Sentencia MILITAR Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 64/2009 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha

dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204/64/09, que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, en la representación del Guardia Civil D. Severino , contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de fecha 26 de Diciembre de 2.008, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" . Ha sido parte además del recurrente, el Sr. Abogado del Estado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO : Por resolución de 26 de Diciembre de 2.008, la Excma Sra. Ministra de Defensa impuso al Guardia Civil D. Severino la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" .

En dicha resolución se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" Que el Guardia Civil Don Severino , con destino en el Servicio Marítimo Provincial de Girona, desde el mes de marzo de 2006 y hasta la fecha, ha estado desarrollando de forma continuada, actividades propias de un profesional de hostelería en el establecimiento público bar "Pika Pika", situado frente al Acuartelamiento de su destino y que regenta su esposa, consistiendo dichas actividades en atender a los clientes, sirviendo y cobrando consumiciones o despejando las mesas de copas y bebidas consumidas.

Que el interesado, desde el 26 de agosto de 2005, permanece de baja médica para el servicio".

SEGUNDO : Contra dicha resolución D. Severino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, interpuso el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por silencio administrativo.

Contra la citada desestimación por silencio y contra la referida resolución expresa de la Ministra de Defensa, D. Severino interpuso, el 19 de Mayo de 2.009, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario que ha dado lugar a estas actuaciones.

En fecha 8 de Junio de 2.009 dicho recurso de reposición fue expresamente desestimado.

TERCERO : Con fecha 30 de Noviembre de 2.009, la representación de D. Severino formalizó la correspondiente demanda en la que solicita se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que se estime el recurso y se decrete la nulidad de la resolución sancionadora, con todos los pronunciamientos favorables para el encartado.

2.- Subsidiariamente, que con estimación del recurso se reduzca la sanción a su grado mínimo o se califique la conducta como falta grave.

3.- Que se declare la obligación de reparar los daños y perjuicios que se pongan de manifiesto.

CUARTO : Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, éste presentó, el 11 de Enero de 2.010, escrito de contestación en el que solicitó la desestimación del recurso por considerar la resolución impugnada plenamente ajustada a derecho.

QUINTO : Por Auto de 20 de Enero de 2.010, esta Sala Quinta otorgó el recibimiento a prueba del presente recurso, por el plazo de veinte días para proponer y practicar, ordenando formar el correspondiente ramo de prueba.

SEXTO : Con fecha 18 de Febrero de 2.010, la representación del recurrente presentó escrito proponiendo, además de una extensa prueba documental que acompañó, la práctica de más prueba documental así como la declaración de los siguientes testigos: Dª Julia , D. Borja , Dª Nicolasa , y D. Donato .

SÉPTIMO : Por providencia de 22 de Febrero pasado se acordó admitir la totalidad de la prueba documental aportada y propuesta y por Providencia de 1 de Marzo siguiente, una vez aportados los correspondientes pliegos de preguntas, se admite la prueba testifical propuesta a excepción de la relativa a D. Donato al no haberse concretado su domicilio actual.

En fecha 4 de Marzo de 2.010, la representación del recurrente, interpuso Recurso de Súplica contra la denegación de dicha prueba testifical.

Dado traslado de dicho recurso al Abogado del Estado, éste formuló escrito de oposición el día 17 siguiente.

OCTAVO : Por Auto de 14 de Junio de 2.010, esta Sala acordó estimar el referido recurso de súplica y admitir la citada prueba testifical, acordándose oficiar previamente a la Dirección General de la Guardia Civil para que a la mayor brevedad comunicara el actual destino de dicho Guardia Civil a fin de llevar a cabo la oportuna citación.

NOVENO : Con fecha 23 de Septiembre de 2.010, se dictó Providencia otorgándose a las partes el correspondiente plazo para la formular conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado, su escrito en fecha 6 de Octubre de 2.010, haciéndolo el demandante el día 13 del mismo mes.

DÉCIMO : Mediante proveído de fecha 10 de Noviembre de 2.010, se señaló el día 9 de Diciembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario el Guardia Civil D. Severino impugna la resolución de 26 de Diciembre de 2.008, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa (confirmada en reposición el 8 de Junio de 2.009), en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de Separación del Servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en " incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada , salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas ".

Como fundamento de su pretensión anulatoria se formulan por el recurrente los siguientes motivos de recurso:

1º. Indefensión al haberle sido rechazada por el Instructor del expediente la práctica de determinadas pruebas testificales.

