta y vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998 .

Tercero.- Al amparo de establecido en el art. 88.1.d) LJCA por vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de seguridad jurídica del art. 9 de la Constitución, en relación con los artículos 26 y 45 de la Ley Orgánica 8/1998 .

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.e) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por improcedente aplicación de los artículos 14, 91 y 185 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en relación con la seguridad jurídica amparada en el art. 9 de la Constitución.

Quinto.- Por inaplicación del art. 494 de la Ley Procesal Militar .

OCTAVO.- Dado traslado del Recurso a la Fiscalía Togada mediante escrito de fecha 30.04.2010 solicitó la desestimación del recurso de casación.

NOVENO.- Mediante proveído de fecha 11.05.2010 se señaló el día 2 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo procesal del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española (CE ) en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

El recurrente sostiene que los hechos probados que relata la sentencia ocurrieron de otra forma "según las testificales depuestas"; afirma que los hechos declarados probados "no lo están, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que las legitime" y finalmente realiza una serie de consideraciones sobre las mismas para justificar el desplazamiento de su Batería, sin dar novedades a nadie, al lugar donde se encontraban los vehículos que la iban a trasladar y la ausencia del Comandante Luis Angel , Jefe del Grupo, como la razón de no dar novedades al Capitán Saturnino que sucedía al Comandante en el mando del grupo.

Todas las razones invocadas en este primer motivo deben ser rechazadas, ya que basta comprobar, con la lectura de la sentencia que se recurre, que el Tribunal "a quo" ha verificado una plena cognición del asunto sometido a su conocimiento, no limitándose a comprobar la existencia en la vía disciplinaria de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, en principio, amparaba al aquí recurrente, sino que, además, demuestra haber llevado a cabo su propia valoración probatoria y un pleno "juicio fáctico" sólidamente asentado en los soportes probatorios obrantes en el expediente administrativo sancionador, entre ellos, las manifestaciones ofrecidas por el propio imputado disciplinario en el trámite de audiencia previo a la decisión sancionadora, momento crucial a los efectos de la destrucción de la presunción de inocencia; así el Capitán Domingo , ante la imputación fáctica que le efectuaba la Autoridad disciplinaria, lejos de negar los hechos que se le atribuían o de contradecirlos ofreciendo una versión discrepante respecto a ellos, manifestó que: "me negué, al estar muy afectado por la situación, a dar novedades de mi Batería cuando el Capitán Saturnino me las requirió. Y que sigo pensando que no voy a dar novedades a un capitán más moderno que yo ..." y "que en la segunda situación -refiriéndose a las novedades en Rostrogordo-, no tengo excusa alguna " (folio 21 de las actuaciones).

Con ello el Tribunal Militar Territorial Segundo ha dado perfecto cumplimiento a las exigencias legales y jurisprudenciales en materia de elaboración de sentencias contencioso disciplinarias conforme se señala en las Sentencias de esta Sala de 11.02.2010; 18.03.2010 y 10.05.2010 redactando de forma concreta y precisa los hechos que tiene por probados con una expresa motivación o fundamentación específica de la valoración de los mismos.

En relación con la presunción de inocencia hemos, de recordar que no cabe pretender, en esta sede, una revaloración del acervo probatorio de que se dispuso en la instancia, limitándonos ahora a comprobar la realidad de la prueba de cargo (prueba existente), que ésta se ha aportado y practicado con las debidas garantías constitucionales y legales (prueba lícita) y, finalmente, que dentro de su valoración lógica y racional deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador (prueba suficiente).

No existe, por tanto, vulneración del principio de presunción de inocencia toda vez que no concurre el vacío probatorio de cargo que la infracción de aquél exige, habiéndose practicado prueba obtenida lícitamente y valorada de manera lógica y racional por el Tribunal sentenciador, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Al cobijo procesal del mismo artículo 88.1.d) de la LJCA , alega el recurrente la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", considerando infringido el principio de legalidad del art. 25 CE , por falta de tipicidad de la conducta, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 7.2 de la LO. 8/1998 RDFAS.

