Sentencia Militar 86/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 14/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.-1. La representación del soldado D. Balbino recurre en casación el Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo, de 16 de enero de 2023, en virtud del cual se acordó el sobreseimiento definitivo del sumario núm. 26/06/22, instruido tras su denuncia contra el Cabo 1º D. Bienvenido por los hechos referidos en el Primero de los Antecedentes de hecho de esta Sentencia.

El Tribunal Militar Territorial Segundo adoptó dicha decisión de sobreseimiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 246.2º de la ley Procesal Militar, por " carecer de tipicidad delictiva" la conducta investigada.

El recurrente solicita que se case dicho Auto y se declare haber lugar a la continuación del sumario contra el Cabo 1º D. Bienvenido.

2. La Fiscalía Togada solicita la desestimación de ambos motivos y, en consecuencia, de la totalidad del recurso al estimar que el Auto recurrido es plenamente ajustado a derecho.

SEGUNDO.- 1. Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución, el recurrente denuncia " error en la apreciación de la prueba" y " contradicción en los hechos señalados como indiciarios" en el Auto impugnado, vicios de los que, a su juicio, se deriva una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Como acertadamente apunta la Fiscalía Togada, conviene comenzar por recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento judicial motivado en la fase instructora sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, con expresión de las razones por las que se inadmite su tramitación o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones ( Sentencia de esta Sala nº 25/2023, de 12 de abril).

Todo ello sin olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva también ampara a quien se le imputa un hecho delictivo en el sentido de que no debe continuar sometido a un proceso penal cuando se desvanece cualquier indicio de su participación ilícita en los hechos investigados o éstos carecen de la entidad precisa para llevar adelante una imputación por delito.

3. Como ya hemos anticipado con el presente motivo el recurrente denuncia " error en la apreciación de la prueba" y " contradicción en los hechos señalados como indiciarios", sosteniendo que, a diferencia de lo que consta en el Auto impugnado del Tribunal Militar Territorial Segundo, la bola de papel lanzada por el Cabo 1º D. Bienvenido, si impacto en la cara (en concreto, en la parte izquierda del rostro) del soldado Balbino, y que ello se deriva tanto de la declaración de dicho soldado como del testimonio del Cabo D. Jose Enrique, siendo, además, ésta la versión que recogió el Auto 78/2022 dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial de Melilla en su Hecho Segundo.

A) La primera queja formulada en este motivo, de error facti o error en la apreciación de la prueba , prevista en el artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, incurre también en causa de inadmisión, habida cuenta de la existencia de una consolidada doctrina de esta Sala que mantiene la inviabilidad de la alegación del error facti,o error en la apreciación de la prueba, en los recursos contra autos de sobreseimiento definitivo ( Sentencias de 4 de mayo de 2021, 8 de junio de 2018, 26 de octubre de 2016, 30 de octubre de 2015, 30 de enero de 2012, 22 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2006, entre otras).

Así en nuestra Sentencia de 30 de octubre de 2015 hemos recordado que "el motivo 2º, art. 849-2º LECrim. no es vía adecuada para atacar casacionalmente un auto de sobreseimiento", pues, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 20 de enero de 1992, "Solamente tras la discusión de todas las pruebas, documentales o de otra clase, bajo el principio de contradicción, estaría el Tribunal en condiciones de hacer una declaración de hechos probados, lo que no ocurre más que tras la celebración de la vista. Entretanto, nos encontramos sólo ante supuestos de hechos provisionales, siempre sometidos a discusión y, por tanto, a revisión, sin que quepa hablar, por tanto, todavía de error en la apreciación de la prueba... Lo que no es posible es aceptar que pueda producirse un error en la apreciación de las pruebas, en una fase procesal cuyo único fin es el acopio de las que sean indispensables para poder deducir una provisionalidad fáctica que permita, bien tomar aquella decisión -que, por su carácter definitivo, debe ser siempre tasada y exhaustivamente razonada- bien la de pasar a la fase de plenario...".