2º. Vulneración del principio de presunción de inocencia al estimar que no ha habido prueba de cargo suficiente.

3º. Desviación de poder por entender que se habría producido la caducidad del expediente al no haber sido éste tramitado en el tiempo legalmente establecido.

4º. Falta de tipicidad de la conducta sancionada por no ser permanente la actividad ejercida por el recurrente.

5º. Falta de proporcionalidad de la sanción de separación del servicio, solicitándose la minoración de la misma.

6º. Aplicabilidad al caso de la nueva Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, L. O. 12/2.007 , por resultar mas favorable.

SEGUNDO : Aunque se formule en último lugar es claro que debemos comenzar por examinar si la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -L. O. 12/2.007 - resulta, como se alega, más favorable para el recurrente y debe, por ello, serle retroactivamente aplicada.

El recurrente sostiene que bajo el texto de la nueva Ley disciplinaria la conducta por la que ha sido sancionado, de ser cierta, estaría tipificada como falta grave y no como falta muy grave, ya que la actividad no sería totalmente incompatible, pudiendo ser objeto de autorización de seguirse el procedimiento adecuado.

Se refiere el actor al tipo previsto en el apartado 15 del artículo 8 de la L.O. 12/2.007 , en el que se contempla como falta grave "El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad".

El cambio de calificación que se postula es inviable porque la conducta por la que ha sido sancionado el recurrente no afectó ni a los plazos ni al procedimiento previsto en materia de incompatibilidades, esto es, a los aspectos formales de la declaración de compatibilidad, sino a la esencia de la prohibición radicada en el ejercicio y mantenimiento de una actividad privada desprovista de la previa y preceptiva autorización compatibilizadora.

Este comportamiento se encuentra actualmente tipificado como falta muy grave en el apartado 18 del artículo 7 de la nueva Ley disciplinaria (LO. 12/2.007 ), que no modifica la tipología de LO. 11/1991, ni las sanciones ahora previstas son menos rigurosas que las anteriores. Exactamente se prevén dicho apartado, como falta muy grave, "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades ".

La esencial homogeneidad -práctica identidad- entre los tipos previstos en una y otra Ley cierra el paso a la pretensión que se deduce por cuanto que la nueva normativa no resulta más favorable para el actor (vid. nuestras Sentencias de 16.06.2.008 ; 19.06.2.008 ; 16.07.2.008 ; 17.07.2.008 ; 10.11.2.008 ; 22.12.2008 ; 22.01.2.009 ; 12.02.2.009 y 10.11.2.009 , entre otras).

TERCERO : Como ya hemos anticipado, el recurrente comienza por alegar que se le ha producido indefensión al haberle sido rechazada por el Instructor del expediente la práctica de determinadas pruebas testificales que consideraba necesaria para su defensa.

El motivo debe ser desestimado pues el derecho a la prueba no es absoluto y resulta compatible con la posibilidad de que el Instructor del expediente inadmita razonadamente la práctica de aquellas pruebas que considere redundantes o inútiles. En el caso actual la decisión del Instructor puede considerarse razonada y razonable, pues refiriéndose la prueba testifical al hecho negativo de no haber visto al recurrente efectuar labores de camarero en un establecimiento de hostelería, el hecho de haberse admitido ya una plural prueba testifical sobre dicho extremo, a propuesta del recurrente, hacía redundante la práctica de más pruebas testificales sobre el mismo extremo, máxime tratándose de familiares del propio expedientado.

CUARTO : En segundo lugar, el recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia al estimar que no ha habido prueba de cargo suficiente, pues como tal solo consta, a su juicio, la traslación no contrastada del primer parte disciplinario emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Gerona en fecha 21 de Julio de 2.006.

En el ámbito disciplinario militar la presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente haya podido fundar un juicio razonable de culpabilidad.

Por ello, la denuncia de su vulneración nos obliga a verificar si el reproche disciplinario impugnado se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.

A estos efectos, la Sala viene reiteradamente señalando que dicha prueba de cargo debe acreditar indubitadamente la culpabilidad del encartado, y aunque para enervar la presunción de inocencia sólo se requiera que exista un mínimo sustrato probatorio, éste ha de ser suficientemente incriminatorio y del contenido de la prueba ha de desprenderse su carácter nítidamente inculpatorio ( Sentencia de 3 de Noviembre de este año , entre otras muchas).

Así pues, hemos de examinar si, como se indica en la resolución sancionadora, ha existido prueba de cargo de que el recurrente estuvo desarrollando de forma continuada actividades propias de un profesional de hostelería en el bar regentado por su esposa, situado frente al acuartelamiento de su destino.

La Administración no ha sancionado en situación de vacío probatorio sino que ha dispuesto de prueba directa constituida por la percepción personal del Teniente Jefe del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Gerona, D. Leoncio , en el que se encontraba destinado el recurrente, quien en los ocho días que indica en su informe de 20 de Julio de 2.006 (comprendidos entre el 27 de Marzo y el 6 de Mayo de 2.006) -folios 14 a 16 del expediente-, vio a éste, en horario de mañana, tarde y noche, sirviendo consumiciones a los clientes, tanto en la barra como en las mesas, y procediendo a su cobro. En su declaración realizada el 13 de Marzo de 2.007, dicho Teniente se ratificó en el citado informe, añadiendo que hasta esta misma fecha el recurrente seguía realizando dichas actividades de manera notoria.

Es cierto que también declararon en el expediente, a propuesta del recurrente, ocho compañeros suyos destinados en el mismo acuartelamiento, que, de manera casi unánime, afirmaron no haberle visto servir consumiciones o limpiar mesas en el bar que su mujer regenta, pero, a criterio de esta Sala, sobresale el valor probatorio de las declaraciones prestadas por el Teniente Jefe del Servicio Marítimo Provincial que fue testigo presencial de la conducta sancionada y cuya versión resulta objetivamente creíble y compatible con la de dichos compañeros que, de manera unánime, han visto al recurrente leer el periódico, desayunar, almorzar y cenar -es decir, prácticamente a todas horas- en dicho bar.

La versión del citado Teniente resulta igualmente compatible con la declaración prestada en este recurso por de sus cuñados (la hermana de su mujer y su marido) que solo declaran que en la Semana Santa de 2.006, cuando estuvieron visitando al recurrente y a su mujer en L'Escala, solían comer en el Bar de ésta y ellos mismos ayudaban a poner y quitar la mesa donde comían. Al igual que sucede con las declaraciones de los compañeros, no hay aquí una verdadera discordancia de estos testimonios con el relato fáctico del informe de 20 de Julio de 2.006 que da lugar a la incoación del expediente.

Procede, en consecuencia, la desestimación de esta alegación.

QUINTO : En tercer lugar, se alega desviación de poder denunciando que la Administración no resolvió el expediente administrativo en el preceptivo plazo de seis meses impuesto por el artículo 53 de la citada L.O. 11/1.991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , sosteniéndose, en realidad, la caducidad del expediente.

A propósito de la caducidad que se invoca, derivada del exceso temporal en la tramitación y decisión del expediente gubernativo, venimos sosteniendo que esta figura ahora regulada en el art. 65 LO. 12/2.007 no es aplicable a los expedientes iniciados conforme a la normativa anterior (vid. el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Primera ), por lo que hemos de atenernos a nuestra consolidada jurisprudencia conforme a la cual la superación del plazo establecido para la resolución del expediente y la notificación de lo resuelto, solo da lugar a la reanudación del plazo prescriptivo que volverá a correr de nuevo y desde el principio (en este sentido, nuestras recientes Sentencias de 27.04.2009 ; 25.05.2009 ; 04.06.2009 ; 10.07.2009 ; 04.02.2010 , y 30.03.2010 , entre otras).

SEXTO : Alega a continuación el demandante la falta de tipicidad de su conducta, argumentando que carecen de relevancia disciplinaria las actividades episódicas y no permanentes cuando se realizan por pura benevolencia, sin retribución y por pura amistad, y se insiste en que autoservirse un café o una comida o atender a su familia que se encontraba de visita no puede considerarse contrario al régimen de incompatibilidades.

Tal planteamiento no puede tener acogida pues, como ya hemos señalado, la conducta reprochada al sancionado fue suficientemente acreditada por la Autoridad disciplinaria y, como se desprende del propio relato fáctico aportado por ésta, la actuación del demandante suponía una clara infracción de la normativa sobre incompatibilidades apreciada.

Esta Sala viene reiterado (SS de 3 y 17 de Noviembre de este año ), que el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1.991 constituye por su naturaleza un tipo en blanco, cuya integración ha de efectuarse en relación no sólo con lo dispuesto en la Ley 53/1984 , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1.986, de 21 de Febrero , que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en los artículos 5.4 y 6.7 de la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues como hemos recordado en Sentencia de 2 de Junio pasado "el bien jurídico que se protege en la modalidad de realización de actividades privadas, radica en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal, que pueden quedar comprometidas con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino de asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre los que se incluye a los miembros de este Instituto ".

Así las cosas, en la infracción disciplinaria prevista en el art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 , idéntica a la infracción también muy grave que ahora se tipifica en el art. 7.18 de la vigente Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , el carácter episódico, o no habitual, de la actividad incompatible que se realice, resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario ( Sentencia de 11 de Mayo de 2.010 ). O como ya decíamos en nuestra Sentencia de 17 de Enero de 2.003 , siguiendo las de 28 y 31 de Octubre de 2.002 , " resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil ", sin que se exijan tales circunstancias por la norma al tratarse de un tipo disciplinario, formulado en blanco, " de mero riesgo y de ejecución instantánea " en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma.

En definitiva, para la perfección del tipo disciplinario no es preciso que se cause resultado alguno, bastando con hallarse incurso el autor en la situación incompatible ( Sentencia de 27 de Octubre de 2.009 ), cometiéndose la falta con la realización de un solo acto, sin que sea precisa ni su reiteración ni, en menor medida, que concurra habitualidad en la conducta ( Sentencia de 18 de Marzo de 2.010 ).

Al encontrarse correctamente subsumida la conducta reprochada en la infracción disciplinaria aplicada, no cabe entender que se ha incurrido en falta de tipicidad de la resolución sancionadora.

SÉPTIMO: Finalmente, alega el demandante que la sanción impuesta de separación del servicio es manifiestamente desproporcionada, al no haberse tenido en consideración ni su trayectoria profesional, con cuatro años como militar en la Armada y otros once en la Guardia Civil, ni el hecho de que ha sufrido una evolución negativa de una enfermedad psiquiátrica que padece y que le produce estados de ansiedad.

Al abordar el examen de la posible falta de proporcionalidad que pudiera existir en las sanciones impuestas en vía disciplinaria, venimos reiteradamente señalando que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y que es luego la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección -sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1.991 , aquí aplicable, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan.

La Autoridad sancionadora ha justificado la imposición de la sanción más grave (separación del servicio) de entre las legalmente posibles, al estimar que el recurrente ha desarrollado la actividad propia de un profesional de la hostelería no de manera ocasional o esporádica sino permanente, y en atención a que dicha actividad la ha llevado a cabo en un establecimiento situado frente al acuartelamiento con la consiguiente afección a la moral de sus compañeros que lo han observado, y lo ha hecho mientras se encontraba de baja médica para el servicio.

Pues bien partiendo de la realidad constatada del ejercicio por el recurrente de una actividad incompatible, esta Sala, siguiendo el criterio mantenido en supuestos análogos (SS de 3 y 17 de Noviembre de este año ), estima que dicha conducta, pese a ser grave, no reviste, objetivamente contemplada, entidad suficiente para aparejar la mayor sanción de entre las legalmente las previstas.

Así, el que, tras una dilatada trayectoria profesional, no constara en la hoja de servicios del recurrente sanción alguna, inclina a la Sala a considerar más adecuada la sanción de suspensión de empleo pero en su máxima extensión, es decir un año, a la vista de las circunstancias desfavorables señaladas por la Autoridad disciplinaria, en particular, a la consistente en que, al tiempo de ocurrir los hechos, aquel se encontraba de baja médica para el servicio, decisión que, además, se corresponde con la propuesta en su día por la Instructora del expediente.

Procede modificar en este sentido la resolución sancionadora, lo que determina la estimación parcial del recurso.

OCTAVO : Se solicita por el recurrente se declare la obligación de reparar en su integridad los daños y perjuicios causados por la sanción de separación del servicio que ha sido impuesta.

Pues bien, la resolución estimatoria parcial del recurso no puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios mas allá de un reconocimiento de los efectos administrativos y económicos (y, en concreto, retributivos) que la nueva sanción impuesta comporta, pues con esta estimación parcial se confirma que la actuación del recurrente es merecedora de reproche disciplinario, aunque distinto del inicialmente impuesto.

NOVENO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 204/64/09, que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, en la representación del Guardia Civil D. Severino , contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de fecha 26 de Diciembre de 2.008, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave prevista en el número 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de Junio , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "Incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando una actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" , sanción que se anula y se sustituye por la suspensión de empleo durante un año, con las consecuencias administrativas y económicas que de esta declaración se derivan. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.