El recurrente se queja, en esencia, de que la sanción impuesta no respeta su derecho a la legalidad sancionadora, limitándose la autoridad sancionadora -dice- a mencionar el artículo sin mencionar qué norma se conculca por parte del sancionado, articulando el motivo con cita del referente jurisprudencial que hace al caso y en lo relativo a los llamados "tipos abiertos o en blanco".

En efecto, el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas participa de la naturaleza de los denominados "tipos disciplinarios en blanco", con las consecuencias que se siguen de esta conceptuación en cuanto a la necesaria colaboración normativa, a efectos de integrar su contenido de naturaleza subordinada a la previsión disciplinaria. En relación con estas "normas en blanco", esta Sala ha señalado, que la cuestión sustancial a dilucidar atañe a la salvaguarda, en todo caso, de la legalidad sancionadora con proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), a que se daría lugar en los supuestos de indeterminación del mandato prohibitivo, que deje espacios de gran amplitud y demasiado abiertos a la interpretación de la autoridad con potestad sancionadora, con el contrapunto que representa el que el sujeto destinatario de la norma no reconozca en ésta el alcance de la prohibición, con lo que tampoco sería posible en estas condiciones el reproche culpabilístico (Sentencias de 07.03.06 ; 17.12.08 y 08.07.2009 ) y ello es así en la línea de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (Sentencias 127/1990, de 5 de julio; 341/1993, de 18 de noviembre; 203/1994 , de 11 de julio y 142/1999, de 2 de julio, entre otras), es decir siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria. En este sentido es claro que el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998 , precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuáles sean las órdenes recibidas o las normas de régimen interior vulneradas, pero que en el relato de Hechos Probados se concretan en el incumplimiento de la obligación esencial de todo militar de dar novedades a su superior jerárquico cuando se le requiere para ello; en este caso en dos ocasiones cuando encontrándose en la zona de Rostrogordo, el Capitán Saturnino se dirige a él para que le diera novedades y a la pregunta de "¿cuántos sois?" responde "no lo sé" y con anterioridad cuando abandona la zona donde habitualmente forma el Regimiento para dar novedades y el Comandante Luis Angel le había ordenado formar la Batería y abandona dicha zona incumpliendo dicha orden y sin dar novedades a su superior.

Con independencia de lo anterior, recoge la sentencia recurrida la doctrina de esta Sala en relación con la tutela de los derechos fundamentales y el principio de tipicidad absoluta consistente en que la vulneración del principio de legalidad no se produce cuando los hechos resulten "subsumibles en un precepto sancionador en vigor ... y en definitiva merezcan ser calificados bajo cualquiera de las previsiones" de la Ley Disciplinaria aplicable, "aún cuando la tipificación aplicada no fuera la más adecuada", pues siendo posible la subsunción y en consecuencia pudiendo la conducta ser sancionada no existirá más que una cuestión de legalidad ordinaria ajena al ámbito del proceso especial en que nos hallamos. Afirma el recurrente que: "La sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho quinto que en el presente caso si bien es cierto que el Mando sancionador ha podido no calificar adecuadamente la falta y la incluye dentro del art. 7.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ; bajo el concepto de "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de Régimen Interior", cuando tal vez podría ser más ajustada la calificación de los hechos dentro del punto 1º, "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto", pero sin entrar en disputa sobre qué apartado del artículo 7 es más acertado si el primero o el segundo , también es cierto, que figura en la resolución sancionadora de 7 de abril de 2008: "Queda probado y aceptado por Vd.; que el día 28 de marzo de 2008, a las 07:30 horas, Vd. y toda su Batería abandonaron el lugar donde habitualmente forma el Regimiento para el izado de Bandera, lugar donde el Cte. Luis Angel le había ordenado formar para dar novedades previas a la marcha del Regimiento a la unificación de Educación Física en Rostrogordo" y lo que es más importante en los hechos declarados probados se recoge: "Una vez en la zona de Rostrogordo, el Teniente Coronel Nicanor requirió de nuevo al Capitán Saturnino novedades, dirigiéndose este al demandante para que le diera novedades de su Batería, preguntándole "¿Cuántos sois?", a lo que el Capitán Domingo contestó "no lo se", dirigiéndose el demandante directamente a dar novedades al Teniente Coronel Nicanor ."