En el mismo sentido, en nuestra Sentencia de 22 de junio de 2010, hemos declarado que "el motivo casacional de que se trata no resulta invocable en la impugnación de un auto en que el Tribunal que lo dicta no incluye un auténtico relato de hechos probados, a cuya modificación tiende la invocación del "error facti"; y porque ni siquiera puede hablarse de verdadera prueba de documentos cuando sus contenidos no han sido ratificados, en su caso, por sus autores, ni sometidos al rigor de la verdadera prueba normalmente surgida del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad. Entre tanto, ciertamente, nos encontramos sólo ante supuestos de hecho provisionales, siempre sometidos a disensión y, por tanto, a revisión. No cabe pues hablar de error en la apreciación en la prueba. No es aceptable que pueda producirse un "error", en la apreciación de la prueba, en una fase procesal cuyo único fin es el acopio de aquéllas que sean indispensables para poder deducir una provisionalidad fáctica que permita finalmente, bien tomar aquella decisión, sobreseer, bien la de pasar a la fase de plenario. La propia naturaleza de la resolución de que se trata, (auto de sobreseimiento definitivo), impide que en trámite casacional pueda tener un tratamiento similar al de la sentencia penal (vid sentencias 23-12-09. 15-11-06, 1-2-94, 20-1-92)".

Y es que no debe, además, olvidarse que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia.

El motivo resulta inaplicable por la doble razón de que no existe narración histórica que fije los hechos procesales, ni en realidad ha llegado a practicarse prueba cuya errónea valoración se pueda imputar al Tribunal de instancia.

La queja incurre, por tanto, en causa de inadmisión lo que en este momento procesal determina su desestimación

B) La segunda queja formulada en el primer motivo de recurso, de " contradicción en los hechos señalados como indiciarios" incurre igualmente en causa de inadmisión, pues se articula, en realidad, un motivo por quebrantamiento de forma previsto en el apartado 1º del artículo 851 de la ley de Enjuiciamiento Criminal siendo así que, como esta Sala viene reiteradamente recordando " El derecho positivo no admite que pueda interponerse recurso de casación contra un auto de sobreseimiento definitivo, por quebrantamiento de forma. Y a tal efecto conviene recordar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente el art. 848 permite que contra los Autos definitivos dictados por las Audiencias se formule recurso de casación por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. Razón por la cual y dada la clara redacción del precepto, no está autorizado más que el recurso que se puede interponer por infracción de ley al amparo de los cauces señalados en el art. 849 del citado texto legal , pero no aquellos otros enumerados en los arts. 850 y 851, que regulan la formalización de los recursos por quebrantamiento de forma. Sentado lo anterior y dada la remisión que a los motivos que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace la Ley Procesal Militar, y concretamente en los arts. 325 y 326 para tramitar el recurso de casación ante esta Sala, no existe apoyo legal que permita sostener que en la jurisdicción militar, y concretamente ante este Tribunal, pueda interponerse recurso de casación contra un Auto de sobreseimiento definitivo por quebrantamiento de forma" ( Sentencias de 4 de mayo de 2021 y 29 de julio de 2019, y, en el mismo sentido, SS. de 22 de junio de 2010 y 26 de octubre de 2016, entre otras muchas).

El motivo incurre, por tanto, en causa de inadmisión, lo que en este momento procesal determina su desestimación.

TERCERO.- 1. Con el segundo motivo de recurso, por infracción de ley y formulado al amparo del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia inaplicación de los artículos 46 y 47 del Código Penal Militar en relación a los elementos del tipo penal.

A juicio del recurrente "De las pruebas practicadas (hecho segundo el Auto del Juzgado de Instrucción) resulta que la bola de papel que el Cabo 1º D. Bienvenido formó con el folio de la solicitud de permiso se la lanzó a mi representado, impactándole sobre la parte izquierda del rostro sin causarle lesión", por lo que entiende que ha quedado probada la agresión realizada por dicho Cabo 1º, habiéndose sentido amenazado y humillado, y encontrándose, desde entones, en tratamiento psicológico y psiquiátrico y de baja médica para el servicio".

2. Es obligado recordar que "el Auto de sobreseimiento definitivo dictado de conformidad con lo dispuesto en el art. 246.2º LPM por no ser los hechos constitutivos de delito -equivalente al sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim.-, encuentra su fundamento en la ausencia de tipicidad absoluta porque, en modo alguno, los hechos investigados tendrían relevancia penal de manera que carecería de sentido mantener abierta una causa sin objeto, de cuya continuación únicamente se derivarían efectos perjudiciales para las personas que hubieran sido imputadas, en cuyo beneficio -"favor rei"- se impone la definitiva y anticipada clausura del procedimiento sin declaración de responsabilidad " ( Sentencia de 23 de diciembre de 2.009, citada, a su vez, en las de 13 de octubre de 2011, 17 de febrero de 2016, 18 de julio de 2018 y 14 de abril de 2023).