Por tanto, aunque la discusión de si es más acertada la calificación del hecho conforme a uno u otro precepto de la Ley de Régimen Disciplinario ello no afecta al derecho fundamental derivado del principio de legalidad, sino al de su acertada apreciación jurídica, que es tema de legalidad ordinaria y por tanto excluido del examen casacional, la Sala aprecia que la subsunción de los hechos en el tipo del art. 7.2 realizada, también resulta acertada ya que, como hemos dicho antes, está acreditada la inexactitud en el cumplimiento de una orden concreta recibida tanto en la resolución (orden del Comandante Luis Angel de formar en determinado lugar para dar novedades) y pregunta del Capitán Saturnino "¿cuántos sois?" para poder dar las novedades requeridas por el Teniente Coronel Nicanor . Este diálogo se produce conociendo el sancionado "el criterio conocido y aplicado en aquella época ..." "que en ausencia de su titular: Comandante Luis Angel , la sucesión en el mando del grupo de Artillería le correspondía al Capitán Saturnino ...".

Es decir, la incardinación de los hechos en la falta recogida en el apartado 2º del art. 7 de la LO 8/1998 , en la forma que quedaron recogidos en la resolución sancionadora y declara probados la Sentencia que se recurre, no vulnera el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la CE y así salvaguarda el principio constitucional de hacer realidad, junto a la existencia de la "Lex previa", la de una "Lex certa", en términos de la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2001 , al cumplirse la exigencia de que en la resolución sancionadora se exprese y refleje en qué consistiera la inobservancia en cuestión, de cuya imputación ha podido defenderse y sin necesidad de insistir, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, en la correcta subsunción exigida por el tipo y claramente explicitada por la Administración.

El motivo es desestimado.

TERCERO.- También fundado en el artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , en relación con los artículos 26 y 45 de la LORDFAS .

La representación letrada del recurrente señala como base de su tesis que "Existiendo Autoridades de superior empleo, si no existe sanción por parte de quien observa y tiene conocimiento del hecho y la competencia requerida para ello, es que no existirá infracción ...; así como que no consta parte alguno en el expediente sancionador de los Mandos presentes en los hechos".

Como acertadamente advierte el Fiscal, el motivo incide notoriamente sobre cuestiones de legalidad ordinaria, lo que por sí solo es causa de inadmisión ahora apreciable como desestimación, porque los preceptos invocados de la LORDFAS se refieren al deber de corrección por los superiores de las infracciones que observen en los militares de inferior empleo, configurada no como mera facultad de aquellos, sino como una obligación a la que no pueden sustraerse sin incurrir a su vez en responsabilidad disciplinaria; habiéndose observado en el caso las prescripciones previstas para la sanción de las faltas leves, mediante el procedimiento oral a que se refieren los arts. 49 y 50 de dicha Ley Orgánica .

En el caso de autos es patente la existencia de parte verbal del Capitán Saturnino . En los Hechos Probados se dice "Posteriormente el Comandante D. Luis Angel llegó a Rostrogordo, siendo informado de todo lo ocurrido por el Capitán Saturnino ." Este parte tiene el valor de una declaración testifical de propio conocimiento, pero además reviste una especial significación, cual es, el carácter de quien emite el parte, por ser el que ostentaba el mando accidental del Grupo de Artillería I/32, en ausencia de sus mandos naturales, ya del Comandante Luis Angel , segundo jefe de dicho GACA, ya del Teniente Coronel Jefe del GACA I/32.

Es decir, el Superior más caracterizado presente en Rostrogordo el día de autos era el Teniente Coronel Nicanor , al mando del Regimiento, quien -como consta en su declaración testifical en sede judicial, obrante al folio 151- no tenía el mando orgánico del Capitán, porque éste estaba destinado en el Grupo de Artillería, cuyo titular era el entonces Teniente Coronel Calixto (folio 63), que era por tanto la Autoridad sancionadora y que no estaba presente, en contra de lo sostenido y pretendido por el recurrente en el sentido de que no existió infracción, porque de haber sido así, habiendo presente una Autoridad de superior empleo, con competencia sancionadora y observador directo o con conocimiento del hecho, le hubiera sancionado.

Por otra parte y como recoge el propio Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia que se recurre:

"Tampoco es óbice la existencia de un parte escrito o verbal, ... pues el Capitán Saturnino utiliza esta última modalidad, al poner en conocimiento inmediato del Comandante Luis Angel los hechos, tan pronto lo ve. Esta comunicación verbal inmediata, en el presente caso, haría prescindible el parte por escrito y es además lo que produce como efecto inmediato, la sanción del Capitán Domingo .

Carecen por ello de sentido las denuncias de vulneración de los artículos 26 y 45 de la Ley disciplinaria efectuadas por el demandante, pues no se aprecia ninguna actitud de dejadez, o incumplimiento de obligación alguna, al no requerirse al Capitán Saturnino , el parte por escrito, por ninguno de sus mandos, por tener ya éstos conocimiento de los hechos, al haberse dado parte verbal de los mismos".

Es decir, el Capitán Saturnino que carecía de competencia sancionadora dio parte a sus superiores, por el conducto reglamentario, de la infracción disciplinaria observada, sin que de la norma resulte como exigencia ineludible la forma escrita del parte y todavía menos tratándose de un procedimiento por falta leve y preferentemente oral.

Por lo demás, no resulta ocioso recordar que el valor del parte, a efectos disciplinarios, ha sido fundamentado en doctrina constante de esta Sala (SSTS de 13.02.1992; 14.11.1995; 26.06.1996; 03.01.2001; 06.07.2003; 11.04.2005 y 06.05.2005 y 11.02.2010), en las que ha venido a señalar "que el parte o el testimonio del mando que indaga u observa y describe la infracción disciplinaria, que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse descargo, obrantes en el Expediente y en el ramo de prueba en sede judicial".

El motivo, que como se ha advertido incidiría en causa de inadmisión, debe ser desestimado.

CUARTO.- Se invoca por el recurrente de forma confusa y al amparo, sin duda por error, del inexistente apartado e) del mismo artículo 88.1 de la LJCA , la indebida inaplicación de los artículos 14, 91 y 185 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en relación con la seguridad jurídica consagrada en el art. 9 CE .

El recurrente viene a denunciar que, en lo que a la sucesión del mando se refiere, existe un incumplimiento constante de la norma que se aplica a conveniencia o se interpreta de forma diversa, sin que exista un criterio único para todas las Unidades del GACA, lo que conlleva una vulneración de la seguridad jurídica; significando en lo que al supuesto de autos concierne, que el Capitán Saturnino no era el Jefe Accidental del GACA, invocando supuestos incumplimientos de dicha norma por parte de dicho Oficial en fechas anteriores, así como que el recurrente nunca fue requerido para dar novedades.

Los preceptos aludidos, cuyo común denominador lo constituyen la proscripción de la arbitrariedad y el sometimiento del actuar militar a los principios de justicia y equidad, son de implícita e imperativa aplicación como informadores del proceder castrense; sin que la variación del criterio del mando en asuntos susceptibles o necesitados de interpretación, comporte necesariamente una transgresión de los mismos.

A este respecto hay que recordar que en el relato de Hechos Probados que se recurre se recoge expresamente que: "Cuando ocurrieron los hechos, la sucesión en el mando del Grupo de Artillería, en ausencia de su titular, Comandante del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior de Artillería, Don Luis Angel , le correspondía al Capitán del Cuerpo General de las Armas, Escala Superior de Artillería Don Saturnino . Ambos Oficiales pertenecían a la misma escala y ese era el criterio conocido y aplicado en aquella época por el entonces Coronel Jefe del GACA I/32 de Melilla, con arreglo a la normativa entonces en vigor, y no el criterio exclusivo de la antigüedad en el empleo."

La normativa sobre la sucesión de mando vigente al tiempo de los hechos, era la recogida en el Título V de las Reales Ordenanzas para el Ejército de Tierra y la Directiva 1/00 , sobre la sucesión de mando de la División de Logística del Estado Mayor del Ejército, plasmada en la SOP 102 de la Comandancia General de Melilla (COMGEMEL) actualizada en Jul/07, en la que expresamente se hace constar que "debe ser conocida por todo el personal de COMGEMEL, hasta nivel Suboficial" y se venía a establecer como "criterio de sucesión de mando" a seguir en las distintas Unidades de la COMGEMEL, el de que "sucederá en el mando, con carácter accidental o interino, el subordinado de mayor antigüedad (destinado o en comisión) del mando titular que reúna todos los requisitos del puesto".

En el sentido expresado los artículos 89 y 90 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra establecen que el mando interino o accidental tendrá las mismas atribuciones y responsabilidades que el titular, los requisitos de aptitud para la sucesión del mando habrán de ser los mismos que los exigidos al titular, por lo que, necesariamente habrá que acudir a los conceptos de capacidad profesional específica, para comprobar si el subordinado reúne los mismos.

Conforme a lo antedicho, y como señala la Directiva 1/00 , la prelación en la sucesión del mando basada en el concepto de antigüedad, antes aparentemente indiscutible queda ahora atemperado, en este sentido se pronuncian igualmente los informes emitidos por los Asesores Jurídicos de la COMGEMEL.

Ninguna vulneración de los principios de justicia y equidad, ni de la seguridad jurídica se derivan de la aplicación del criterio de la capacidad profesional específica, como matizador del absoluto de antigüedad, indiscutible en otro tiempo, cuando además el mismo está plasmado en una norma.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Por inaplicación del art. 494 de la Ley Procesal Militar , en cuanto a la improcedente desestimación del recurso contencioso disciplinario militar, por incurrir el acto en infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

En el supuesto de autos no se cumple la premisa exigida por el precepto procesal invocado para que procediera la estimación del recurso contencioso disciplinario militar, pues ninguna infracción del ordenamiento jurídico ha quedado acreditada.

Como acertadamente señala el Fiscal, el artículo 494 de la Ley Procesal Miltiar contempla la desviación de poder como una forma de infracción del ordenamiento jurídico constituida por el ejercicio de la potestad sancionadora para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Y como en el caso que examinamos el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de que los hechos constituyen la falta apreciada y que la sanción se ajusta a la legalidad, ningún fundamento puede mantener la invocación de desviación que se formula, ni ninguna probanza cabría de su concurrencia que no se apoyara, también, en el uso incorrecto y torcido del derecho plasmado en una resolución contraria al mismo, por lo que pierde eficacia su alusión.

Efectivamente, el art. 494 dice que la sentencia estimará el recurso contencioso-disciplinario militar "cuando el acto incurriere en cualquier forma de infracción". Se refiere al "acto administrativo" impugnable. Por eso, el art. 495 preceptúa que la sentencia, cuando sea estimado el recurso, declarará no ser conforme a derecho, anulando (total o parcialmente) el acto. No se refiere al expediente, ni a la forma que se ha llevado a cabo para imponer la sanción. El acto administrativo recurrible es la sanción y no el procedimiento, en todo o en parte, en el que se ha impuesto aquélla y que contiene aquél. Por eso en este procedimiento, en el que se termina imponiendo la sanción, no se puede revocar ni en todo ni en parte, pues se confirma en su integridad.

El motivo es rechazado.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación 201/22/2010, interpuesto por el Capitán de Artillería del Ejército de Tierra D. Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza y asistido del Letrado D. José Vicente Moreno Sánchez, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 del Tribunal Militar Territorial Segundo que, desestimando el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 16/08, declaró conformes a derecho las resoluciones del Teniente Coronel del RAMIX 32 y del Coronel Jefe del Regimiento Mixto de Artillería de Melilla núm. 32 dictadas el 7 de abril de 2008 y el 19 de mayo de 2008 respectivamente. Sentencia que declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.