Es por ello por lo que, ante un recurso contra un auto de sobreseimiento definitivo, dictado al amparo del artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar, el control casacional que corresponde a esta Sala, se concreta en determinar, atendiendo a su contenido, "si concurren los presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable, en el sentido de que, como, siguiendo la Sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 23 de marzo de 2010, dicen las citadas Sentencias de esta Sala de 22 de junio de 2010 y 13 de mayo de 2011, "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifica el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio"" ( Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2011, entre otras).

En esta línea, esta Sala V viene declarando, de manera constante, que el auto de sobreseimiento, ya sea definitivo, libre o provisional, "significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia" (Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2022 , en la que se reitera la de 27 de mayo de 2010, y en la que, a su vez, se cita la doctrina contenida en la de 23 de marzo de 2010 de la Sala II).

En esta misma Sentencia de 27 de mayo de 2010, concluíamos declarando que "Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho <> o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aun estimando que el hecho <> constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

3. Así las cosas, desde la perspectiva de control casacional, lo que corresponde a esta Sala es determinar, sin anticipar un juicio pleno de tipicidad propio del plenario y atendiendo al contenido del Auto que se recurre puesto en relación con lo actuado en la fase sumarial, si concurren o no presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable. Y ello, teniendo presente que, como se señala en la citada Sentencia de 23 de marzo de 2010 "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio"".

O dicho más sintéticamente, lo que el instructor del procedimiento penal (y, en última instancia el Tribunal llamado a confirmar o revocar su decisión), debe valorar a la hora de decidir si acuerda el procesamiento o el sobreseimiento es sencillamente si existen o no indicios razonables que permitan sostener la acusación.

CUARTO.- 1. En el supuesto que nos ocupa la decisión del Tribunal de instancia de sobreseer definitivamente el sumario por ausencia de tipicidad absoluta de los hechos se encuentra razonada y razonablemente justificada en los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero del Auto impugnado, poniéndose claramente de manifiesto la ausencia de tipicidad absoluta exigida en los casos en que se acuerda un sobreseimiento definitivo al amparo del apartado 2º del artículo 246 de la Ley procesal Militar.

Antes de examinar dicha justificación la Sala debe precisar, como oportunamente recuerda la fiscalía Togada que la resolución objeto del presente recurso de casación es el Auto 8/23 de 16 de enero de 2023, del TMT 2º, y no el Auto nº 78/2022, de 13 de diciembre de 2022, del JUTOTER nº 26 de Melilla, a cuyo relato factual se refiere el recurrente en el presente motivo, y ello amén de que el propio JUTOTER propone al TMT 2º el sobreseimiento definitivo del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 246.2, de la Ley Orgánico Procesal Militar, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.

2. El Fundamento Jurídico Primero del auto impugnado señala expresamente que el Cabo 1º D. Bienvenido, tras haber solicitado del soldado D. Balbino que le tramitara y firmara una solicitud de permiso por asuntos propios, que éste se negó a tramitar por haber concluido el horario establecido para dicho trámite, hizo una bola con el papel que contenía su solicitud y se la tiró al soldado Balbino sin alcanzarle.

Y en el Fundamento Jurídico Segundo de dicho Auto el Tribunal de instancia concluye que "la conducta aquí investigada carece de uno de los elementos integrantes del tipo cual es la gravedad del atentado contra la dignidad, esto es un comportamiento que suponga una humillación o degradación del inferior", señalando que el tipo previsto en el artículo 46 del Código Penal Militar "conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la conducta, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia".

La Sala no puede sino coincidir con el acertado criterio del Tribunal de instancia pues resulta palmario que la conducta investigada carece de la entidad precisa para integrar el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previsto en el artículo 46 del Código Penal Militar, que requiere la gravedad del atentado a la dignidad con humillación o degradación del inferior, tal y como correctamente se señala por dicho Tribunal.

Por ello, resulta igualmente certera y oportuna la indicación realizada por el Tribunal a quo de que los hechos podrían incardinarse como falta leve ( art. 6.9) o grave ( art. 7.8) de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas y la decisión de deducir testimonio de particulares una vez sea firme el Auto aquí impugnado.

La Sala coincide, por tanto, con el atinado criterio del Tribunal de instancia al considerar que las actuaciones practicadas en el caso actual no permiten apreciar, ni aun indiciariamente, la existencia de un fundamento razonable para sostener la acusación, al no vislumbrarse la comisión de ilícito penal alguno, con lo que lógicamente se desvanece el correspondiente juicio de posible tipicidad penal de los hechos.

Se desestima este segundo motivo y, en consecuencia, el recurso de casación.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio.